STS, 19 de Febrero de 2001

Cuando salieron de "Tifanis", sobre las 3,30 horas, montan de nuevo en el coche, al volante Arturo , a su lado Guadalupe , y en los dos asientos traseros Sebastián e Olga , tomando la carretera en dirección a los apartamentos DIRECCION000 en Matagorda (que era donde estaban hospedadas ), pero cuando circulan a la altura de los citados apartamentos, Guadalupe e Olga se extrañan de que no parara, sino que el conductor pasó de largo, haciendo caso omiso de los requerimientos de ellas para que detuviera el vehículo y sin que Sebastián hiciera nada por impedirlo, a pesar de la insistencia de aquéllas. Guadalupe e Olga estaban intranquilas, expectantes, temerosas ante lo que podría ocurrir, diciendo Guadalupe a Sebastián : "Sebastián por favor ayúdame, ¿ qué nos vais a hacer?". El procesado Arturo condujo el automóvil en dirección San Bartolomé. Ante la insistencia de las chicas, en un momento dado, Sebastián le dijo a Arturo que accediera a dejarlas, pero Arturo no contestó y siguió la marcha, sin insistir Sebastián , cogiendo el conductor un camino de tierra hasta llegar a un lugar apartado, a un lugar alejado de toda edificación habitada y oscuro, donde paró el coche y se abalanzó sobre Guadalupe y le empezó a hacer tocamientos en los pechos y le subió la camiseta hacia arriba. Guadalupe , que es enfermera y en aquélla época trabajaba en un Centro de Enfermedades de Transmisión Sexual (al igual que Olga ) no daba crédito a lo que estaba viviendo, pues los chicos antes habían sido correctos y no había habido insinuaciones de ningún tipo, llegando a tener miedo pensando en lo que les había ocurrido a las niñas en el tristemente célebre "Caso Alcasser" e intentó, como medio de autodefensa, repeler los abusos de su agresor por medio de razonamientos para evitar males mayores al mismo tiempo que le decía que la dejara en paz.

Cuando Arturo se abalanzó sobre Guadalupe , Olga bajó del coche en la creencia que desde el exterior podría ayudar mejor a su amiga, saliendo por una de las puertas delanteras reclinando uno de los asientos; Sebastián la siguió apeándose también del vehículo; Olga tiró de su amiga sacándola del coche, pero Arturo la empujó para dentro. Sebastián retiró a Olga unos 20 ó 30 metros del coche, diciéndole que Arturo llevaba armas y que era muy peligroso, sin que se haya acreditado la existencia de las mismas. A Olga no le entraba en la cabeza que Sebastián , que no era agresivo y parecía más sensato, no le ayudase y que cada vez que intentaba acercarse al coche para ayudar a su amiga -siendo ambos conscientes, tanto Sebastián como Olga , que Guadalupe estaba siendo forzada por Arturo -, Sebastián la retenía, sin causarle lesiones, pero impidiendo ayudar a Guadalupe para que Arturo pudiera sin ningún obstáculo satisfacer sus torpes deseos.

En el coche, cuando Sebastián e Olga se bajaron y permanecían alejados unos 20 ó 30 metros, Arturo le quitó a Guadalupe el pantalón tipo bermudas diciéndole que si no se dejaba le iba a pasar algo, que Guadalupe temió por su vida volviendo a recordar el episodio de "Las niñas de Alcasser"; que Arturo le decía "si no me dejas va a ser peor y te voy a hacer daño", repitiendo Guadalupe una y otra vez "no me hagas daño, no me hagas daño"; que Arturo le pidió a Sebastián un preservativo y éste acercándose al coche se lo proporcionó; que Arturo le sujetó los brazos a Guadalupe y, en contra de su voluntad, la penetró vaginalmente una vez. La duración de estos hechos fue más o menos media hora. Cuando Arturo terminó, se bajó del coche subiéndose los pantalones, acudiendo Olga que estaba llorando y Sebastián , entrando todos en el coche y dirigiéndose, ahora sí, a los DIRECCION000 .

