STS 184/2005, 17 de Febrero de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Avilés, instruyó sumario 1/01 contra Arturo y otra no recurrente, por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 5 de diciembre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A) Entre los años 1981 y 1986, aproximadamente, es decir, cuando Ariadna (nacida el 9-12-75) contaba entre 5 y 10 años de edad, fue objeto de todo tipo de tocamientos y abusos por parte de su padre, el acusado Arturo , hombre de carácter despótico y agresivo, que aprovechaba las ausencia de su esposa, la también acusad Elvira , del domicilio que compartían en Avilçes para, bajo amenazas, llegar incluso a penetrar vaginalmente a su hija en múltiples ocasiones.

2. El propio acusado, enre los años 1989 y 1996 aproximadamente, es decir, cuando su hija María (nacida el 9-12-75) contaba entre 11 y 17 años de edad repitió con ésta la conducta descrita anteriormente, haciéndole a ésta con asiduidad objeto de todo tipo de tocamientos abusos y penetraciones, amenazándola y llegando a golpearla en ocasiones para conseguir sus propósitos.

3. La misma conducta repitió el acusado, entre los años 1994 y 1997, aproximadamente, con su hija Maribel (nacida el 29-10-84), cuando ésta tenía entre 10 y 13 años.

Tales hechos eran conocidos de tiempo atrás por la acusada Elvira , madre de Ariadna , María y Maribel y esposa del acusado, que no consta los aprobara, pero nunca los denunció.

Los hechos relatados se descubrieron a raíz de la denunica presentada por María en la Comisaría de Avilés, el 22 de diciembre del año 2000. En ese mismo mes, su hermana Maribel abandonó el hogar familiar, por resultarle insoportable la situación, e ingresó en una casa de acogida.

La denunciante, María , renunció en el acto del juicio a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por los hechos relatados".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Arturo , como autor criminalmente responsable de tres delitos continuados de agresión sexual con penetración prevaliéndose el autor de su relación de parentesco, ya definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las pena de trece años y seis meses de prisión por cada uno, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de las condenas, para cuyo cumplimiento habrá de tenerse en cuenta la limitación establecida en el artículo 76.1 del Código penal, en cuya virtud, cumplirá un máximo de veinte años de prisión. También le condenamos a que indemnice a sus hijas, Ariadna y Maribel en la suma de veinte mil euros (20.000 ¤) para cada una y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarándose de ofico la mitad restante, por absolver libremente, como absolvemos a la acusada Elvira , de los delitos que se le imputaban en la presente causa.

Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por la presente causa y notifíquese la presente con instrucción de lo ordenado en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiende tenerse en cuenta en su publicación, lo dispuesto en el artículo 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Arturo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Denegación de prueba.

Al amparo del artículo 851 nº 1 en relación con el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se formula por quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se formula al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 178, 179 y 180.4 en relación con el artículo 74 del Código penal de 1995, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error en la apreciación de las pruebas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de Febrero de 2005.

La sentencia cuya impugnación casacional analizamos en el presente recurso condena al recurrente como autor de tres delitos continuados de agresión sexual con penetración a tres penas de trece años y seis meses de prisión. En síntesis el relato fáctico refiere que el acusado agredió sexualmente en reiteradas ocasiones, aprovechando que su mujer se encontraba fuera de la vivienda, a sus tres hijas cuando éstas tenían entre 5 y 10 años, Ariadna , entre 11 y 17 años, María , y entre 10 y 13 años, en los hechos realizados contra Maribel . A los hechos se aplica el Código penal de 1995, pese a que la comisión de los mismo tiene lugar bajo la vigencia de ambos Códigos al reputarse mas favorable el vigente Código respecto al anterior. También fue acusada por delito de omisión del deber de impedir determinados delitos la mujer del acusado siendo absuelta en la sentencia.

Formaliza un primer motivo de oposición al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que denuncia la denegación de una testifical, la del doctor D. Germán que llegó, incluso, a comparecer al juicio oral a pesar de que la defensa le nominó bajo la identificación de Dr. D. Lázaro , siendo correcta la identificación del hospital en el que debía ser citado.

