STS 1360/2003, 11 de Octubre de 2003

Ponente:D. José Aparicio Calvo-Rubio
Número de Recurso:667/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1360/2003
Fecha de Resolución:11 de Octubre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL. DELITO CONTINUADO. Se persigue penalmente al imputado como autor de un delito de agresión sexual y de otro delito de abusos sexuales continuados. Por contra el informe psicológico, obrante en los folios 132 a 143, es concluyente en el sentido de que ""el relato de la menor es veraz, consistente y acorde con sus características personales y edad. Aporta claves contextuales y reacciones emocionales acordes con una situación abusiva. El análisis de credibilidad del testimonio de la supuesta víctima arroja resultados que otorgan consistencia a los mismos, concluyendo que existe una alta probabilidad de que la menor haya sido objeto de abuso sexual, siendo éste un abuso de tipo intrafamiliar por parte de su padre biológico. Así mismo, el análisis de credibilidad del testimonio de la supuesta víctima arroja resultados que otorgan consistencia y alta credibilidad a los mismos"". El informe forense no resulta concluyente en cuanto a la incredibilidad de los testimonios de la menor, pues apenas sugiere la posibilidad de que los hechos fueran magnificados, postura ésta que se encuentra en abierta contradicción, no solo ya con el informe psicológico mencionado, sino con otras pruebas valoradas por el Tribunal como las declaraciones de la madre y de un amigo de la víctima, ya analizadas en los motivos que anteceden. Valorando en su conjunto, como debe ser, la totalidad de la prueba practicada y con arreglo a las máximas de la lógica y de la experiencia, el Tribunal se ha inclinado en favor de la plena y total credibilidad de los testimonios de la víctima, razonamiento en absoluto arbitrario. Instancia condena al imputado. La alzada desestima el recurso de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Alonso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, de ocho de febrero de 2002, que le condenó, por delitos de agresión sexual y abusos sexuales continuados, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte como recurrida, la acusación particular ejercida por La Junta de Andalucía, el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Sevilla, instruyó Sumario con el número 4 de 2000, contra el acusado Alonso y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Cuarta) que, con fecha 8 de febrero de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    PRIMERO.- En fechas comprendidas entre el invierno del año 1998 y noviembre de 1999, el procesado Alonso , nacido el 11-3-65 y sin antecedentes penales, amparándose en la noche y aprovechando que el resto de la familia permanecía dormida, se introducía con frecuencia en el dormitorio de su hija, María Purificación , nacida el 17 de julio de 1985, le besaba en la boca y le realizaba tocamientos en el pecho y órganos genitales, por encima y por debajo de la ropa, llegando en una ocasión a masturbarse en su presencia en otra a sujetarla fuertemente por las manos mientras le chupaba los pechos, y el día del cumpleaños de María Purificación , cuando esta se acercó a su dormitorio, el procesado se bajó la bragueta ala vez que le día "mira".

    Igualmente, otra vez cuando María Purificación salía del baño envuelta en una toalla, se la quitó en contra de su voluntad y tiró sobre la cama a María Purificación , en otro momento, cuando la menor se encontraba en la cocina, llegó desnudo y le dijo que le mirase.

    SEGUNDO.- El procesado padece un trastorno delirante celotípico que le produce una limitación ligera de sus facultades de pensamiento y voluntad.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos al acusado Alonso como autor de un delito de agresión sexual y de otro delito de abusos sexuales continuados, ya circunstanciado, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de enajenación mental, a las penas de cuatro años de prisión por el delito de agresión sexual, y dos años y seis meses de prisión en el delito de abusos sexuales, y en ambos, accesorias de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Asimismo, procede acordar la privación de la patria potestad hasta que la menor alcance la mayoría de edad y la prohibición durante el plazo de cinco años de que el procesado se comunique con María Purificación .

    Le imponemos el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular y le condenamos a que indemnice a María Purificación con 12.000 euros.

    Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el acusado ha permanecido privado de libertad por esta causa.

    Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. »

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Alonso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Alonso , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, por inaplicación de los artículos 178 y 180-4º Código Penal al no haberse acreditado el ejercicio de violencia.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LECr se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr, se invoca la indebida aplicación del artículo 181 y del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de octubre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Por la representación procesal del recurrente se formalizó recurso de casación en base a cuatro motivos diferentes, tres de ellos por infracción de ley y uno por vulneración de preceptos constitucionales, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4ª, en fecha 8 de febrero de 2002, en la que se condenó al recurrente como autor responsable de un delito de agresión sexual y otro delito de abusos sexuales continuados, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de enajenación mental, a las penas de cuatro años de prisión por el delito de agresión sexual, y dos años y seis meses de prisión por el delito de abusos sexuales, y en ambos, accesorias de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La sentencia también acordó la privación de la patria potestad hasta que la menor alcance la mayoría de edad y la prohibición durante el plazo de cinco años de que el procesado se comunique con ella.

Se le impone igualmente el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a la perjudicada en al cantidad de 12.000 euros.

  1. - El primer motivo se formula por infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 178 y 180.4º del Código Penal, por entender que no ha quedado acreditada la existencia de violencia.

La reiterada Jurisprudencia de esta Sala, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim, de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación, los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. (STS de 13 de julio de 2001).

En el factum de la sentencia impugnada se describe cómo el acusado, entre los diversos trocamientos libidinosos que hizo a su hija María Purificación , hubo uno en el que llegó " a sujetarla fuertemente por las manos mientras le chupaba los pechos", comportamiento que colma la exigencia típica exigida por los arts 178 y 180.4º para la comisión del delito de agresión sexual, en su redacción originaria del Código Penal de 1995, que el Tribunal sentenciador aplicó acertadamente.

La violencia que exige el art. 178 del CP no tiene que ser irresistible y se cumple con el empleo de cualquier medio físico par doblegar la voluntad de la víctima con una imposición material, más o menos intensa, con fuerza eficaz para vencer la oposición de la perjudicada, habiéndose estimado como tal por esta Sala, entre otras, "forcejeó", "la sujetó", "se abalanzó y a la fuerza la llevó hasta un muro próximo" (SS. 13 de marzo y 17 de julio de 2000) y, en general, cuando la víctima se ve obligada a soportar en su cuerpo los actos no consentidos (S. 8 de febrero de 1999).

Los hechos se subsumen correctamente en el tipo penal aplicado por el Tribunal sentenciador. El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

1.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución.

Entiende el recurrente que no se dan las notas necesarias para dotar al testimonio de la víctima de plena credibilidad para servir de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, dada la relación tormentosa existente entre aquella y el acusado, la no existencia de datos añadidos que corroboren el testimonio de la misma y la no persistencia en la incriminación ya que obran en autos datos que ponen en entredicho la posibilidad de fabulación de la víctima al haber denunciado a su padre por una nueva agresión sexual, posterior a la que aquí se juzga, que fue sobreseida, lo que no ha sido tenido en cuenta por la Sala de instancia. Esta, sin embargo, sí tuvo en cuenta ese dato pero rechazó expresamente su interferencia en el caso enjuiciado porque del auto de sobreseimiento podía deducirse que no se acreditaron los hechos pero no que fueran falsos, no teniendo la Sala mayor conocimiento sobre lo ocurrido porque la defensa ni siquiera interrogó a la menor sobre este extremo en el juicio oral.

  1. - Es doctrina jurisprudencial reiterada y consolidada que en los delitos contra la libertad sexual, el testimonio de la víctima puede constituir prueba suficiente para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia, al ser relativamente frecuente que el Tribunal no disponga de más prueba inculpatoria que el testimonio de la propia víctima, lógicamente opuesto, en mayor o menor medida, al del acusado, correspondiendo al Tribunal sentenciador la difícil tarea de examinar, valorar y ponderar las contradictorias versiones de los interesados y aceptar aquella que consideran veraz, en razón de todas las circunstancias concurrentes conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (entre muchas SSTC 201/89, 173/90, 229/91 y 16/2000 y SSTS 706/2000, 313/2002 y 1710/2002).