Durante el trayecto en coche, las dos chicas iban cogidas de la mano y llorando. Instantes después de dejarlas en su apartamento, los procesados siguieron su camino y ellas llamaron a un taxi que las llevó al Hospital para ser reconocida Guadalupe y más tarde al puesto de la Guardia Civil a denunciar los hechos, como consecuencia de los cuales, Guadalupe ha necesitado ayuda psicológica".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "F A L L O : Que debemos condenar y condenamos:

   - al acusado Arturo , en concepto de autor de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal de aprovechar las circunstancias de lugar o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido del artículo 22.2º del Código Penal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION y

   - al acusado Sebastián , en concepto de cómplice de delito definido anteriormente, con la concurrencia de la agravante establecida en el 22.2 del Código Penal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION.

   En ambos casos, igualmente condenamos a ambos acusados a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, y a indemnizar a Guadalupe , en la cantidad siguiente: Arturo en cantidad de 2.400.000 pts. y Sebastián , en la cantidad de 600.000 pts. por los daños morales, más los intereses legales prevenidos en el artículo 921 de la LEC, debiendo responder en caso de insolvencia de cualquiera de ellos, conjunta y solidariamente de la cantidad que se condena a pagar al otro.

   Se imponen a los condenados por mitad el pago de costas procesales causadas.

   Abonamos al condenado Arturo el período de prisión preventiva sufrida por esta causa desde el 8 de Julio de 1.999, habiendo estado anteriormente en prisión desde el 30 de Julio de 1.996 al 25 Marzo de 1.997, sin perjuicio de ulterior liquidación y compatibilidad con otras responsabilidades.

   Contra esta sentencia puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el término de cinco días a partir de la última notificación".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por los recurrentes Arturo y Sebastián , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Arturo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia, y del principio de "in dubio pro reo".

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación procesal de Sebastián , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

Por infracción de precepto constitucional, con base en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse aplicado indebidamente el artículo 29 del Código Penal, en relación al artículo 179 del Código Penal.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse aplicado indebidamente el artículo 20.6 del Código Penal, o en su caso, el artículo 21.1 del Código Penal, en relación al artículo 179 del Código Penal.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse aplicado indebidamente el artículo 22.2 y 65 del Código Penal en relación al artículo 179 del Código Penal.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. - Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró el 7 de Febrero de 2001, con asistencia de los letrados recurrentes, por Arturo , Dª Rosa CAÑADA que sostuvo su recurso, informando sobre los motivos alegados; y por Sebastián , D. Juán GOMEZ NIETO, que sostuvo el recurso informando sobre los motivos alegados.

El letrado recurrido, Dª Juana Mª BALMASEDA R., quién impugnó todos los motivos del los dos recursos, informando.

El MINISTERIO FISCAL, impugnó los motivos de los recursos, informando.

Se inicia el recurso que formula este recurrente con un motivo que alega infracción de precepto constitucional, amparándose para la introducción del motivo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y señalando como vulnerados los principios fundamentales de presunción de inocencia e "in dubio pro reo". Se argumenta en el motivo que no hay prueba alguna de que la relación sexual del recurrente con la denunciante fuera inconsentida, como lo prueba la adopción de un preservativo.