El motivo se desestima. Ciertamente del examen de la causa, el error en la identificación del médico llamado por la defensa como testigo no es lo relevante que el tribunal ha considerado, pues ese error en la identificación aparece subsanado al comparecer el médico que, efectivamente, era pediatra de las perjudicadas en los hechos y documentalmente constan los informes que desde su consulta se incorporaron al enjuiciamiento. Desde esta perspectiva, debió admitirse la testifical del doctor que, citado con una identificación errónea, compareció al juicio oral. Señalado lo anterior, constatamos que, no obstante la procedencia del testimonio, la prueba era innecesaria. Sobre los hechos las partes ofrecieron un importante material probatorio que fue aceptado y preparado para su realización en el juicio oral en su integridad. Concretamente, sobre la salud de las perjudicadas, el tribunal recibió la documentación del médico pediatra y del especialista en medicina famliar, consistente en informes médicos. De la documentación remitida por el centro médico, el pediatra no hace especial referencia a ninguna situación anormal, en tanto que el especialista en medicina familar ta sólo refiere respecto a una de las tres hermanas que la derivó a salud mental pro problemas de ansiedad respecto a hechos relacionados con los hechos objeto del enjuiciamiento. Además de la remisión documentada de los informes médicos referidos, la defensa del acusado interesó la declaración como testigos de los dos médicos, el pediatra y el especialista en medicina familiar. Este segundo compareció en el juicio oral y ratificó los informes obrante en la causa como prueba documental. El otro médico, respecto a cuya denegación se formaliza la impugnación, debió comparecer en e juicio oral, el acta no es precisa en este aspecto, y el tribunal la rechaza ante el error de la defensa en la identificación del médico al que se refería la comparecencia, lo que motivó la denegación de la testifical. Consta en el acta que la defensa pidió se reflejara esta situación en el acta del juicio oral, sin formular una protesta ni indicar, lo que sí es relevante, las razones que justificarían la necesidad del testimonio del médico.

Desde la perspectiva de la revisión casacional que se nos solicita, hemos de comprobar si el testimonio era, efectivamente, necesario, y, consecuentemente, si su denegación ha producido indefensión al derecho del acusado en el enjuiciamiento. Esa comprobación es negativa. En primer lugar, porque documentalmente consta en el rollo de Sala que el tribunal ya había recibido sus informes, en el que tan sólo se hacía constar el seguimiento de los menores conforme al protocolo de niños sanos y la inexistencia de patologías indicadoras de abuso sexual, conforme se solicitaba por la Audiencia a instancia de la defensa. Además, al juicio oral compareció el otro médico del mismo centro hospitalario, especialista en medicina familiar que ratificó los informes remitidos a solicitud de la Audiencia.

El testimonio del pediatra, que ya había informado por escrito, aunque pertinente, no era necesario, desde la perspectiva de la defensa, al haber remitido los documentos de su control médico y al haber informado otro médico sobre los mismo hechos. La defensa, en el juicio oral no formuló protesta alguna y tampoco expuso las razones que justificaría la práctica de la prueba.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Con el mismo ordinal denuncia, al amparo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que el relato fáctico contiene términos contradictorios y no observa las exigencias sobre la readacción de sentencias previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En su concreción refiere el empleo de términos contradictorios a que en el relato fáctico se afirma que la acusada, absuelta, era conocedora de los hechos que realziaba el marido y, sin embargo, es absuelta. También denuncia la predeterminación del fallo porque antes del juicio el acusado ya estaba condenado, al referirse en el hecho probado que tenía un carácter agresivo y despótico, lo que considera no probado. Por último, señala que la sentencia no expresa que fuera firme y los recursos que cabría interponer.

