STS, 15 de Diciembre de 1995

PonenteD. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso551/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución15 de Diciembre de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Fidel, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña, que le condenó por tres delitos de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Estevez y Fernández-Novoa.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Corcubión instruyó sumario con el número 2 de 1994 contra Fidely, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Segunda) que, con fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y cinco, dicto sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «El procesado Fidel, de 37 años de edad, sin antecedentes penales, que convivía en el lugar de Urroa-Vimianazo, con su esposa Silvia, los hijos del matrimonio y una hija, llamada María Virtudesnacida el día 15 de noviembre de 1979, que Silviatenía de una relación anterior, y a la que el procesado reconoció como hija, al contraer matrimonio con la madre, el día 1 de febrero de 1982, momento en que María Virtudes, pasó a utilizar los apellidos Fidelaunque ésta y sus familiares maternos consideraban el procesado como padrastro de María Virtudes, aquél prevaliéndose de esa situación domestica y familiar, ya que todos ocupaban la casa de Alicia, madre del acusado, situación que además le confería autoridad sobre María Virtudes, comenzó a amenazarla cuando ésta aún no había alcanzado la edad de 12 años, en momentos en que se encontraban sólos en la vivienda, haciéndola objeto de diversos tocamientos lascivos para luego exigirle, bajo la misma presión, que se desnudara la parte inferior del cuerpo, situándose encima de la misma, desabrochando en ocasiones el pantalón que vestía y desprendiéndose, en otras, del msimo, frotando su miembro viril contra los órganos genitales de la niña, llegando en ocasiones a la eyaculación, fuera de la vagina, tales actos solían producirse con relativa periocidad, en sábados o en domingos, no pudiendose concretarse su número exacto, habiéndose producido por lo menos en tres ocasiones.

    María Virtudespuso los referidos hechos en conocimiento del Director del Colegio Público "San Vicente" en Vimianzo, al que asistía como alumna, y éste los denunció ante el Juzgado de Corcubión, el día 22 de febrero de 1994, y desde entonces la menor se encuentra viviendo en casa de unos tíos.

    En el exámen médico-ginecológico de María Virtudesse apreció la existencia de un himen íntegro y elástico.>> 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Fidelcomo autor de tres delitos de agresión sexual, concurriendo la agravante ya referida, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio, por cada uno de los delitos; pago de costas.

    Se acuerda la privación de la patria potestada de Fidelsobre la menor María Virtudes, a la que, además, indemnizará en un millón de pesetas por daños morales.

    Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.>> 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el procesado Fidel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma autorizado por el artículo 851, número cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual y la Sala condena por tres delitos de agresión sexual.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley autorizado por el artículo 849, número segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 430 del Código Penal en relación con los números 1 y 2 del artículo 429 de la misma Ley Penal e infracción del artículo 24 de la Constitución Española sobre la presunción de inocencia.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, autorizado por el artículo 849, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 430 en relación con el 429, 1 y 2 del Código Penal.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, autorizado por el artículo 849, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido por no aplicación el artículo 436 en relación con el artículo 434 del Código Penal.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, autorizado por el artículo 849, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 69 bis del Código Penal.

  3. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando los cinco motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día doce de diciembre de mil novecientos noventa y cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los motivos aducidos por el acusado se basa, por quebrantamiento de forma, en el artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque estima que la sentencia impugnada condenó por tres delitos de agresión sexual cuando la calificación del Fiscal, única parte acusadora, se refiere a un solo delito.

Es cierto que el precepto señalado contiene lo que comunmente ha sido denominado hiperincongruencia. El principio acusatorio impide la condena por delito sancionado más gravemente que el que fuera objeto del proceso, o por delito, también distinto, con pena igual o inferior si no se tratase de infracciones homogéneas, también con repercusión en las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (ver las Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de mayo de 1994 y 29 de noviembre de 1993, y las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 13 de septiembre, 21 de junio y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Mas toda la amplia y reiterada doctrina formulada al respecto carece aquí de aplicación por cuanto en este supuesto no se ha producido la vulneración de tal principio.

El Fiscal en sus conclusiones provisionales ya indicó que no podía determinarse el número de infracciones cometidas aunque desde luego acontecieron "al menos en tres ocasiones" , de la misma manera que solictó tres penas correspondientes a cada uno de los hechos delictivos. Lo que ocurre es que por simple error material efectivamente se dice en dichas conclusiones que se produjo un único delito.