No cabe en esta vía de casación que esta Sala realice una nueva valoración de los elementos de prueba con que contó el tribunal de instancia para dictar su sentencia. En este recurso solo puede este Tribunal, cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cerciorarse de que, en la instancia, el juzgador realizó una valoración de acuerdo con principios de lógica y de experiencia de los elementos de prueba con que contó, siempre que estos hubieran sido objeto de práctica correcta, en condiciones de publicidad, inmediación y real posibilidad de contradicción y sin que se hubieran obtenido violando derechos o libertades fundamentales, y que constituyeren prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia de condena, En los casos como el presente, en los que no ha existido más que un solo testigo presencial de su realización, que es la persona que se presenta como víctima del hecho, la doctrina jurisprudencial viene exigiendo especiales cautelas sobre las circunstancias que concurran en ese testimonio, con el fín de valorar su seriedad y veracidad y que consisten en: a) ausencia de incredibilidad subjetiva que derive de las previas relaciones entre acusador y acusado que permitieran deducir en el primero una motivación espúrea derivada de resentimiento, venganza, enemistad, enfrentamiento o interés de cualquier clase que impidiera que las declaraciones que realice puedan engendrar certidumbre en el ánimo del tribunal, b) verosimilitud del hecho, obtenible mediante la corroboración de las afirmaciones de la víctima a través de hechos objetivos periféricos, y c) persistencia de las declaraciones incriminadoras que han de ser plurales, firmes, persistentes temporalmente y ausentes de ambigüedades y contradicciones (múltiples sentencias de esta Sala, entre ellas las de 30 de Diciembre de 1.997 y 19 de Mayo y 2 de Octubre de 1.999).

En el caso presente todas las antedichas exigencias han sido tenidas en cuenta por el tribunal sentenciador para entender destruído el derecho del acusado a ser estimado culpable del hecho, y así contó con prueba de cargo suficiente de la ausencia de consentimiento para la relación sexual por la mujer con la que el acusado la realizó, y, en este sentido, no solo dispuso el tribunal de las declaraciones de la víctima, sino que también han sido corroboradas con la de su amiga, que ha manifestado haber presenciado como se inició la agresión, así como con la del otro acusado que entendía y sabía lo que este recurrente estaba haciendo. No hay base alguna para sospechar de incredibilidad lo dicho por la agredida, que no conocía al acusado hasta unas breves horas antes de la ocurrencia del hecho, momentos en que no consta hubiera entre ellos muestras de enfrentamiento. La persistencia en sus declaraciones ha sido plena y el contenido de las mismas, comparando las efectuadas en distintos momento procesales, cuidadosamente comprobado por el tribunal de instancia. Las pruebas culminaron en su realización en audiencia pública, en adecuadas condiciones de inmediación y contradicción, y, en fín, fueron valoradas con razonabilidad y en extensa motivación por el juzgador. No se encuentra pues deficiencia alguna en la desvirtuación de la presunción de inocencia de este acusado y no puede entenderse que pueda ser obstáculo a la involuntariedad de la víctima para la relación sexual la utilización de preservativo por el agente del hecho, pues convencida la víctima de la inutilidad de oponerse a sus pretensiones cuando se encontraba en lugar apartado y solitario, en horas de la madrugada sin posibilidad de ayuda y a merced de su agresor, y está claro que no pudo prolongar sin temor de gran riesgo su oposición por lo que la utilización por el agente de un medio profiláctico, que sabía por su profesión, constituía en sí un mal menor frente a la realización de la penetración sexual sin él que se le presentaba a la mujer como ya inevitable.

En cuanto al principio "in dubio pro reo", de poco frecuente utilización en la casación, no puede estimarse como infringido, pues para ello sería preciso que el tribunal de instancia, aun dudando de la participación del acusado, hubiera condenado al mismo, lo que no ocurrió en este caso en que la sala sentenciadora llegó a decir no abrigaba duda alguna sobre la narración de los hechos.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo correlativo de este recurso se articula por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia error del juzgador en la apreciación de la prueba. Designa el recurrente como documentos acreditativos del error el folio 1 de los autos que recoge una diligencia de exposición de hechos por la guardia civil que intervino inicialmente en la averiguación de los mismos, las declaraciones de la víctima, razonamientos sobre la implausibilidad de que saliera la otra pareja del coche tal como se ha dicho y teniendo en cuenta que solo tenía dos puertas situadas junto a los asientos ocupados por este acusado y la denunciante, así como sobre la ausencia de violencia para quitarle la ropa y utilización de preservativo como signo de la aquiescencia de la mujer para la relación sexual, y, en fín, el contenido de informes forenses en los que consta ausencia de signos corporales que hagan suponer que la relación fuera inconsentida.

