STS 592/2002, 27 de Marzo de 2002
| Ponente | Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2002:2264 |
| Número de Recurso | 2909/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 592/2002 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Victor Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Bermejillo de Hevia y la recurrida Acusación Particular Dña. Valentina , representada por la Procuradora Sra. Fernández Tejedor.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Getxo instruyó sumario con el nº 1 de 1.998 contra Victor Manuel , y, una vez concluso, lo remitió la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que con fecha 26 de abril de 2.000 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- El acusado, Victor Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encontraba en Vizcaya trabajando en obras de albañilería, comoquiera que tuviera relación de amistad con la madre de Dª Valentina y de su esposo D. Raúl , de tal modo que éstos cenaron con aquél, invitándole posteriormente a dormir en su casa, volviendo a verse los tres el día 19 de marzo de 1998 en el que el acusado cenó de nuevo con el matrimonio en la casa de éstos, situada en el piso NUM000NUM001 de la CALLE000 nº NUM002 de Lejona, siendo invitado de nuevo a quedarse a dormir en el cuarto del hijo del matrimonio de diez años de edad y precisamente también amigo del hijo del invitado, ya que los dos hombres tenían que marcharse temprano, cada uno a su trabajo, sobre las 6:25 horas del día siguiente, 20, una vez que D. Raúl , tras dejarle el despertador puesto a las 7 horas en el salón, abandonó la vivienda, Victor Manuel penetró desnudo en el dormitorio conyugal en donde se encontraba dormida Dª Valentina , entonces de 32 años de edad, comenzando a pasarle la mano por los muslos, glúteos y pelvis, percibiéndose ella que el tacto era desconocido, despertándose al fin. Reconoció entonces a Victor Manuel quien trató de echarla sobre la cama cuando ella se incorporó y él continuaba abrazándola intentando mantenerla tendida, frotando el pene contra ella hasta que la mujer consiguió zafarse empujándole fuera de la cama y al instante de la habitación que quedó abierta. El le mostró el pene y le ofreció dinero. Ella consiguió cerrar la puerta atrancándola con una silla entre la cama y la puerta y llamó a la Policía Municipal a través del supletorio. Llegados rápidamente se lo encontraron en la escalera y le detuvieron. SEGUNDO.- Como consecuencia de estos hechos, Dª Valentina sufrió lesiones consistentes en policontusiones localizadas en glúteo, muslo derecho y ambas regiones pretibiales de ambos brazos más contractura muscular en trapecio izquierdo. Ha precisado asistencia psicológica debido al trastorno de ansiedad agarofóbica.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Victor Manuel cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable del delito de agresión sexual en grado de tentativa ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de haber obrado con abuso de confianza, a la pena de cinco años de prisión, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, así como a que abone a Dª Valentina la suma de dos millones de pesetas con el interés anual reglado conforme al artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Declaramos la solvencia del procesado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor y le imponemos la prohibición de volver a los términos municipales de Lejona y Bilbao durante cinco años a partir de la fecha en que, cumplido el tiempo de prisión efectiva obtenga la libertad material e incluidos los permisos penitenciarios que conlleven salida del establecimiento. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta casua si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad. Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, mediante presentación de escrito ante esta misma Sala anunciando el referido recurso.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Victor Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Victor Manuel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 179 del Código Penal, toda vez que atendido el relato de hechos que la sentencia declara probados, éstos no permiten su incardinación en el citado precepto por no poderse afirmar que el acusado pretendía realizar una forzada agresión con penetración a la víctima usando para ello de violencia o intimidación; Segundo.- Al amparo del número 1 del art. 849 L.E.Cr., por infracción del art. 62 del C. Penal, en relación al art. 16 del mismo texto, toda vez que el Tribunal "a quo" no hizo uso de los criterios legalmente determinados en el citado artículo a los efectos de imposición de la pena correspondiente a un delito en grado de tentativa inacabada del art. 16.1 del mismo Código, sino que acudió, por el contrario, a pautas distintas a las legales, infringiendo de ese modo el precepto legal y la doctrina jurisprudencial al respecto, pues debió reducir en dos grados la pena correspondiene al tipo básico e imponerla en la extensión que estimase adecuada; Tercero.- Al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr., por infracción del art. 115 del C. Penal, en relación a los arts. 109 y 113 del mismo texto, toda vez que la sentencia no razona las bases sobre las que establece la cuantía de la responsabilidad que fija ni especifica qué cantidades corresponden a los daños físicos padecidos por la víctima y cuáles a los perjuicios morales.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a la admisión de sus motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de marzo de 2.002.
La A.P. de Vizcaya condenó al acusado como autor de un delito de agresión sexual del art. 179 C.P. en grado de tentativa del art. 16.1 del mismo Código, con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza prevista en el art. 22.6 del citado Cuerpo Legal.