La declaración incriminatoria de la víctima no supone que automáticamente quede desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha influido en que esta Sala señale retiradamente unas pautas útiles o reglas de experiencia, como parámetros de contraste para fundamentar una sentencia condenatoria que son, en síntesis, la ausencia de incredulidad subjetiva de la víctima, su verosimilitud y la persistencia en la incriminación, como el propio recurrente recuerda y el Tribunal sentenciador analiza cuidadosamente en los fundamentos jurídicos primero y segundo, comprobando que en las declaraciones de la víctima concurren los tres presupuestos que se han dejado expresados para otorgarle eficacia probatoria, sin que puedan ser tachadas de espurias pues la menor ha seguido manteniendo contacto con su padre a quien, como explica la psicóloga, le había disculpado por su comportamiento, como demuestra la carta que le escribió. Por otra parte había quedado constatada la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, como las declaraciones de la madre que advirtió que su hija no se comportaba normal pues llegaba a acostarse vestida y calzada con botas y que le llamaron del colegio para decirle que su hija se comportaba de forma muy extraña, sin que los hechos esenciales puedan considerarse una invención de la madre ni restan un ápice de veracidad a la hija, pese a las malas relaciones de aquella con el recurrente, pues la menor ha seguido manteniendo los hechos cuando ya no vivía bajo la dependencia de ninguno de los dos sino acogida a una institución pública; en el mismo sentido la declaración del testigo Gerardo , amigo de la víctima, que la notó triste y depresiva y que, con esfuerzo, consiguió que le contase lo sucedido, lo que inmediatamente le trasladó a su madre; y por último el informe emitido por la psicóloga (folios 132 a 143) que califica el análisis de credibilidad del testimonio de la menor como consistente y de alta credibilidad, no obstante los esfuerzos del recurrente por demostrar lo contrario. Igualmente se ha mantenido persistente, sin ambigüedades ni contradicciones en las declaraciones efectuadas a lo largo de la causa, pues a pesar del tiempo transcurrido, ha mantenido de forma homogénea y sin variaciones su testimonio, en un relato bastante coherente según el médico forense, manteniéndolo con lógica bastante y evidente a juicio del Tribunal de instancia, pues sitúa los hechos en circunstancias propicias para realizarlos: de noche o en ausencia de otros miembros de la familia.

Los tres parámetros mínimos de contraste jurisprudencialmente establecidos por esta Sala, como pautas lógica y criterios orientativos de racionalidad para fundamentar una condena penal, existieron en este caso cumplidamente pues el relato de la víctima, en lo esencial, fue claro, lógico, persistente y verosímil corroborado objetivamente por otros datos. Verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia la indebida aplicación del artículo 181.1º y del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, ya que la misma agravó las penas para este tipo de delitos, siendo así que los hechos se iniciaron con anterioridad.

El argumento impugnativo carece de fundamento, pues constante la vigencia de la mencionada Ley, se llevaron a cabo varias conductas tipificadas como abusos sexuales, concretamente durante el verano y el otoño de 1999. A ello se refiere el fundamento jurídico cuarto "in fine" de la sentencia de la Sala de instancia cuando se decanta acertadamente por la aplicación de la reforma operada por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril "pues del testimonio de la menor considera acreditado que después de la modificación legal se ejecutaron el número suficiente de actos libidinosos para integrar la continuidad delictiva".

El delito continuado, en la doctrina y jurisprudencia de las últimas décadas, es considerado un ente real e integrado que no puede fragmentarse rompiendo el nexo de la continuidad de las conductas que lo integran.

Así se sigue también del art. 7 del CP que determina la validez temporal de la ley penal pues, como dijera la sentencia 1625/2000, de 31 de octubre, en asunto próximo al aquí contemplado, en el caso en el que la ley que rige después del comienzo de ejecución fuera más grave -como ocurre en la presente causa- no existiría ninguna justificación para benficiar a los autores que, no obstante el incremento de la amenaza penal, no inhibieron sus impulsos delictivos para dar comienzo a la ejecución del delito" (como, a la inversa, les favorecería la ley posterior, si fuera más benigna por el principio de retroactividad).