La designación de particulares acreditativos de error que se hace en el motivo choca con una limitación, innumerables veces establecida en la doctrina de esta Sala: que no sirven como documentos para acreditar el error otros medios de prueba que los genuinamente documentales. Y aquí no lo son ni la apreciación de como ocurrieron los hechos efectuada por las fuerzas policiales intervinientes, que no hacen más que referir lo que dicen haber expresado la víctima y su amiga, ni lo son tampoco las declaraciones de la mujer que denunció los hechos. Ni cabe tampoco valorar los razonamientos que hace el recurrente, que ni siquiera son admisibles cuando pretenden explicar el contenido de verdaderos documentos y, menos aun cuando, como en este caso, no hay verdaderos documentos para acreditar el error. Ni, en fín, puede admitirse el contenido de los informes forenses que, como ha dicho esta Sala, al ser dictámenes periciales cabe admitir excepcionalmente con valor documental cuando sea uno solo o absolutamente coincidentes si son varios, y, acogidos por el juzgador para describir los hechos, llegue a conclusiones distintas al dictámen sin ofrecer razones plausibles para la disidencia, porque en este caso la ausencia de signos de la agresión, no alcanza a probar inequívocamente que fuera consentida, sino solo que esos signos no existían en esta ocasión, pero no que la agresión sexual, por otros medios probada, no hubiera existido. En consecuencia, el motivo debe rechazarse.

El último motivo de este recurso invoca el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción de Ley, consistente en indebida aplicación al caso del artículo 179 del Código Penal. Entiende el recurrente que si, como ha señalado en los motivos precedentes, no se dan en el caso los elementos objetivos ni subjetivos del tipo penal que se ha aplicado se ha producido infracción de la norma aplicada.

El propio planteamiento del motivo determina que, para su acogida, sería necesaria la de los motivos precedentes. Sustancialmente se afirma que no careció el recurrente del consentimiento de la mujer para la relación sexual que con ella mantuvo, aunque sí ha reconocido la existencia de la misma con penetración vaginal de la mujer. Pero en un motivo por infracción de Ley, no cabe disentir de los hechos declarados probados, a no ser que su contenido por efecto de otros motivos, haya de ser modificado. Como ya se ha visto al considerar los precedentes motivos, al no admitirse estos y no preceder la alteración de la narración de hechos probados, el contenido de los establecidos en la sentencia permite con toda corrección incardinarlos en el tipo de agresión sexual violenta, en el curso de la cual se ha producido acceso carnal, que es el tipo contemplado por el artículo 179 en relación con el 178 del Código Penal, por lo que su aplicación al caso no ha constituído infracción de Ley.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Sebastián :

Se introduce en este recurso, aunque ordinalmente en último lugar, un motivo por quebrantamiento de forma que, por necesaria coherencia en la resolución del recurso, ha de ser considerado en primer lugar. Se apoya en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y alega la consignación en los hechos de la sentencia de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo. Como tales se designan los que dicen que este recurrente retenía a la amiga de la víctima, sin causarla lesiones, pero impidiendo ayudarla para que el otro acusado pudiera sin obstáculo satisfacer sus torpes deseos.

Copioso es el número de resoluciones de esta Sala que, en forma coincidente reflejan las exigencias que han de concurrir conjuntamente para que exista el vicio procesal denunciado en el presente motivo: a) utilización en el relato de hechos probados de expresiones técnico-jurídicas que sirven para definir o dar nombre al tipo penal aplicado, b) que tales expresiones sean solo asequibles a juristas y no conocidas ni compartidas por la generalidad de las gentes, c) que tengan valor causal respecto al fallo y d) que, si se suprimieran tales expresiones, quedara el relato de hechos sin base alguna. Pues bien en el presente caso no se dan varias de esas exigencias, porque ni las palabras utilizadas en la sentencia de instancia son las que se han utilizado para definir o denominar el tipo penal aplicado, ni las que en el relato fáctico constan, y que apunta el motivo, contienen conceptos técnicos inasequibles para el común de los hispano-parlantes, aunque ciertamente tienen un valor causal respecto al fallo en cuanto al recurrente se refieren. En tales condiciones es claro que procede la desestimación del motivo.

