STS 216/2007, 20 de Marzo de 2007

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:10601/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:216/2007
Fecha de Resolución:20 de Marzo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL. AGRAVANTE. Las eximentes y atenuantes han de estar tan acreditadas por la defensa como las acusaciones deben probar el hecho delictivo principal y sus circunstancias agravantes y cualificantes.Toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. Se condena al acusado.Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil siete.

En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por el procesado Silvio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, que condenó a dicho procesado por delitos de agresión sexual, quebrantamiento de medida cautelar y amenazas; los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, habiendo comparecido como parte recurrida Patricia

, representada por la Procuradora Sra. Hornero Hernández y estando el recurrente Silvio, representado por el Procurador Sr. García Ortiz de Urbina.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Illescas instruyó Sumario con el número 1/2005 contra Silvio, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, cuya Sección Segunda con fecha dos de mayo de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Se declara probado que: Patricia y Silvio, súbditos marroquíes con residencia en la calle DIRECCION000, de Añover de Tajo (Toledo), formaban aun matrimonio en vías de separación, que había motivado el ingreso de la esposa en una casa de acogida y salida del marido del domicilio familiar de forma más o menos esporádica, ante la pérdida de "afectio maritalis" desde hacía tiempo, cuando sobre las 22 horas del 11 de septiembre de 2004, Silvio, de 37 años de edad y sin antecedentes penales, afectado de etilismo crónico con reiterados ingresos en el Servicio de Salud Mental del Hospital de la Misericordia de esta ciudad, llegó a su casa después de una ingesta alcohólica que afectaba levemente, sin anular, sus capacidades intelectivas y volitivas, en un estado de agresividad evidente, producido por el alcohol, exigiendo a su mujer Patricia, de 37 años de edad, hacer el amor con penetración anal, a lo que Patricia se negó, siendo amenazada por Silvio con pegarle si gritaba o lloraba, y como no consiguió con eso, su propósito, cogió una jeringuilla de las que Patricia tiene en casa para hacer tatuajes de gena, y amenazándola con pincharla con ella, logró que Patricia se tumbara en la cama de la hija común del matrimonio, de ocho años de edad, que estaba despierta y presenció la escena desde la puerta de su habitación, procediendo seguidamente Silvio a situarse encima de su mujer, con la exigencia de que se diera la vuelta y como la amenaza de la jeringuilla no vencía la resistencia de Patricia, la golpeó fuertemente en la cara con el puño, al tiempo que la forzaba a volverse de espaldas, sujetándola con los brazos y el peso de su cuerpo para neutralizar la resistencia de Patricia, hasta que la penetró analmente eyaculando en su interior. Luego se quedó dormido desnudo, hasta que la Guardia Civil, avisada por Patricia, se presentó en el domicilio y le detuvo.

    Como consecuencia de la agresión, Patricia sufrió edema y heritema en arco zigomático derecho con hematoma en párpado superior.

    A consecuencia de estos hechos, Patricia solicitó medidas de protección, que fueron acordadas por el Juzgado de Guardia mediante Auto del mismo día 13 de septiembre de 2004, notificado a Silvio el 16 de septiembre de 2004, en el que se prohibía a Silvio, entre otras cosas, acercarsse a la persona de su mujer a menos de 200 metros. El día 4 de septiembre de 2004, sobre las 12,30 horas, Silvio se presentó en casa de su mujer y contra el consentimiento de ésta pasó alli la noche, logrando Patricia avisar a la Guardia Civil por la mañana del 15 de septiembre, presentada la Fuerza Pública en casa de Patricia y detenido otra vez Silvio, quien al ser sacado del domicilio se dirigió a Patricia diciéndole en árabe "te vas a enterar, tu ya no vas a estar viva".

    El 22 de septiembre de 2004, tras el aviso del hermano de Silvio, Gabino, a Patricia, de que aquél la andaba buscando para matarla, puesta la Guardia Civil sobre aviso, realizó una inspección del lugar, localizando a Silvio sobre las 18,45 horas en el cuartito de contadores del domicilio a Patricia, provisto de un cuchillo de grandes dimensiones, así como de un destornillador".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Silvio, como autor de un delito de agresión sexual (violación), con la atenuante simple de embriaguez, otro de quebrantamiento de medida cautelar y otro delito de amenaaas a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de violación, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse a la víctima y comunicar con ella por diez años; a la pena de quince meses de multa con multa diaria de 6 euros por el quebrantamiento de medida cautelar; y a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de amenazas, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo; y a que indemnice a Patricia en la cantidad de 24.120 Euros por daños y perjuicios, imponiéndole las costas del proceso incluídas las de la acusación particular.

    Para el cumplimiento de la pena de prisión que se le impone, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

    Pronúnciese esta sentencia en audiendia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, con la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribual Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se lleverá certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL y por el procesado Silvio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

    La parte recurrida Patricia se ADHIRIÓ al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º L.E .Criminal, por indebida aplicación del artículo 23 del Código Penal, circunstancia mixta de parentesco, actuando como agravante.

    Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Silvio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . como preceptos penales de carácter sustantivo los artículos siguientes del Código Penal: art. 20, art. 21, art. 179, 468, 169.1 y 617 . El art. 20 del C.Penal recoge las circunstancias de exención de la responsabilidad criminal, entre las que se encuentra la circunstancia segunda. Segundo.- Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos y como norma jurídica los derechos constitucionales de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución española.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el procesado Silvio, se impugnaron los dos motivos alegados por el mismo; también instruído el recurrente antes mencionado del recurso del Ministerio Fiscal se opuso al mismo y dado traslado a la parte recurrida de ambos recursos, se adhirió al interpuesto por el Ministerio Fiscal y se opuso al del recurrente Silvio ; la Sala admitió a trámite ambos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 8 de Marzo del año 2007.