El primer motivo de casación se formula por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr., alegándose infracción de ley por indebida aplicación del art. 179 C.P. Todo el argumento impugnativo, que se repite una y otra vez a lo largo del extenso desarrollo del motivo, gira en torno a la idea de que el dolo requerido por el tipo penal debe abarcar no sólo al ánimo de yacer con la víctima, sino "que es preciso que el agente quiera emplear la violencia o la intimidación para ello ...." y, a partir de esta base, sostiene el recurrente con insistencia que en el supuesto enjuiciado no existió por parte del acusado intención de "conseguir tener un acceso carnal forzado" (sic).
El motivo debe ser desestimado por su absoluta falta de fundamento.
Que el propósito que guiaba la acción del acusado era el ayuntamiento carnal, es cuestión admitida expresamente por el recurrente y resulta del todo incuestionable a la vista del relato de Hechos Probados. Lo que el motivo rechaza es el empleo por parte de aquél de la violencia física como medio para alcanzar el objetivo pretendido. Sin embargo, la intangibilidad del "factum" a que obliga la vía casacional, constituye un obstáculo infranqueable para el éxito de la censura. En efecto, el relato histórico nos dice que el acusado, que había cenado y dormido en el domicilio de la víctima y del marido de ésta (como hizo en otra ocasión anterior por su relación de amistad con ambos), y después de salir para el trabajo el esposo de aquélla " Victor Manuel penetró desnudo en el dormitorio conyugal en donde se encontraba dormida Dª Valentina , entonces de 32 años de edad, comenzando a pasarle la mano por los muslos, glúteos y pelvis, percibiéndose ella que el tacto era desconocido, despertándose al fin. Reconoció entonces a Victor Manuel quien trató de echarla sobre la cama cuando ella se incorporó y él continuaba abrazándola intentando mantenerla tendida, frotando el pene contra ella hasta que la mujer consiguió zafarse empujándole fuera de la cama y al instante de la habitación que quedó abierta. El le mostró el pene y le ofreció dinero. Ella consiguió cerrar la puerta atrancándola con una silla entre la cama y la puerta y llamó a la Policía Municipal a través del supletorio. Llegados rápidamente se lo encontraron en la escalera y le detuvieron".
El recurrente, en un esfuerzo dialéctico tan meritorio como estéril, sostiene que el relato histórico no refleja el empleo por el acusado de fuerza física para vencer la oposición de la mujer al palmario designio de aquél, sino que, en un principio, alega que sólo trataba de "convencerla" (el entrecomillado es del recurrente) para que accediera a sus libidinosos deseos, y seguidamente nos habla de que se trataba de un "intolerable acoso". No obstante, el propio motivo, un poco más adelante, admite que "hubo un forcejeo entre ambos", lo que ya se aproxima a la descripción del Hecho Probado, si bien argumenta que esa fueza no constituye "una violencia adecuada, idónea y suficiente para el fin perseguido .... porque la violencia, sin que precise ser irresistible, sí que exige al menos ser lo bastante intensa para ser susceptible de someter a la víctima ....".
A este alegato debemos responder: Primero: Que admitido por el recurrente la intención de yacer como objetivo del acusado, así como que el "factum" describe la negativa de la mujer a cualquier relación y la realidad de un forcejeo para vencer la resistencia de aquélla, no puede negarse -como sostiene el Fiscal al impugnar el motivo- que existió la violencia que, mientras se empleó, estaba dirigida consciente y deliberadamente a la obtención del propósito perseguido, y que sólo cedió ante la resistencia activa de la víctima, que, empleando a su vez la fuerza, consiguió zafarse del abrazo del acusado y frustrar el intento de éste de mantenerla por la fuerza tendida en la cama.Segundo: Que siendo el bien jurídico protegido por el tipo penal el ejercicio del derecho de toda persona a la libertad sexual, cualquier clase de violencia empleada para doblegar esa libertad de decisión integra el requisito exigido por esta figura delictiva, de suerte que cuando la víctima ha manifestado de manera inequívoca su voluntad contraria a la relación sexual pretendida por el agente, la fuerza física o las vías de hecho utilizadas por éste para quebrantar la decisión constituirá la violencia requerida por el tipo, sea cual fuere la intensidad de la resistencia ofrecida por el sujeto pasivo.
En el caso presente hubo intención de acceso carnal, negativa reiterada de la víctima a tal propósito y empleo por el acusado de fuerza física, consciente y deliberada, dirigida a vencer la oposición activa, positiva y decidida de la mujer agredida. El hecho de que la firmeza y persistencia de esta resistencia a la violencia física desarrollada por el agresor hiciera a éste desistir de su propósito de cohabitar incluso por las vías de hecho, no empece la realidad y es la causa de que la acción haya sido calificada como tentativa inacabada.