Se formula el primer motivo del recurso, con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para alegar infracción del precepto constitucional que en el artículo 24 de la Constitución garantiza el derecho de toda persona a ser informada de la acusación que contra ella se formula. Según el recurrente nunca fué él acusado de cómplice del delito cometido por el otro acusado, ni se solicitó que se estimara en su conducta la agravante del artículo 22.2 del Código Penal que le ha sido aplicada en la sentencia que recurre.

La constitución protege en el párrafo 2 del artículo 24 el derecho de toda persona a ser informada de la acusación que contra ella se formule. Con mayor precisión aún se establece tal derecho en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.3, a) y en el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículo 6.3.a) que constituyen parte de la legislación española tras la correspondiente adhesión y su publicación en España, y que describen que esa información se hará sin demora y en idioma que comprenda el acusado, y que se referirá a la naturaleza y a la causa de la acusación. Y no solo procede esta información que permite al acusado conocerla y defenderse, sino que, cuando en el procedimiento penal que contra él se instruya llegara a ser acusado, el contenido de esa acusación en cuanto a los hechos y en cuanto a su calificación jurídica determina los límites del proceso, de tal modo que, por respeto al llamado principio acusatorio, no se le podrá condenar por hechos no incluidos en la acusación, ni por delito alguno distinto al que es objeto de acusación a no ser que los elementos jurídicos del delito distinto sean los mismos hasta el punto de poderse afirmar su homogeneidad con el de acusación, ni podrá tampoco el tribunal estimar circunstancias agravantes no incluídas en la acusación, ni apreciar un grado de perfección o de participación más grave que los utilizados en las conclusiones definitivas, ni imponer pena más grave que la solicitada para el delito.

Al respecto de la apreciación por el tribunal de un grado de participación inferior al de la acusación, puede acordarse libremente por el tribunal sin necesidad de someter a debate tal transmutación calificadora (sentencia de 10 de Noviembre de 1.995) siempre que no se adopten en la resolución hechos distintos a los incluídos en las conclusiones de las partes acusadoras y que la sanción que se imponga no sea superior o por delito distinto que no fuere homogéneo todo con el fín de no dejar indefenso al acusado ante hechos o peticiones de pena que no hubiera conocido con tiempo para defenderse adecuadamente.

Con los antedichos elementos se ha de concluir que en este caso el acusado conoció los hechos de que se le acusaba y la calificación que de ellos como delito de agresión sexual se hacían por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, que ambas le acusaban como autor, por lo que pudo defenderse adecuadamente, sin que el principio acusatorio fuera vulnerado por calificar en la sentencia su conducta como de mera complicidad y no de autoría ya que lo era del mismo delito. Ciertamente la acusación particular no incluía en sus conclusiones la agravante del artículo 22.2 del Código Penal para él, sino, al contrario, la atenuante del 21.1 en relación con la eximente de miedo insuperable del 20.6, ambos artículos del mismo Código. Pero estaba suficientemente informado de las peticiones del ministerio fiscal, por lo que no se constata infracción del principio constitucional referido en el motivo, el que por tanto, ha de ser desestimado.

También en el siguiente motivo de este recurso se alega, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial utilizada también en el motivo precedente, infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Pasando del ámbito de los hechos al de las valoraciones jurídicas se afirma por el recurrente que su actuación no constituye acto antijurídico alguno, no ha sido cómplice ni tampoco concurren en él los requisitos para ser cómplice por adhesión. Pero hay que recordar aquí que el campo sobre el que recae la presunción de inocencia es relativo a la prueba de hechos, en concreto el de la realidad y existencia de los que se dice por las acusaciones haberse cometido y el de la participación en ellos del acusado o acusados, pero no corresponde bajo la alegación de infracción de tal principio entrar a observar las calificaciones jurídico-penales de los mismos hechos. Recordando las exigencias que para la correcta desvirtuación de la presunción de inocencia se expresaban en el primero de estos fundamentos jurídicos, hay que señalar que, en este caso, contó el tribunal con toda una serie de pruebas de cargo que señalan su participación en los hechos y la forma de ella y que son las manifestaciones de la víctima, de la otra testigo, del coinculpado y las suyas propias, que todas han sido obtenidas en condiciones de inmediación y real contradicción en el juicio oral, y asimismo que para afirmar su intervención en los hechos y la realidad de los mismos el tribunal de instancia ha razonado con lógica en la preceptiva motivación, en este caso muy completa y detallada.

El motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo de este recurso se formula por infracción de Ley, apoyándolo en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y señalando como precepto legal infringido, por indebidamente aplicado, el artículo 29 del Código Penal, quien señala que faltan los elementos precisos para la figura de la complicidad, como son el pacto previo o coetáneo para la ejecución del hecho que, en este caso dice inexistente como lo prueba que por dos veces dijo al otro acusado que dejara antes marchar a las dos mujeres y que manifestó en el plenario que no había hablado con el otro de mantener relaciones sexuales con las chicas, además de que no oyó gritos de la víctima sino solo conversación, añadiendo que su omisión en actuar para evitar los hechos no le estaba impuesta por no tener él la condición de garante.

Este recurrente fué inicialmente acusado de autor del delito, pero al fín ha sido condenado como mero cómplice. Si la doctrina de esta Sala ha recurrido a diversos criterios para distinguir la autoría de la complicidad, atendiendo a si el colaborador puede evitar la comisión retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), o si aporta con su colaboración algo que no es de otro modo fácil de obtener (teoría de los bienes escasos), o a si su conducta ha contribuído a la comisión del delito y si a la cual este no se hubiera cometido (sentencias de 4 de febrero de 1.997 y 5 de Julio de 1.999), lo que en este caso el motivo plantea no es tal distinción lo que ya se ha resuelto en la sentencia recurrida, sino la existencia de una conducta meramente cómplice. Para la existencia de complicidad se precisan, como elementos subjetivos, un concierto de voluntades, que puede ser inicial o previo, coetáneo o sobrevenido, y adoptarse expresa o tácitamente, y, además la plena conciencia por el cooperador de la ilicitud y antijuricidad del auto y, como elemento objetivo, la aportación de actos anteriores o simultáneos, pero no transcendentes, fundamentales o esenciales para el fín delictivo, sino solo accesorios, secundarios o de simple ayuda, pero realmente innecesarios para el cumplimiento del fín delictivo (sentencias de 6 de Junio de 1.997 y 19 de Octubre de 1.999).

No hay que acudir a expresiones o manifestaciones que pudieran indicar la oposición del recurrente a la conducta del otro acusado y no consten en los hechos, sino atenerse a lo que se expresa en el relato fáctico, inatacable en un motivo por infracción de Ley como es el presente. Y en esos hechos, si bien en un primer momento indicó al otro acusado, que era quien conducía el vehículo, que dejara marchar a los dos mujeres, luego se dice que, tras parar el coche, el otro acusado se abalanzó sobre Guadalupe tocándole los pechos y es entonces cuando éste recurrente adopta una conducta de acuerdo y colaboración conociendo ya las intenciones de su compañero no sólo sin ayudar a la otra joven que intentaba a su vez ayudar a la agredida a salir del coche sino también adoptando una intervención activa consistente en retirar 20 o 30 metros a la amiga de la agredida del lugar de los hechos, impidiéndola que se acercara al coche cada vez que la mujer pretendía volver a acercarse para ayudarla, e incluso proporcionando al agresor un preservativo, con lo que, si aun le hubiera cabido alguna duda de lo que pretendía realizar, debió comprender que era el yacimiento lo que el otro se proponía, y no podía caberle duda por la actitud de la mujer que estaba en el coche de que ello era forzándola para realizarlo.