El motivo se debe desestimar en tanto que los simples errores materiales no pueden justificar en ningún caso la casación penal (ver a este respecto las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1994, 14 de diciembre, 15 de octubre y 17 de septiembre de 1992, 11 de noviembre, 25 de septiembre, 5 de julio y 2 de abril de 1991). Existen vías legales para la correccción de errores mecanográficos, materiales, aritméticos o matemáticos, de transcripción o incluso de redacción, vías que como las de los artículos 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se constituyen en preferentes. Independientemente de que la rectificación pueda incluso tener lugar "en cualquier momento" , resulta ahora intranscendente la equivocación sufrida en esa calificación tanto porque el error padecido resulta manifiesto y pueril como porque la propia resolución, atendiendo al contexto general de la calificación acusadora, se ciuda en definitiva de aclararlo conveniente, lógica y oportunamente.

SEGUNDO

El segundo motivo se interpone por error de hecho producido en la valoración de las pruebas, según autoriza el artículo 849.2 procedimental. El recurrente se apoya en un dictamente médico, en un acta notarial, en un pasaporte y, finalmente, en determinadas hojas de salarios. Lo curioso es que el contenido de los mismos fue tenido en cuenta cuando los jueces de la Audiencia valoraron la prueba según su íntima convicción, de acuerdo con los artículos 741 de la ley procesal penal y 117.3 de la Constitución. Y los tuvieron en cuenta porque en nada desdicen o se oponen al "factum" asumido por el Tribunal de instancia. El recurrente quiere demostrar que estuvo trabajando fuera de España algún tiempo o que la joven no había sido penetrada sexualmente. Pero nada de eso afecta a las agresiones sexuales de ahora.

Por encima del dato referente al himen de la víctima que se aprecia íntegro, acreditativo por tanto de la inexistencia de penetración vaginal o anal, por encima de relaciones sociales y laborales, o por encima también de afectos o desafectos personales producidos en el entorno de los aquí implicados de una u otra forma, la desestimación del motivo , que debió ser inadmitido en la preparación del recurso de acuerdo con lo establecido en el artículo 885.1 de la repetida norma procedimental, la desestimación del motivo , se repite, es evidente pues en realidad con el planteamiento procesal llevado a cabo se desnaturalizó el contenido y el ámbito de la reclamación.

Y así acontece que la denuncia casacional, para fundamentar el supuesto error, no se apoya en los documentos mencionados, que obviamente, y tal ha sido referido, nada aportan en contra de los tres delitos de agresión sexual asumidos por los "jueces a quo", sino que se basa en una serie de declaraciones testificales y de la propia víctima, con las que trátase de reconvertir el relato histórico de lo acaecido para modificarlo según su particular, interesado y subjetivo criterio. De otro lado sabido es que las declaraciones de los intervinientes nunca pueden servir de apoyo en esta vía casacional, pues son unicamente actos personales documentados, aunque se encuentren extendidos bajo la fe judicial del Secretario, que no garantizan ni aseveran la autenticidad de su contenido. La prosperabilidad del motivo hubiera precisado que documentos "literosuficientes" acreditaran la equivocación si estos además no estuvieren contradichos por otros legítimos medios de prueba (ver las Sentencias de 25 de abril de 1995 y 21 de mayo de 1993 entre otras muchas).

TERCERO

El tercer motivo se aduce con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar la aplicación indebida de los artículos 430 y 429.1.2 del Código Penal.

La vía casacional obliga a respetar el hecho probado si no se quiere incurrir en la inadmisión del artículo 884.3 procesal que ahora se convertiría en causa de desestimación. Según el relato de la instancia concurren los supuestos de la agresión sexual porque, en contra de la voluntad de la agredida, se propiciaron los actos libidinosos que el "factum" recurrido describe, incluso con eyaculación tras frotar el acusado su miembro viril sobre los órganos genitales de la joven (ver la Sentencia de 5 de mayo de 1995).

El recurrente, tanto en este motivo como en el anterior, parece discutir la existencia de prueba legítima, para lo cual se resiste a dar credibilidad a las manifiestaciones de la víctima. Justo entonces ha de indicarse que la declaración de la ofendida, aún siendo prueba única , puede servir para enervar la presunción de inocencia contenida en el artículo 24.2 de la Constitución, sobre todo a la vista de las enormes ventajas de los jueces de la instancia cuando ven y oyen lo que ya después otros ojos y oidos no percibirán, naturalmente que siempre en el caso de que no se den razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el Tribunal alguna duda que impida u obstaculice la tesis y la opinión asumida en la sentencia. De no aceptarse tal posibilidad se llegaría a la más absoluta impunidad en los delitos sexuales y en aquellas otras infracciones que normalmente se desenvuelvan bajo el más abosuto de los secretos, en parajes o lugares solitarios.