El segundo motivo se ampara también en el art. 849.1º L.E.Cr., por infracción del art. 62 en relación con el 16 C.P., denunciando que el Tribunal sentenciador ha rebajado la pena en un solo grado infringiendo los criterios legales establecidos en el citado art. 62 para la degradación penológica y alegando que, en virtud de esos mismos criterios, la pena debería haber sido rebajada en dos grados respecto a la señalada al tipo básico.
El desarrollo de la censura casacional se articula en dos vertientes: la ausencia de motivación de la decisión del Tribunal, que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1 C.E. al omitir toda explicación sobre las razones en virtud de las cuales se procede a la degradación de la pena en un grado y no en dos; y la incorrección de esta decisión.
Respecto del primer reproche, el recurrente tiene toda la razón. La cuestión suscitada ha sido objeto de numerosos pronunciamientos por esta Sala de casación, como, entre los más recientes, la STS de 22 de enero de 2.001 que declaraba que el deber de motivar las sentencias viene impuesto en el art. 120.3 C.E., pero también es una relevante manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Norma Básica. En este sentido cabe subrayar que la potestad que el art. 62 C.P. otorga al Tribunal para rebajar la pena en uno o dos grados, no es absoluta, sino que se trata de una facultad discrecional reglada, cuyo ejercicio debe someterse a los criterios legalmente establecidos a tal fin en el mismo precepto: el peligro creado por la tentativa y el grado de ejecución alcanzado, lo que implica que la decisión adoptada puede ser revisada en casación a fin de comprobar en esta sede si la utilización de dicha facultad se ha ejercitado de acuerdo a las pautas establecidas por la ley. Precisamente por ello el Tribunal a quo tiene la obligación de motivar su decisión, explicitando las razones en virtud de las cuales ha optado por degradar la pena en un tramo y no en dos, y esta explicación cumple dos objetivos: en primer lugar permitir a la Sala de casación conocer el fundamento de la decisión y controlar la legalidad de la misma y, en segundo, poner en conocimiento del acusado esos motivos o razones de manera que éste pueda ejercer de manera "efectiva" su derecho constitucional a la tutela judicial a través del recurso de casación en el que pueda argumentar su discrepancia con el razonamiento que sustenta la decisión adoptada por la Sala de instancia, ya que, obviamente, de no conocer cuáles han sido esas razones, malamente podrá combatirlas, con lo que su derecho a la tutela judicial sería meramente nominal, pero no "efectivo", como requiere el precepto constitucional, de manera que, en definitiva, la motivación de la sentencia es el elemento que diferencia el arbitrio legal de la arbitrariedad proscrita por el art. 9.3 C.E.
En el caso actual, el Tribunal de instancia no ha cumplimentado esta obligación al utilizar la facultad, discrecional pero reglada, que le atribuye el art. 62 C.P., puesto que el silencio a este respecto es absoluto, y por lo tanto, procedería, en principio, la devolución de las actuaciones para que se corrigiera la grave irregularidad. Sin embargo, la doctrina de esta Sala ha establecido que en estos supuestos, y con el fin de evitar las notables dilaciones que acarrearía, la falta de motivación puede ser subsanada en esta sede de casación siempre que el recurso formule un motivo de fondo que nos permita pronunciarnos sobre la corrección o incorrección de la resolución adoptada en la instancia.
Y esto es, justamente, lo que plantea el recurrente en su segunda censura, en la que alega que la degradación penológica realizada vulnera los criterios legalmente previstos a tal efecto en el art. 62 C.P. por cuanto -afirma- tanto por el grado de ejecución del delito, como por el peligro inherente al intento sufrido por el bien jurídico protegido por el tipo penal, ha debido rebajarse la pena en dos grados.
Pues bien, también en esta censura asiste la razón al recurrente. La misma sentencia impugnada califica expresamente la acción del acusado como de tentativa inacabada (fundamentos de derecho Cuarto y Séptimo) y es criterio pacíficamente reiterado en numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala que a la tentativa inacabada corresponde, en general, la reducción de la pena en dos grados, y a la tentativa acabada en un solo tramo, dado el mayor nivel de antijuridicidad que supone la acción del sujeto activo del delito frustrado que tiene lugar, en el caso de violación, cuando la penetración se malogra bien por una eyaculación precoz que hace declinar el impulso sexual agresivo, bien por no producirse la erección, o bien por imposibilidad de la penetración por la desproporción entre los órganos sexuales (SS.T.S. de 31 de mayo de 1.994, 15 de junio de 1.995 y 29 de marzo de 1.996), o similares impedimentos surgidos después de realizados todos los actos que debieron haber dado lugar a la consumación del delito de no aparecer aquéllos, y que debe traducirse en un reproche penal más severo que cuando el agente ha recorrido sólo parte del "iter criminis" al producirse el desistimiento forzoso, lo que, en buena medida determina también la diferencia en relación al peligro del bien jurídico tutelado.
