STS 772/2004, 16 de Junio de 2004

Ponente:D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:277/2003
Procedimiento:PENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución:772/2004
Fecha de Resolución:16 de Junio de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL. ASESINATO. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Al declarar probado que ""ejerció sobre el abdomen una fortísima presión"" y que ""le tapó las vías aéreas"", que provocaron un edema cerebral difuso consecuencia de ambas acciones causales a la muerte, está declarando que el acusado realizó su decisión de emplear medios capaces de producir la muerte. Aunque no la persiguiera intencionalmente, conocía que utilizaba unos medios potencialmente capaces de producir la muerte y los actuó. Consecuentemente, que se produciría la muerte. La muerte dolosa, conforme hemos señalado se califica de asesinato al concurrir la alevosía en la producción de la muerte. Los medios empleados para la producción del resultado, taponamiento de vías aéreas y aplastamiento del abdomen sobre un menor de tres años se realiza sobre una persona absolutamente desvalida con incapacidad absoluta de defenderse ante una agresión como la que se declara probada. En primera instancia se condena al acusado. Se estima en parte el recurso de casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, la representación de Juan Ignacio y la representación de la acusación particular Leticia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Sexta, que condenó a Juan Ignacio por delito de agresión sexual y de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente Juan Ignacio representado por la Procurador Sra. García Martínez y la acusación particular Leticia representada por la Procuradora Sra. Fernández Pérez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Vigo, instruyó sumario 1/02 contra Juan Ignacio, por delito de agresión sexual y de homicidio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vigo, que con fecha 10 de febrero de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Entre mediados de julio y principios de agosto de 1999 doña Leticia comenzó a mantener una relación de noviazgo con el acusado, don Juan Ignacio, mayor de edad y sin antecedentes penales. Este último pernoctaba en el domicilio de aquélla, sito en la CALLE000, núm. NUM000, vivienda NUM001NUM002, de la ciudad de Vigo, desde aproximadamente el día 20 del mes de septiembre de aquel año.

Tenía doña Leticia, producto de una relación anterior, un hijo, llamado Raúl, nacido el día 26 de diciembre de 1996, que convivía con ella y se encontraba bajo su guarda y custodia, manteniendo ocasionales contactos con el padre biológico, don Juan Pedro.

Así las cosas, y como el día 25 de septiembre de 1999 había tenido doña Leticia que asistir a una boda, dejó a su hijo, en perfecto estado de salud, desde las 11,30 horas de ese día, al cuidado del acusado, que permaneció con él de manera continua e ininterrumpida, y sin la presencia de ninguna otra tercera persona, hasta alrededor de las 21.15 horas de ese día.

En hora no determinada de la tarde del referido día, el acusado, para satisfacer sus deseos sexuales y aprovechándose de la situación de desvalimiento del niño, le introdujo por el ano de manera repetitiva su pene o algún objeto, causándole lesiones consistentes en una abertura anal longitudinal, de adelante a atrás, de tres centímetros, una fisura en el borde, parte posterior, a las seis, una hematoma perianal y una pequeña denudación en la capa interna del recto.

El acusado, en momentos no determinados, pero muy próximos o coincidentes con los actos precedentemente relatados, ejerció sobre el abdomen del menor una fortísima presión, mantenida en el tiempo y le tapó las vías respiratorias aéreas -se ignora si este último acto lo realizó de manera total o parcialmente, durante mucho o poco tiempo, y de manera continuada o intermitentemente- causándole también lesiones consistentes en dos equimosis con hematomas de forma circular en los lados derecho e izquierdo de la frente, de tres y dos centímetros de diámetro, respectivamente, dos erosiones lineales y paralelas en párpado superior derecho, una escoriación con un diámetro de medio centímetro en el ángulo externo del ojo izquierdo, una equimosis en la mejilla izquierda, múltiples hematomas en tórax y abdomen, una equimosis en la cara anterior del tercio medio del brazo derecho, una erosión en el flanco derecho, sobre la cresta ilíaca, un hematoma en la cara posterior de cada nalga y erosiones en la cara lateral de la nalga y muslo derechos.