El motivo se desestima. Los quebrantamientos de forma denunciados se refieren a aspectos internos del hecho probado cuando por el empleo de una deficiente redacción se afirma y niega, al tiempo, un hecho impidiendo su comprensión y las posibilidades de impugnación a través del recurso de casación. La predeterminación cuando en el relato fáctico se emplean términos o frases de contenido jurídico que anticipan el fallo de la sentencia, lesionando el derecho de defensa en lo referente a la interposición de recursos, pues estos se verían avocados al fracaso si desde el hecho probado se realiza la subsunción en la norma del hecho enjuiciado. Por último en orden a la notificación de los recursos contra la sentencia que exige la legislación orgánica, se ha materializado al tiempo de la notificación, folio 224 del rollo de sala, en el que consta la notificación de la sentencia y la información sobre los recursos procedentes.

En el tercer motivo denuncia la incongrencia omisiva en la que incurre la sentencia que concreta en que la sentencia no hace referencia alguna a aspectos que considera esesnciales, como adicción a sustancias tóxicas de las perjudicadas, el que no quedaran embarazadas, el tiempo que tardaron en denunciar los hechos y que el tribunal, pese a la testifical practicada, 14 testigos de los 17 propuestos, no hace valoración sobre esa prueba y se limita a valorar la prueba de la acusación.

El motivo se desestima. La sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso. Consecuentemente, el vicio procesal de la incongruencia omisiva se produce cuando la sentencia no da respuesta a las cuestiones jurídicas que le son planteadas por las partes en sus calificaciones.

No es este el supuesto que fundamenta la denuncia por quebrantamiento de forma. La sentencia da cumplida respuesta a las pretensiones jurídicas planteadas por las partes del enjuiciamiento, y declara probado lo que así ha considerado en su función jurisdiccional de valoración de la prueba, expresando en el hecho probado el resultado de la prueba e incluyendo aquellos aspectos relevantes a la subsunción.

Bajo el epígrafe de motivos por infracción de ley formaliza un primer motivo en el que denuncia la indebida aplicación de los arts. 178, 179 y 180.4 del Código penal y 24 de la Constitución. En definitiva, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Sobre los hechos declarados probados el tribunal oyó las declaraciones de las tres víctimas quienes refieren los hechos de los que son víctima y, respecto a los hechos cometidos sobre las hermanas, los ratifican por los comentarios hechos entre ellas y también porque en alguna ocasión han presenciado episodios similares a los que ellas habían sido vícitmas (véase acta del jucio oral). También declaró con sentido de cargo, ratificando las declaraciones de sus hermanas, Carlos María , quien vió episodios de agresión. En el mismo sentido, la declaración del novio de María , que referencialmente narró los hechos.

El testimonio de las víctimas es valorado por el tribunal de instancia en los términos que reflejan la motivación de la sentencia. Frente a esa valoración, el recurrente opone su propia valoración, aduciendo la existencia de motivos espurios, de resentimiento frente al padre, quien era riguroso en la educación de sus hijas, y opone las declaraciones de los testigos que declararon a su instancia, destacando las declaraciones de otros dos hermanos y de amigos de la familia que depusieron en el juicio oral negando la comisión de los hechos. Como antes expusimos la función del tribunal de casación, cuando se trata de impugnaciones por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consiste en comprobar, además de la regularidad y licitud en la obtención de la prueba, la razonabilidad y el carácter de cargo de la prueba, además de la suficiencia para la declaración fáctica. Las declaraciones de las víctimas son claras y precisas en la determinación del hecho enjuiciado, además corroboran las de las otras víctimas no sólo en los concretos hechos, de los que en alguna ocasión fueron testigos, también en la expresión de las circunstancias de su realización, el aprovechamiento de tiempos y espacios y en los modos de actuar. El que otros miembros de la familia no atestiguaran en el sentido incriminatorio de la acusación no desvirtúa las capacidad suasoria de las anteriores testificales en la medida en que, o bien no pueden referir lo que no vieron, o por cualesquiera circunstancias no quieren realizar la imputación de unos hechos ocurridos en el seno familiar.