Es verdad que el criterio que mencionamos no es de aplicación sistemática ni mecánica, y que el Tribunal sentenciador, al abordar el hecho enjuiciado, puede separarse de aquél y aplicar la degradación penológica en la extensión que considere ajustada a las pautas legalmente establecidas, pero en tal supuesto habrá de justificar su decisión consignando en la sentencia los argumentos y razones que fundamenten esa resolución restrictiva. En el caso actual ni concurren los presupuestos jurisprudencialmente prescritos, ni el Tribunal de instancia razona el fundamento de la decisión adoptada en contra de aquéllos, omitiendo todo análisis de las reglas establecidas por el legislador que pudiera sustentar su pronunciamiento de rebajar la pena en un solo grado. Por consiguiente, tratándose de una tentativa inacabada y no habiendo corrido el bien jurídico protegido especial y grave riesgo, -aspecto éste que tampoco ha merecido una mínima alusión del Tribunal a quo- lo legalmente procedente es la rebaja en dos grados de la pena señalada al delito consumado, debiendo, en consecuencia, estimarse el motivo y anular la sentencia en este extremo, dictándose otra por esta Sala en la que se fijará la pena según dicha doble degradación, que sitúa ésta entre un año y seis meses y tres años.
En este punto, atendida la incuestionable gravedad del hecho y las circunstancias concurrentes que tiñen la conducta del recurrente de una especial reprobabilidad, la Sala entiende como proporcional la pena de tres años de prisión.
Por la misma vía de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia en un tercer motivo la vulneración del art. 115 C.P. en relación con los artículos 109 y 113 del mismo Texto Legal en función de que la sentencia no razona las bases sobre las que establece la cuantía de la responsabilidad civil que fija ni especifica qué cantidades corresponden a los daños físicos padecidos por la victima y cuáles a los perjuicios morales.
El Tribunal de instancia cuantifica la indemnización por la responsabilidad civil en dos millones de pesetas y razona en el fundamento de derecho Octavo los factores manejados para fijar el "quantum" indemnizatorio por los daños morales sufridos incluyendo en aquella cifra "el daño físico acreditado por los forenses".
A la visa del "factum" y del citado fundamento de derecho, es evidente que las responsabilidades civiles se fijan como consecuencia de los daños morales, a los que de manera palmariamente subsidiaria por su escasa entidad, se acumulan los daños físicos ocasionados a la víctima. Pues bien, en relación a la ausencia de las bases para determinar la cuantía indemnizatoria, debemos reiterar que así como la determinación de la responsabilidad civil por daños materiales y físicos económicamente evaluables obedece a criterios compensatorios concretamente establecidos mediante las correspondientes pericias y otros elementos valorativos, así como al costo económico de la asistencia sanitaria y los perjuicios derivados de la pérdida de ingresos, cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad (véase STS de 10 de abril de 2.000, entre otras) que en el caso presente no cabe tachar de arbitraria por desmesurada o extravagante, teniendo en cuenta, además, que la realidad y relevancia del daño moral generado por el intento de violación se ha concretado en las alteraciones psicológicas que se refieren en el relato histórico.
Por lo demás, el hecho de que la sentencia no haya especificado la cantidad indemnizatoria que corresponde a los daños físicos es una cuestión intrascendente teniendo en cuenta la muy escasa entidad de éstos y, sobre todo, que la totalidad de la indemnización señalada puede perfectamente aplicarse exclusivamente al daño moral sufrido aunque no se hubiera englobado en ella los daños físicos.
El motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su segundo motivo, desestimando el resto, interpuesto por el acusado Victor Manuel ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de fecha 26 de abril de 2.000, en causa seguida contra el mismo por delito de agresión sexual. Se declaran de oficio las costas procesales. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil dos.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Getxo, con el nº1 de 1.998 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, por delito de agresión sexual contra el acusado Victor Manuel , nacido el 21 de octubre de 1.944, con Documento Nacional de Identidad nº NUM003 , hijo de Laura y Angel, natural de Valverde del Fresno, provincia de Cáceres, vecino de Valverde del Fresno, CALLE001 , nº NUM004 , declarado en la pieza de responsabilidad civil solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 26 de abril de 2.000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
UNICO.- Se mantienen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, a excepción del Séptimo en lo que atañe a la degradación y determinación de la pena por la aplicación del art. 62 C.P., que se anula y sustituye por las consideraciones que a ese respecto se contienen en la primera sentencia de esta Sala.
Que debemos condenar y condenamos a Victor Manuel cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable del delito de agresión sexual en grado de tentativa ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de haber obrado con abuso de confianza, a la pena de tres años de prisión, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, así como a que abone a Dª Valentina la suma de dos millones de pesetas con el interés anual reglado conforme al artículo 921 de la L.E.C.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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