Sobre las 21.15 horas el acusado cogió al menor, que había entrado en parada cardiorespiratoria como consecuencia de los actos descritos, pidiendo auxilio a dos vecinas que vivían en el mismo piso, una de las cuales llamó al 061, procediendo en los primeros momentos una de esas vecinas, que era auxiliar de enfermería, y el acusado a realizar maniobras de reanimación del niño para, alrededor de las 21.20 horas, hacer acto de presencia el equipo médico del 061, que le comenzó a efectuar un masaje cardiaco y a ventilarlo más, como persistiera la parada cardiorespiratoria, decidieron trasladarlo al Hospital Xeral Cies, continuando durante el trayecto con las maniobras de resucitación. Y ya en el centro hospitalario, al que llegó alrededor de las 21.40 horas, continuaron esas maniobras, consiguiéndose entonces que el corazón comenzara a latir, manteniéndose su respiración de manera artificial y mediante conexión del menor a un aparato respirador, se intentó que remontase la situación terminal que presentaba, lo que no se logró produciéndose su fallecimiento a las cero horas del día 27 de septiembre. La muerte en el menor ocurrió por un fracaso multiorgánico que tuvo una doble etiología, por una parte, un edema cerebral difuso derivado de una anoxia cerebral provocada por la sofocación de las vías aéreas, y por otra, una isquemia intestinal derivada de un cuadro abdominal agudo provocado por un aplastamiento violento, enérgico, continuado y mantenido en el tiempo.

No está suficientemente acreditado que el acusado tuviese intención de causar la muerte del menor".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"DECIDIMOS: Que, absolviendo al acusado, don Juan Ignacio, del delito de asesinato que le es imputado, lo condenamos como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el cumplimiento de la condena, y como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave, igualmente definido, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a doña Leticia en cien mil euros, y a don Juan Pedro en veinte mil euros. Será de abono al acusado, para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, todo el tiempo que esté privado provisionalmente de ella durante esta causa.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes para que haga las oportunas anotaciones.

Esta es nuestra Sentencia que firmamos y se redacta en gallego conforme a lo establecido en el art. 3.2 y 3 de la Constitución Española, art. 5.1, 2. y 3. del Estatuto de Autonomía para Galicia, aprobado por la Ley Orgánica 1/1981, del 6 de abril; y arts. 1, 2, 6.3 y 7.2 y 3 de la Ley 3/1983, del 15 de junio, de la Comunidad Autónoma de Galicia, de Normalización Lingüística".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, y la representación de Juan Ignacio y la acusación particular Leticia, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Recurso del Ministerio Fiscal:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia infracción de Ley consistente en la indebida aplicación del art. 142 del CP y, correlativamente, la indebida inaplicación del art. 139.1º del mismo CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y con carácter subsidiario para el caso de no prosperar el motivo anterior, se denuncia la indebida inaplicación del art. 138 CP.

La representación de la acusación particular Leticia:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la infracción de los arts. 1, 9.3, 17 y 24 de la CE que consagran los principios de justicia y seguridad jurídica y los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes y a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 840.1º de la LECrim., se denuncia la indebida aplicación del art. 142.1 del CP y la inaplicación del art. 139.1º y 140 del CP.

La representación de Juan Ignacio:

PRIMERO

Al amparo del art. 852 de la LECRim. Se denuncia infracción del art. 24.2 de la CE que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECRim., se denuncia infracción de ley sin mención de precepto alguno y sin desarrollo argumental.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2º de la LECRim., se denuncia error en la apreciación de la prueba con apoyo en una serie de informes periciales de la causa realizados tanto sobre el cuerpo del menor fallecido como sobre piezas de convicción con restos biológicos sobre los que se han realizado pruebas de ADN del menor y del acusado recurrente, así como en el acta de Inspección ocular de la vivienda y dormitorio, obrante al f 27.

CUARTO

Al amparo del art. 851.1, inciso tercero de la LECRim., se denuncia predeterminación del fallo por el empleo en el "factum" de la expresión "El acusado, para satisfacer sus deseos sexuales, y aprovechándose de la situación de total desvalimiento del niño...".