La declaración del hermano Carlos María , afectado de un retraso mental, impropiamente calificado en el escrito del recurso de "subnormal profundo", corrobora los hechos de la acusación, expresando la razón de su conocimiento y sometido al interrogatorio de las partes. No cabe descalificar ese testimonio en razón al retraso mental que padece. El testimonio de los incapaces en el derecho penal procesal, a diferencia del proceso civil, no aparece bajo la afirmación de una incapacidad natural para declarar (art. 1246 Cc) y ello porque, el niño, el demente, el imbécil etc, ven, perciben y pueden narrar los hechos que han presenciado. Cuestión distinta será la forma en que debe de realizarse el interrogatorio, qué expresiones deben emplearse para obtener de su testimonio la mayor eficacia acreditativa de los hechos enjuiciados.

En términos de la STS 6.4.92.: "Como norma general dentro del Derecho procesal, testigo es toda persona física dotada de capacidad de percepción y dar razón de tal percepción. Es al tiempo, a diferencia de lo que ocurre con los peritos, infungible, en tanto que narra hechos y no formula valoraciones sobre ellos. De ahí que sea preciso que como primera nota para la atendibilidad de tal prueba sea necesaria una determinada capacidad informativa: la denominada en materia procesal civil capacidad natural. Así, la normativa civil en cuanto establece (Art. 1246.3º del Código civil) tal incapacidad natural por razón de edad en el límite inferior a los catorce años ha sido justamente criticada por la más reciente y autorizada doctrina científica española, estimando con razón que este límite de edad no puede considerarse significativo en ordne a que quien declare tenga capacidad para transmitir sus percepciones, añadiéndose que "capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de catorce años y no serlo algunos mayores de esa edad". En cuanto a los dementes, el coeficiente aludido no permite tampoco configurar la oligofrenia como integrada en esta categoría.

En la normativa procesal penal española, a diferencia de la civil, cabe destacar varias notas:

1. No se establece un sistema de incapacidades legales ni de tachas del testigo. (El art. 417.3º de la Ley de Enjuiciamiento criminal se limita a enunciar que "no podrán ser obligados a declarar como testigos", lo que es algo distinto). b) El artículo 433 de la misma Ley distingue entre el interrogatorio de un impúber, con terminología absolutamente absoleta pero significativa, al igual que el artículo 442 de lamisma establece un régimen significativo de diferencia con respecto al artículo 658 de la Ley de Enjuiciamiento civil. c) Finalmente, la sigular naturaleza de uno y otro proceso impone un tratamiento distinto a la hora de valorar la prueba. Mientras con carácter general la percepción sensorial exige dentro del proceso civil un mayor grado de madurez en el sujeto informante, en el proceso penal -también por lo general y excepto determinados tipos delictivos- basta para apreciar la prueba con la estimación de la capacidad informativa del testigo en base a simples percepciones sensoriales. El niño/niña objeto de una agresión natural no da cuenta o informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmite linealmente hechos. De igual modo, el deficiente mental es susceptible de transmitir similar información que es o puede ser base para la fijación histórica de la ocurrencia del hecho. En cada caso y en cada tipo delictivo ello será facultad exclusiva del tribunal de instancia en base a la inmediación sin que quepa -se insiste- a este tribunal proceder a un nuevo análisis de la prueba".

En el proceso penal, el testigo se limita a participar al tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo pueda realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y acreditación de unos hechos en función de que lo que haya visto y presenciado lo comunique al tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el último de los motivos denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba para lo que designa los informes médicos, obrantes en el rollo de sala, y el informe médico forense, de los que pretende deducir un error en la declaración fáctica resultante de unos informes en el que se afirma una normalidad en los protocolos de seguimiento de las víctimas en su atención médica.

El motivo se desestima. Los referenciados informes médicos y el del forense no refieren ningún hecho que sea incompatible con el relato fáctico. El criterio de normalidad en el protocolo de actuación, elaborados por el pediatra y el medico de atención familiar, así como el del médico forense, no dicen otra cosa que lo que en los mismos se expone, pero no permite acreditar que los hechos denunciados, y recogidos en el relato fáctico, hubieran sucedido como se expresa en el hecho probado. En otras palabras, los informes médicos no contradicen el hecho probado y, consecuentemente, no pueden acreditar el error que el recurrente denuncia al no existir incompatibilidad entre los informes y el hecho declarados probado.

III.

FALLO