Posibilidad que no hace sino potenciar las facultades y las funciones de quienes recta e imparcialmente administran justicia (ver las Sentencias de 23 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1992). De otro lado, como se ha apuntado, no empece a cuanto se está explicitando la circunstancia de que se tratare de prueba única. El antiguo principio jurídico "testis unus testis nullus" dejó de tener validez en el Derecho cuando la prevención acogida en Las Partidas , admitiendo la testifical solo si se basaba en dos o más testigos, quedó felizmente desterrada del proceso.

La prueba eficiente acredita la agresión sexual, repetida al menos en tres ocasiones, cuando la joven era menor de doce años, con lo cual sobra cualquier otro razonamiento. Mas aunque hubiera tenido más edad, del relato fáctico resulta como indudable la presión intimidatoria sobre la mujer en razón a las circunstancias personales que se movían alrededor del acusado en funciones de padre adoptivo de la repetida víctima. No se trata de una situación de prevalimiento permanente, sino de una coacción intimidatoria que se renovaba cada vez que se la sometía a la realización de los actos sexuales descritos . Ha de tenerse presente (ver la Senencia de 16 de mayo de 1995) que cada víctima tendrá un grado distinto de resistencia ante la fuerza o ante la intimidación del agente, pues el doblegamiento, el abatimiento o la entrega se producirán finalmente, antes o después, pues cada sujeto pasivo guardará una mayor o menor capacidad para oponerse al miedo, a la coacción o a la amenaza . La intimidación o la voluntad rota como consecuencia de esa presión moral aparece descrita en una situación, pareja a la aquí estudiada, que el voto particular de la Sentencia de 3 de noviembre de 1992 examinó en su momento.

CUARTO

El cuarto motivo se basa en la misma vía casacional del 849.1, ahora para propugnar la inaplicación indebida de los artículos 434 y 436 del Código. Es decir que se postula la condena no por la agresión sexual del 430 sino por las comúnmente denominadas agresiones sexuales estuprosas. El motivo se ha de rechazar sin mayores argumentaciones. De un lado no se razona convenientemente ni se justifica la pretensión, por lo que realmente se ignora el sentido o la causa de la misma. De otro el hecho probado no ofrece duda alguna al respecto. Cabría aquí señalar, para rebatir el motivo, cuanto se acaba de explicar en el anterior.

Finalmente el quinto motivo a través también del artículo 849.1 denuncia la vulneración del artículo 69 bis del Código. Se pretende aplicar aquí la teoría del delito continuado como infracción única en lugar de las tres infracciones por las que el recurrente fue condenado.

El mismo artículo 69 bis ha sido sobradamente analizado por la doctrina y la jurisprudencia. Son de aceptación las citas genéricas que el recurso contiene en relación a tal figura jurídica. Mas se olvida que el precepto es terminante cuando establece que para apreciar la continuidad en los delitos contra la libertad sexual, como los presentes, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido. Por eso fue correcta la resolución recurrida al desestimar la posibilidad de la continuidad porque los ataques a la libertad sexual afectan a bienes eminentemente personales, salvo en los supuestos en que existan una misma situación intimidatoria o de violencia, entre los mismos sujetos y en el marco de una misma ocasión y de circunsancias inmediatas de tiempo y lugar , lo que no acontece ahora (ver las Sentencias de 5 de octubre de 1992, 21 de junio y 5 de febrero de 1991, 16 de diciembre de 1990, 23 de septiembre de 1989, 6 de octubre de 1988, 31 de enero y 10 de diciembre de 1986, etc). El motivo se ha de desestimar. La confirmación de la resolución de la Audiencia merece ser aclarada en cuanto a la agravante apreciada con base en el artículo 452 bis g), porque el fundamento y justificación de la misma en este caso no es o no debe ser el grado de ascendiente entre el acusado y la víctima, que no se corresponde con el padrastro y la hijastra, que ahora acontece precisamente, sino "el de cualquier persona que, con abuso de autoridad o encargo", comete la infracción. El acusado llegó a los delitos después de aprovecharse de la situación prevalente que le proporcionaba el estar casado con la que era madre de la víctima. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el procesado Fidel, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña, de fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida al mismo por tres delitos de agresión sexual, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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