QUINTO

Al amparo del art. 851.3º de la LECrim., se denuncia incongruencia omisiva, sin que ni en el planteamiento ni en el desarrollo argumental se especifique qué pretensión del recurrente ha quedado sin respuesta en la Sentencia.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró y la votación prevenida el día 9 de Junio de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia impugnada condena al acusado por un delito de agresión sexual y otro de homicidio por imprudencia grave, al tiempo que le absuelve del delito de asesinato. La impugnación es articulada por el Ministerio fiscal, la acusación particular y la defensa. Las acusaciones impugnan la absolución por el delito de asesinato y, subsidiariamente, entienden que la calificación procedente es la de homicidio doloso. La defensa del condenado opone una impugnación por quebrantamiento de forma, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error de derecho en la valoración de la prueba.

En síntesis el relato fáctico refiere que el acusado vivía con su compañera sentimental desde dos meses antes del hecho enjuiciado. Con ocasión de que ésta se desplazara a una boda, el acusado se quedó en la casa al cuidado del hijo de aquella que contaba con 2 años y diez meses de edad. Aprovechando la soledad y el desvalimiento del niño y para satisfacer sus deseos sexuales "introdujo por el ano de manera repetitiva su pene o algún objeto", describiendo las lesiones producidas. Al tiempo de la anterior acción se relata que el acusado "ejerció sobre el abdomen del menor una fortísima presión, mantenida en el tiempo y le tapó las vías respiratoria aéreas", ignorándose la forma de su realización, si de manera total o parcial, durante mucho o poco tiempo y de manera continuada o intermitente, causándole lesiones, que se describen que produjeron su fallecimiento. Se relata que el acusado avisó a las vecinas cuando se produjo la parada respiratoria las cuales avisaron a los servicios médicos que no pudieron evitar su fallecimiento.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL Y DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

PRIMERO

Analizamos conjuntamente las impugnaciones del Ministerio fiscal y la acusación particular, coincidentes en su pretensión revisora de la sentencia.

En el primer motivo denuncian la inaplicación, al hecho probado del art. 139.1 del Código penal y consiguiente aplicación indebida del art. 142. Entienden que la subsunción procedente de los hechos ha de realizarse en el delito de asesinato y no en la imprudencia por la que ha sido condenado. En un segundo motivo, el Ministerio fiscal de forma subsidiaria denuncia la inaplicación del art. 138, el delito doloso de homicidio y la acusación particular la agravación de ensañamiento.

Los motivos parten del respeto al hecho declarado probado, que se da por reproducido. Tan sólo destacar respecto a la sintética reproducción del relato fáctico del fundamento preliminar, que en el relato fáctico, en el particular referido a la muerte del menor, se declara que el acusado "ejerció sobre el abdomen una fortísima presión, mantenida en el tiempo, y le tapó las vías respiratorias aéreas..." y que la muerte del menor se produjo por "un fracaso multiorgánico que tuvo una doble etiología, por una parte, un edema cerebral difuso derivado de una anoxia cerebral provocada por la sofocación de las vías aéreas, y por otra, una isquemia intestinal derivada de un cuadro abdominal agudo provocado por un aplastamiento violento, enérgico, continuado y mantenido en el tiempo".

Se añade en la fundamentación de la sentencia, con evidente eficacia fáctica, que estas lesiones determinantes de la muerte "no son producto ni de hechos casuales de días anteriores, ni de patologías precedentes, ni de caídas fortuitas... [sino] manifestación palmaria e inequívoca de un comportamiento agresivo, como se infiere de su carácter múltiple, diseminado, afectante a distintas partes del cuerpo, todas ellas consistentes en hematomas, contusiones... El carácter traumático y doloso de las lesiones queda entonces fuerta de toda sospecha".