La conducta del acusado ahora recurrente fue pues, de conocimiento de la ilicitud de la conducta del otro acusado hacia la mujer, que tan claramente pudo observar que retuvo en el interior del coche por la fuerza oponiéndose con éxito a sus esfuerzos para hacerlo con la ayuda para salir que le prestaba su amiga, a la que este recurrente, adoptando espontáneamente tal resolución con tácito acuerdo, impidió que volviera a ayudar a la retenida en el vehículo y, finalmente, facilitando al agente del hecho un preservativo. Sin embargo toda esta actividad de este acusado anterior y coetánea a la del otro acusado, no fue necesaria para la comisión de la agresión sexual, que pudiera haber realizado también solo el coacusado sin la colaboración del ahora recurrente por lo que, constituyó una ayuda periférica y facilitadora de la conducta del otro, pero no esencial ni fundamental para el cumplimiento del propósito delictivo al que coadyuvaba.

El motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo de este recurso se presenta al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar infracción de Ley consistente en indebida inaplicación al caso del artículo 20, número 6 del Código Penal o, en su caso, del 21.1º del mismo Código. Entiende el recurrente debe estimarse en su favor que su actuación en los hechos fué debida a su situación de miedo insuperable, o si no se apreciara plenamente, lo sea al emnos como atenuante eximente incompleta, como incluso se ha solicitado por la acusación particular.

Impide toda posibilidad de acogimiento por esta Sala de la pretensión que en este motivo se formule la falta de constancia en los hechos probados de la sentencia de los que permitan afirmar que, efectivamente, existió una causa real y objetiva para causar el miedo que se dice haber sufrido este recurrente en el momento de ocurrencia del delito. Todos los apoyos fácticos que se buscan y formulan en el motivo corresponden a manifestaciones hechas por las personas intervinientes, pero no han sido acogidas en el relato histórico por la Sala de instancia, que solo se refiere a que este actual recurrente manifestó a la amiga de la víctima que el agresor llevaba armas y que era muy peligroso, pero añadiendo seguidamente que no se ha acreditado que existiera arma alguna. Consecuentemente con tales apreciaciones fácticas del tribunal sentenciador, no se encuentra tampoco en los hechos descripción alguna de efectos psíquicos de pavor en la persona de este acusado, necesarios también para poder hacer cualquier afirmación de que obrara bajo los efectos sobre su consciencia y voluntad del pavor que hubiera podido sufrir, ni siquiera apreciable en este caso con carácter atenuante, porque tampoco se observa la existencia de una situación anímica objetiva que hubiera sido, aunque intensa, dominable o superable. Tal carencia de elementos fácticos en los que basar la eximente o la atenuante a que se refiere el motivo determina la consecuencia de que deba ser rechazado.

El restante motivo del recurso, quinto en el orden de su formulación, con cita en su apoyo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley, determinada por la indebida aplicación al recurrente de los artículos 22.2 y 65, en relación con el 179 del Código Penal. Afirma el recurrente que no se dió en él el requisito subjetivo de la agravante apreciada por cuanto no fué su propósito realizar agresión sexual alguna y, por lo tanto, prevalerse de la circunstancia del lugar solitario que en el otro acusado pudiera haber existido.

Sin embargo la exigencia del artículo 65 del Código Penal para la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para su realización, es que el culpable tuviere conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. Y, este acusado, aun cuando no tenía el propósito de prevalerse intencionadamente del lugar solitario y sin posibilidades de que la víctima fuera auxiliada, ni lo buscó deliberadamente para cometer el delito, sí es patente que, cuando decidió auxiliar al otro culpable del hecho, conocía ya que el lugar donde el hecho se realizaba era lugar alejado de donde pudiera encontrarse otras personas y de que el autor del hecho lo había buscado de propósito, por lo que la conducta cooperadora la realizó con pleno conocimiento de las circunstancias de comisión del delito que permitían asegurar su realización circunstancia por tanto que es comunicable a este recurrente, lo que determina que este motivo haya también de desestimarse.

III.

FALLO