STS 481/2004, 7 de Abril de 2004

El Juzgado de Instrucción número siete de los de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó Sumario con el número 3/2002 contra Narciso y Salvador, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Segunda, rollo 11/2002) que, con fecha veinticinco de Abril de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El procesado Salvador, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con su compañero sentimental, el también procesado Narciso, asimismo mayor de edad y con antecedentes penales no computable a efectos de reincidencia, venían ocupándose del cuidado, en el domicilio de los mismos, en la CALLE000, número NUM000, de esta Capital, de la abuela del primero, Nuria, de 71 años, como nacida 10 de Marzo de 1929, persona esta última que estaba aquejada de marcados transtornos de memoria de evocación, correlacionables con demencia senil; edad y padecimiento que determinaban la necesidad de ayuda de otras personas para la realización de sus actividades más elementales.- SEGUNDO.- Al menos durante el mes de Abril de 2002 ambos procesados, en actuaciones conjuntas, y a pesar de la avanzada edad y trastornos propios de la demencia senil de Nuria, con el ánimo de satisfacer sus apetitos sexuales, en numerosas ocasiones, cuyo número exacto no ha podido determinarse, y en contra de la voluntad de ésta la penetraron vaginalmente con el pene o introdujeron indistintamente uno o varios dedos en vagina y ano, causándole marcada edematización de labios mayores y menores en la vagina y gran edematización y enrojecimiento del esfinter anal externo, propósito que conseguían a tráves de los reiterados golpes a que era sometida y forzándola a abrir los muslos, acción que le produjo hematomas con excoriaciones en cara interna de éstos (región infraglútea).- TERCERA.- Los procesados, durante el tiempo de convivencia con Nuria, la sometieron a múltiples golpes y zarandeos con presa de hombros y antebrazo, causándole diversas contusiones y hematomas en zonas preorbilales, zona mandibular, región deltoidea izquierda y en gluteos, llegando incluso a amordazala, a fin de evitar que gritara, lo que produjo excoriación redondeada sobre labio superior y hematoma lineal horizontal con impronta de sus dientes en mucosa interna de ambos labios; lesiones que, apreciadas el día 6 de mayo de 2002, habían sido producidas sucesivamente en los ocho o diez días anteriores; precisando para su curación veintiún días y una primera asistencia facultativa. Sin que se haya probado que la cicatriz lineal que, como consecuencia de la sutura de una herida, presentaba en región occipital, le fuera causada por los procesados. No queda acreditado que las lesiones descritas, salvo la última, precisaran objetivamente para su curación tratamiento médico o quirúrgico.- CUARTO.- Como consecuencia de la actuación narrada de los procesados, Nuria presentó como secuelas síndrome de mujer maltratada, con ánimo depresivo y estrés postraumático." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Condenamos a los procesados Salvador y Narciso como autores criminalmente responsables de un delito de agresión sexual y otro de malos tratos habituales, y de una falta de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, a cada uno de ellos, de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, por el primer delito; DOS AÑOS DE PRISIÓN, por el de malos tratos habituales; y ARRESTO DE SEIS FINES DE SEMANA, por la falta de lesiones, a la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA por el tiempo de la primera condena, condenándoles asimismo al pago de las costas procesales por mitad.- Absolvemos a dichos procesados del delito de lesiones de que venían siendo acusados." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Narciso y Salvador, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Narciso y Salvador se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - El primer motivo del recurso por infracción de ley se fundamenta al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. - Se formula este motivo, subsidiariamente y para el caso de que no fuese estimado el primero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849, 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 179 del Código Penal.

3. - Se formula este motivo, subsidiariamente y para el caso de que no fuese estimado el primero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 180.1, 2º del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día uno de Marzo de dos mil cuatro.

Ambos recurrentes han sido condenados como autores de un delito de agresión sexual, de otro de malos tratos habituales y de una falta de lesiones a las penas de catorce años de prisión por el primero, dos años de prisión por el segundo y arresto de seis fines de semana por la falta, e interponen conjuntamente contra la sentencia de instancia el presente recurso de casación, formalizando tres motivos de recurso.

En el primero alegan la vulneración de la presunción de inocencia. Alegan que solamente se ha podido tener en cuenta la declaración de la víctima, la cual estaba aquejada de marcados trastornos de memoria de evocación correlacionables con demencia senil, lo que hace que su testimonio no ofrezca fiabilidad. Además se trata de una lacónica declaración ante el juez de instrucción no introducida en el plenario por medio de un interrogatorio, por lo que no puede valorarse como prueba suficiente de cargo.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial.