Sin embargo, pese a la expresión del dolo en la narración fáctica de la conducta del acusado y de la causalidad, de la que expresa no tener duda, entre esa acción y el resultado, subsume los hechos en la muerte por imprudencia del art. 142 Cp porque "ese doble actuar del acusado, de taponamiento de vias respiratorias áreas ... y de compresión violenta del abdomen, no puede menos que ser catalogado de imprevisión en grado sumo y carente de la mínima cautela o precaución, haciéndose entonces merecedor de ser tildado sin ninguna duda de imprudencia grave", añadiendo que el acusado no tenía intención de matar. Esta última afirmación la apoya, sobre todo, en la conducta del acusado quien pidió ayuda a los vecinos al entrar el niño en parada cardiorespiratoria.

Hay una cierta incongruencia en el razonamiento de la sentencia impugnada. No cabe afirmar, de una parte, que el acusado taponó las vías respiratorias y ejerció una presión violenta en el abdomen del menor y que estos hechos son, sin duda, dolosos y capaces de producir el resultado de muerte, y de otro que la muerte se produjo por imprevisión del autor y carente de la más mínima cautela o prevención. En otras palabras, en la expresión fundamentadora de la sentencia, la muerte se produjo por la omisión del deber de cuidado por quien voluntariamente utiliza un medio apto para matar. El argumento por ilógico ha de ser rechazado.

El dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado. Al declarar probado que "ejerció sobre el abdomen una fortísima presión" y que "le tapó las vías aéreas", que provocaron un edema cerebral difuso consecuencia de ambas acciones causales a la muerte, está declarando que el acusado realizó su decisión de emplear medios capaces de producir la muerte. Aunque no la persiguiera intencionalmente, conocía que utilizaba unos medios potencialmente capaces de producir la muerte y los actuó. Consecuentemente, que se produciría la muerte.

Desde una argumentación del dolo basado en la voluntad, el elemento subjetivo del delito doloso de homicidio concurre en el hecho probado pues, indudablemente, el autor se representa la posibilidad de que su acción produzca la muerte y persiste en la acción. Se trata de un niño pequeño a quien se tapona las vías respiratorias y se aplasta el abdomen produciendo un fracaso multiorgánico y la muerte.

Ahora bien descansar sobre la voluntad la existencia del dolo puede incorporar dificultades, como las que plantea la sentencia equiparando voluntad y deseo, cuando el autor pese a actuar unos medios que producen la muerte no quiere directamente el resultado muerte. En la situación fáctica de la sentencia impugnada se afirma, de forma tajante, el empleo intencional de medios capaces de producir la muerte pero el dolo no se declara concurrente porque no está acreditado que el acusado tuviera intención, afirmación que basa en el hecho de que avisara a vecinos cuando detectó la parada cardiorespiratoria del menor.

Estas dificultades en la explicación junto a las derivadas de la acreditación del elemento subjetivo que es necesario inferirlo del dolo, ha propiciado un concepto normativo del dolo que esta Sala ha utilizado desde la Sentencia de la colza (STS 23.4.92), basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto riesgo el bien jurídico protegido.

El dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, vida. Desde esta perspectiva resulta patente que el hecho de taponar las vías aéreas y presionar con fuerza el abdomen, en la forma detallada en el hecho probado y sobre un menor de 3 años de edad, evidencia el conocimiento de la situación generadora de un peligro concreto para la vida y, desde ese conocimiento del peligro generado, se ha actuado.

En el relato fáctico la muerte del pequeño, de menos de tres años de edad, no se produjo por una omisión del deber objetivo de cuidado ni de una falta de previsión, sino como consecuencia de una decisión voluntaria en el empleo de medios capaces de producir la muerte y así lo expresa el hecho probado cuando afirma que ejerció una fortísima presión sobre el abdomen y taponó las vías respiratorias, con tal intensidad que, además de producir las lesiones externas que se describen en el hecho, produjeron la muerte. La muerte es consecuencia, desde el plano subjetivo, de la situación de peligro concreto en la que se colocó al bien jurídico.

Consecuentemente el motivo debe ser estimado, declarando un error en la subsunción consistente en aplicar indebidamente el delito de muerte por imprudencia e inaplicar el delito de asesinato.