A la misma conclusión se llega cuando, en materia de prescripción, el art. 132.1 del CP establece que en los casos de delito continuado los términos previstos en el artículo anterior se computarán desde el día en que se realizó la última infracción.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

1.- Al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, designándose como referencia documental, diversas actuaciones documentadas relativas a la personación de la madre de la menor y al trámite de conclusiones, así como las cartas manuscritas de la agredida obrantes a los folios 53 y 54 del sumario y el informe pericial forense de los folios 113 a 117, todo ello con la finalidad de poner de relevancia la falta de credibilidad de la víctima.

  1. - La pacífica doctrina de esta Sala establece que la estimación del recurso de casación por error en la apreciación de la prueba exige que el error fáctico se funde en verdadera prueba documental, y no en pruebas personales por más que estén documentadas; que dicho error se evidencie por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo sin necesidad de la adición de otras pruebas ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones y, finalmente, que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba y que los así acreditados sean relevantes por su virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo (SSTS de 28 de mayo de 1999, 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, de 15 de noviembre).

  2. - Los documentos reseñados por el recurrente carecen de naturaleza documental a efectos de la vía casacional escogida, pues no se trata de verdaderos documentos, sino de meros actos documentados que el Tribunal "a quo" ha valorado y ponderado libremente conforme a las prescripciones del artículo 741 de la LECrim, los cuales carecen de virtualidad y eficacia en esta sede. Por lo demás no tenían la relevancia que se les atribuye. La personación de la Junta de Andalucía "sucediendo o sustituyendo a la madre de la menor" fue la consecuencia de haber asumido la representación de la menor. Las cartas a su padre y a la familia paterna lo que acreditan, como se dijo, es la falta de animadversión contra el acusado.

Por lo que al informe pericial forense se refiere, la prueba pericial no tiene en este sentido las características de la documental. Tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que las preside y presencia. Excepcionalmente se permite la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental a los efectos del artículo 849.2 de la LECrim, cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de "modo incompleto, mutilado o fragmentario", bien se ha prescindido de la misma "de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos", todo ello, en definitiva, a fin de corregir errores evidentes, dando así el debido cumplimiento al mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamado por el artículo 9.3º de la CE, que es el verdadero fundamento de esta excepcional doctrina jurisprudencial que extiende la aplicación del artículo 849.2º de la LECrim, más allá de lo que permite su redacción literal. (STS de 8 de mayo de 2000).

A los folios 113 a 115 obra un informe médico forense que sobre la exploración de la menor, dice que "el relato parece en principio bastante coherente, aunque no descarta la posibilidad de que la madre de la víctima o su amigo hayan magnificado de forma interesada las caricias que padecía hasta el extremo de convencer a María Purificación de que estaba siendo acosada sexualmente por su padre".

Por contra el informe psicológico, obrante en los folios 132 a 143, es concluyente en el sentido de que "el relato de la menor es veraz, consistente y acorde con sus características personales y edad. Aporta claves contextuales y reacciones emocionales acordes con una situación abusiva. El análisis de credibilidad del testimonio de la supuesta víctima arroja resultados que otorgan consistencia a los mismos, concluyendo que existe una alta probabilidad de que la menor haya sido objeto de abuso sexual, siendo éste un abuso de tipo intrafamiliar por parte de su padre biológico. Así mismo, el análisis de credibilidad del testimonio de la supuesta víctima arroja resultados que otorgan consistencia y alta credibilidad a los mismos".

El informe forense no resulta concluyente en cuanto a la incredibilidad de los testimonios de la menor, pues apenas sugiere la posibilidad de que los hechos fueran magnificados, postura ésta que se encuentra en abierta contradicción, no solo ya con el informe psicológico mencionado, sino con otras pruebas valoradas por el Tribunal como las declaraciones de la madre y de un amigo de la víctima, ya analizadas en los motivos que anteceden. Valorando en su conjunto, como debe ser, la totalidad de la prueba practicada y con arreglo a las máximas de la lógica y de la experiencia, el Tribunal se ha inclinado en favor de la plena y total credibilidad de los testimonios de la víctima, razonamiento en absoluto arbitrario.

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Alonso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, con fecha 8 de febrero de 2002, en causa seguida al mismo en el Sumario 4/2000 por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla por delito de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Aparico Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.