Es habitual su alegación en el recurso de casación. En ese caso esta Sala debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

En cuanto a la declaración de la víctima, la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional han admitido su virtualidad para enervar la presunción de inocencia, aun cuando se trate de prueba única, lo que suele ocurrir en delitos que se cometen ordinariamente en condiciones de clandestinidad, como los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. No se ha ignorado por esta Sala que esta prueba presenta especiales peculiaridades en cuanto es aportada al proceso como proveniente de quien tiene un determinado interés en la causa e incluso puede ser a la vez acusador particular, de manera que entonces no solo sostiene una determinada versión, sino que mantiene una pretensión de condena apoyada en un relato de los hechos normalmente distinto del aceptado por el acusado. Y que, incluso en ocasiones, se convierte en la misma noticia de la existencia del delito. Es por eso que se han señalado unas pautas de valoración a las que debe acudir el Tribunal de instancia, que permiten comprobar que se han tenido en cuenta las circunstancias en las que la declaración se ha prestado y sus características, en busca de una valoración de esta prueba testifical objetivada en la medida de lo posible. Así, debe comprobarse, en primer lugar, la ausencia de razones que debiliten la credibilidad del testigo, como odio, venganza o sentimientos similares contra el acusado. En segundo lugar, la persistencia de la declaración, verificando la posible existencia de contradicciones significativas que priven de coherencia a la versión que se sostiene. Y, en tercer lugar, la existencia de elementos objetivos de corroboración que avalen de alguna forma el relato fáctico del testigo.

La imposibilidad de contar con el testigo en el juicio oral autoriza la lectura de sus declaraciones, artículo 730 de la LECrim, siempre que se hayan prestado en la fase de instrucción de forma no objetable.

La sentencia de instancia se refiere expresamente a las pruebas de cargo en su fundamentación jurídica. Así señala que la víctima no pudo declarar en el acto del juicio al haber fallecido, ante lo cual se procedió a la lectura de la declaración prestada en la instancia. Esta declaración, como destaca el Ministerio Fiscal en su informe, se practicó adecuadamente ante el Juez en la fase de instrucción, en atención a la situación personal de la víctima, de forma que pudiera ser valorada como prueba preconstituida, asistiendo la defensa de los recurrentes, quien así tuvo ocasión de interrogar al testigo de cargo. Por otro lado, la lectura se produce al haber fallecido la testigo, que es uno de los casos que pueden considerarse paradigmáticos de imposibilidad de asistencia del testigo al acto del juicio.

Los recurrentes no oponen nada a la validez de la declaración sino a la suficiencia de su contenido como prueba capaz de enervar la presunción de inocencia. En este sentido, en esa declaración, aunque escuetamente como se recoge en la sentencia, la testigo atribuye inequívocamente a los acusados la autoría de las lesiones que presenta, y asimismo relata los hechos que se describen en el factum y que luego son calificados como agresiones sexuales, es decir, las penetraciones violentas en vagina con el pene y con uno o varios dedos en vagina y ano, aportando datos como que los acusados se reían cuando lo hacían y que ella gritaba porque le dolía.

El Tribunal valora esta declaración teniendo en cuenta expresamente el estado mental de la testigo, con marcado trastorno de la memoria de evocación correlacionable con demencia senil, y le concede credibilidad relacionándola, como pruebas concurrentes y, al mismo tiempo, elementos de corroboración, con el informe de la Médico Forense y con las declaraciones de la hija como testigo de referencia. Respecto a la primera, de su informe se deduce que la víctima relaciona las lesiones que padece con las personas con las que convivía, apreciándole estrés postraumático; algunas de las lesiones que presenta, como los hematomas en cara interna de los muslos, son característicos de los casos de agresión sexual, observándole además hematomas y edemas con hinchazón en zona vaginal, lo que, a su juicio, nada tiene que ver con la falta de aseo en zonas íntimas, así como con posibles caídas. Por lo tanto, las lesiones apreciadas coinciden con las manifestaciones de la víctima respecto de su origen.

La declaración de la hija, a la que nada oponen los acusados, se refirió al estado en que encontró a la víctima, y además, como testigo de referencia, a lo que su madre le contó, centrado en que las lesiones y las agresiones sexuales las habían llevado a cabo los dos acusados, es decir, las personas que la cuidaban. Por lo tanto, también el contenido de la declaración de este testigo es coincidente con la versión de la víctima.