La muerte dolosa, conforme hemos señalado se califica de asesinato al concurrir la alevosía en la producción de la muerte. Los medios empleados para la producción del resultado, taponamiento de vías aéreas y aplastamiento del abdomen sobre un menor de tres años se realiza sobre una persona absolutamente desvalida con incapacidad absoluta de defenderse ante una agresión como la que se declara probada. Pero, además, de esta situación objetiva de desvalimiento que justifica la aplicación de la alevosía de acuerdo a múltiples antecedentes jurisprudenciales, el acusado actúa taponando las vías aéreas del niño con la finalidad de impedir que los gritos y llantos propiciaran una reacción defensiva de terceras personas, empleando un medio comisivo que asegura el resultado impidiendo la defensa del menor, no solo por la situación objetiva de desvalimiento, o de terceras personas que pudieran impedir la muerte. Los medios empleados aseguran la producción del resultado e impiden la defensa.

Desde el relato fáctico la subsunción en el ensañamiento, que postula la acusación particular, no es posible, al no describirse en el hecho probado los presupuestos de la agravación, concretamente la utilización de medios que evidencian un sufrimiento de la víctima buscado de propósito.

Consecuentemente los motivos interpuestos por la acusación en los que insta la subsunción en el delito de asesinato, homicidio alevoso, son estimados, procediendo imponer la pena de 15 años de prisión.

RECURSO DE Juan Ignacio

TERCERO

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. El motivo aparece incorrectamente formalizado. Se limita a invocar el derecho que le asiste a la presunción de inocencia sin un mínimo desarrollo de la impugnación, siendo necesario, para darle el contenido preciso acudir al escrito de impugnación en su conjunto y conformar la voluntad impugnatoria.

El recurrente viene a desarrollar la impugnación afirmando que el tribunal de instancia se ha apoyado en las periciales médicas de los pediatras y médicos sin atender a la autopsia en la que se declara que la muerte se produjo en un fracaso multiorgánico a consecuencia de un edema cerebral que ocasionó un cuadro de coma, así como una insuficiencia renal y cerebral.

El motivo se desestima. El recurrente no opone propiamente una impugnación por vulneración del derecho fundamental que alega, sino que realiza una interpetación sobre la pericial expresada en la motivación de la sentencia. El tribunal para conformar su convicción se apoya en el contenido de la pericial practicada, y la incorpora al relato fáctico en la determinación de la causa de la muerte. Es cierto que se aparta de la autopsia, no en el resultado de la conclusión sino en la etiología del edema cerebral, que en la autopsia atribuyen a un golpe en la cabeza y que los restantes médicos atribuyen a la hipoxia cerebral producida por el taponamiento de las vías aéreas y a esa conclusión se llega analizando las distintas periciales y las explicaciones de los médicos en el juicio oral, incluso los forenses que practicaron la autopsia, llegando a las conclusiones que se expresan.

La valoración de la pericial realizada es razonable y concorde con el contenido de la pericia, sin que la alegación del motivo tenga nada que ver con el contenido esencial del derecho fundamental que alega, pues el tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria derivada de las testificales y periciales practicadas, así como las propias declaraciones del acusado que evidencian que el acusado estaba sólo con el niño, que éste era sano en su condición física, que se detectó restos seminales del acusado y sanguíneos del mismo y del menor, y que los hechos sucedieron en la forma declarada probada, para lo que se han tenido en cuenta las declaraciones de la madre, de los vecinos y las periciales médicas. También las afirmaciones de la autopsia en las explicaciones dadas en el juicio oral que no descartan las afirmaciones de los peritos que han informado al tribunal.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia un error de derecho sin expresión del artículo del Código penal que considera indebidamente aplicado. Sólo puede ser entendido como colorario del anterior, por lo que se desestima al considerarse correctamente aplicado el tipo penal, sin perjuicio de remitirnos a lo expuesto al analizar la impugnación de las acusaciones.

TERCERO

Formaliza un tercer motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley Procesal penal. En apoyo del motivo designa las periciales de los médicos, la diligencia de autopsia, las periciales sobre restos orgánicos, la inspección ocular sobre recogidas de sábanas y vestigios en la vivienda, las actas de recogidas de restos biológicos.