Hemos de concluir que ha existido prueba de cargo contra los acusados y que ha sido racionalmente valorada por el Tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, para el caso de que no fuese estimado el primero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncian la infracción por aplicación indebida del artículo 179 del Código Penal, pues entienden que de los hechos no se desprende la concurrencia de los requisitos del referido tipo ya que no ha quedado acreditado que la agresión que se les imputa fuera llevada a cabo mediante penetración o introducción de objetos por vía vaginal y anal.

Las consideraciones relativas a la existencia de prueba de los hechos que se declaran probados han sido resueltas en el anterior fundamento de derecho.

En los demás aspectos del motivo se refieren los recurrentes a la posibilidad de considerar los dedos como objetos a los efectos del artículo 179 del Código Penal, que ha sido negada en algunas sentencias de esta Sala, (STS nº 1222/2000, de 7 de julio y las que en ella se citan). Y la ponen en relación con el párrafo del hecho probado en el que se dice "la penetraron vaginalmente con el pene o introdujeron indistintamente uno o varios dedos en vagina y ano".

Sea cual sea la posición que se mantenga en relación a esta cuestión, el respeto al hecho probado conduce a la desestimación del motivo. En la sentencia se dice, como se acaba de transcribir, que los acusados en contra de la voluntad de la víctima "la penetraron vaginalmente con el pene o introdujeron indistintamente uno o varios dedos en vagina y ano". La expresión podría dar lugar a alguna duda, pero una atenta lectura de la misma deja claro que el adverbio "indistintamente" no se refiere a la introducción del pene o de los dedos, lo que podría dejar sin aclarar cual de los dos sucesos se declaraba probado, sino a la introducción de uno o varios dedos en vagina y ano, como conducta diferenciada de la penetración vaginal.

De esta forma, se declara probado terminantemente que los acusados penetraron a la víctima "vaginalmente con el pene", lo que es calificado adecuadamente como un delito del artículo 179 por existir acceso carnal, y, además, se afirma que los acusados introdujeron indistintamente uno o varios dedos en vagina y ano, como conducta añadida a la anterior, lo que no produce efectos en la calificación aunque sea útil para valorar la gravedad de los hechos. Así se desprende, por otra parte, de las consideraciones que la sentencia impugnada realiza en la fundamentación jurídica, concretamente, en el Fundamento de derecho séptimo.

El motivo se desestima.

El tercer motivo del recurso, que se formula también subsidiariamente, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 180.1.2º del Código Penal, que agrava la pena del delito cuando los hechos se cometan por dos o mas personas. Entienden los recurrentes que la agravante que se aplica hace que sean condenados como autores materiales de sus propios actos y como autores por cooperación necesaria respecto de los actos de los otros copartícipes, lo que incide directamente sobre una misma situación. Cita en apoyo de su tesis la STS 486/2002, de 12 de marzo.

El artículo 180.1.2º del Código Penal, en la redacción dada al mismo tras la reforma operada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, vigente al cometerse los hechos que aquí se enjuician, agrava las penas previstas en el artículo 179, estableciéndolas en una extensión comprendida entre doce a quince años de prisión, "cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas". La agravación es igualmente aplicable cuando concurra cualquiera de las otras circunstancias descritas en el citado artículo, entre ellas la especial vulnerabilidad de la víctima, nº 3, o el prevalimiento de una relación de superioridad o parentesco, nº 4.

La agravación prevista en el número dos, cuya aplicación en el caso actual es inobjetable dado que el hecho probado describe claramente la actuación conjunta de ambos acusados, plantea sin embargo problemas relacionados con el principio non bis in idem en aquellos casos en los que se produce una doble condena a cada uno de los distintos intervinientes en los hechos, en un caso como autor material de la agresión sexual por el acto propio y en otro caso, y además, como cooperador necesario en el acto del codelincuente. En este sentido, esta Sala ha señalado que "la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio «non bis in idem» cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado (S. 12-3-2002, núm. 486/2002)".

Sin embargo en la sentencia de instancia la condena se produce por un solo delito de agresión sexual del que ambos acusados responden como autores. Tal calificación no puede ser corregida ahora, al no existir un recurso con una pretensión orientada a tal finalidad. Pero, de cualquier manera, la aplicación de la agravante del nº 2 del artículo 180.1 al caso no supone incurrir en el prohibido bis in idem.

Por otra parte, la eventual estimación del recurso sería irrelevante en cuanto al fallo, pues en la sentencia se aplican también las agravaciones previstas en los números 3º y 4º del referido artículo 180.1 del Código Penal, que no han sido cuestionadas por los recurrentes, lo que permitiría mantener en su integridad el fallo de la sentencia impugnada.

El motivo se desestima.

III.