Sin ninguna argumentación sobre el error que denuncia se limita a reproducir su contenido. Ningún error procede ser declarado pues el tribunal ha atribuído a las periciales designadas el contenido probatorio que de ellas resulta. Así la atribución al acusado de unos restos seminales, en tanto que lo deniega respecto a otros, tal y como resulta de la pericial practicada valorada en los términos que de las misma resulta e incorporada al hecho declarado probado. El que se detectan restos seminales no atribuídos al acusado, junto a otros que si son atribuídos no supone ningún error en la valoración pues la atribución al acusado evidencia su participación en el hecho.

Hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.

La valoración de la prueba es competencia del tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no sólo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

CUARTO

Denuncia un quebrantamiento de forma por la expresión en el hecho probado de términos que predeterminan el fallos, art. 851.1 de la Ley procesal, en referencia a la frase "para satisfacer sus deseos sexuales y aprovechando de la situación de total desvalimiento del niño...".

El vicio procesal de la predeterminación del fallo, según constante y reiterada jurisprudencia, consiste en el empleo en el relato de hechos probados de términos jurídicos que adelantan al hecho la calificación jurídica de los mismos causantes de indefensión, pues difícilmente podrá prosperar una impugnación casacional cuando el hecho probado anticipa en el mismo la calificación jurídica de los hechos.

En la explicación del vicio procesal la jurisprudencia ha expuesto cuáles son los requisitos: a) debe tratarse de expresiones técnico jurídicas que definen o dan nombre al núcleo esencial del tipo penal objeto de la condena; b) tales expresiones deben ser asequibles a los conocimientos específicos de los juristas, y dejan de serlo si son compartidos por el lenguaje común; c) las expresiones tienen que estar casualmente relacionadas con el fallo; y d) no integra el vicio procesal si suprimidos del relato fáctico, el mismo mantiene la calificación realizada.

Además, los términos predeterminantes tienen que situarse en el hecho probado, no en la fundamentación de la sentencia en el que el tribunal motiva la actividad probatoria y la subsunción pertinente. (STS 20.6.97; 1.2.97; 25.297).

La expresión de un hecho en el que se narra una conducta declarada probada y el ánimo perseguido, sin emplear términos jurídicos de difícil inteligencias para el ciudadano y que imposibiliten la impugnación, no adolece del defecto denunciado y el motivo se desestima.

QUINTO

En el quinto de los motivos denuncia la incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia, art. 851.3, al no resolver, afirma, todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

Sin ningún desarrollo de la impugnación, pues no refiere que concreta pretensión de la defensa no ha sido resuelta en la sentencia, comprobamos que el tribunal, en la subsunción de la muerte de menor ha acogido la calificación alternativa de la defensa.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal y la representación de la acusación particular Leticia, contra la sentencia dictada el día 10 de Febrero de 2003 por la Audiencia Provincial de Vigo, en la causa seguida contra Juan Ignacio, por delito de agresión sexual y homicidio, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas correspondientes a estos recursos.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Juan Ignacio, contra la sentencia dictada el día 10 de Febrero de 2003 por la Audiencia Provincial de Vigo, en la causa seguida contra el mismo, por delito de agresión sexual y homicidio. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas correspondiente a su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martinez Arrieta Juan Saavedra Ruíz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Aparicio Calvo- Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Vigo, con el número 1/02 de la Audiencia Provincial de Vigo, por delito de agresión sexual y homicidio contra Juan Ignacio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 10 de Febrero de dos mil tres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vigo.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial de los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y la acusación particular Leticia.

F A L L A M O S

Que ratificamos la condena impuesta al acusado Juan Ignacio por el delito de agresión sexual en los términos contenidos en la sentencia impugnada que, en este apartado se confirma.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Ignacio como autor responsable de un delito de asesinato del art. 139.1 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 15 AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias legales.

Ratificamos los pronunciamientos de la sentencia impugnada sobre responsabilidad civil con ocasión de la muerte del menor y el pago de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martinez Arrieta Juan Saavedra Ruíz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Aparicio Calvo- Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.