    1. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRELIMINAR.- Antes de decidir los dos recursos articulados es necesario, o cuando menos conveniente, clarificar algún extremo aparentemente confuso sobre la consideración procesal de las partes, que incluso podría tener repercusiones en orden al carácter con que han intervenido en la causa.

    La cuestión es la siguiente: en el Rollo de Sala del Tribunal Supremo aparece un escrito de la acusación particular ( Patricia ), que tuvo entrada en la Secretaría de este Alto organismo el 17 de octubre de 2006, en el que con ocasión del trámite de instrucción o contestación a los recursos (del Fiscal y del acusado), lo que hace es interponer un recurso de casación, cuando no lo había preparado y el trámite que se le ofrece es el de instrucción o contestación a los que en su día y conforme a los trámites legales habían interpuesto, uno el Fiscal con un motivo y otro el acusado que contiene tres, aunque sólo dos de ellos se desarrollen.

    Pues bien, al folio 25 del Rollo de Sala aparece un escrito de la misma parte acusadora, Patricia, en la que se da por emplazada respecto a los recursos del Ministerio Fiscal y del acusado Silvio, se persona ante el Tribunal Supremo y anuncia la adhesión al recurso del Mº Fiscal.

    De ello se desprende el error en que ha incurrido esta parte procesal (seguimos refiriéndonos a la acusación particular) que no interpuso recurso, que personada e instruída de los recursos de los demás replica al del acusado, pero en lugar de responder y adherirse al del Mº Fiscal, como había anunciado, entabla un recurso autónomo con dos motivos. Lógicamente en su calidad de parte recurrida sólo puede contradecir o apoyar el recurso del acusado y el del Fiscal, a este último en calidad de adherido. El Fiscal sólo formaliza un motivo, el referido a la aplicación del art. 23 C.P ., propugnando la estimación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en calidad de agravante, y este motivo único es el que puede reforzar con sus argumentos la acusación particular recurrida al haberse adherido a él.

    Consecuentemente, al no ser recurrente autónomo, no puede añadir ningún motivo más, por lo que el número primero en el que pretende desvirtuar la estimación por la Audiencia de una atenuante no solicitada por la defensa no puede ser objeto de consideración o examen en sede casacional. Nos debemos atener exclusivamente, en su condición de parte adherida, al motivo que articula el Mº Fiscal, que corresponde al segundo de la acusación particular, entendiéndolo como argumento de refuerzo y no como recurso autónomo por parte de quien se aquietó en su momento a la sentencia recaída en la instancia, una vez le fue notificada.

    No varían las cosas por otorgar al escrito impugnativo el carácter de recurso supeditado, como autoriza la ley de jurado (véase art. 846 bis b)), pues aunque constituyese un recurso condicionado al mantenimiento del suyo por el recurrente, será preciso en todo caso que la materia sobre la que verse tenga relación directa o indirecta con el recurso al que se supedita (Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25-04-2005 ) y en este caso en relación al motivo primero no la había.

    Item más, aunque atribuyéramos al escrito del recurrido carácter autónomo la estimación por el Tribunal sentenciador de una atenuante cuyo contenido ha sido discutido contradictoriamente en el plenario, si materialmente integra la agravación, debe reputarse conforme a ley -según doctrina de esta Sala- debiendo quedar reflejada en el factum.

    Recurso del Ministerio Fiscal.

PRIMERO

En motivo único el Fiscal protesta frente a la sentencia recaída por haber infringido el tribunal de instancia la ley penal sustantiva (art. 849-1 L.E.Cr .) no aplicando la agravante de parentesco (art.

23 C.P .) oportunamente interesada por las acusaciones.

  1. El Ministerio Público argumenta que en el relato fáctico de la sentencia se señala que el procesado y la víctima "formaban un matrimonio en vías de separación, que había motivado el ingreso de la esposa en una casa de acogida y la salida del marido del domicilio familiar de forma más o menos esporádica, ante la pérdida de la "afectio maritalis" desde hacía tiempo, cuando ......", pasando a continuación a relatar los

    episodios delictivos por los que finalmente condena la sentencia.

    A pesar de tal apodíctica declaración la Audiencia rechaza la aplicación de la circunstancia por dos fundamentales razones:

    1. haber sido introducida la circunstancia por las acusaciones en el trámite de conclusiones definitivas cuando, dado el efecto intensificador de la pena, la defensa debió tener conocimiento anterior para replicar contradictoriamente.

    2. la relación afectiva de la pareja estaba sumamente deteriorada, hallándose en vías de separación, situación que no permite afirmar que se conserve el afecto y el cariño que define esa relación parental. Reconoce que es difícil de captar ese ingrediente subjetivo, pero en cualquier caso es preciso el mantenimiento de los rasgos propios de la estructura familiar.

  2. Realmente el Fiscal no se halla falto de razón.

    No se infringe el principio acusatorio por solicitar formalmente la estimación de una circunstancia agravante al elevar la calificación provisional a definitiva, pues como bien se apunta en el recurso, "el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y por ello ha dicho reiteradamente esta Sala que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral".

    Para salvaguardar el principio acusatorio es preciso que resulten inmodificados la esencia del relato fáctico que constituye la imputación y las personas a las que se imputa el delito. La sentencia, conforme a las pruebas practicadas, puede incluso condenar por otro delito distinto, lógicamente homogéneo y sancionado con igual o menor pena, pero siempre respetando escrupulosamente los hechos imputados que deben servir de sustento factual de la posible condena.

    En nuestro caso las acusaciones establecieron el dato en sus escritos de acusación y fue objeto de contradicción en el juicio, circunstancias que excluyen cualquier vulneración del principio acusatorio o derecho a conocer los hechos de la acusación (art. 24-2 C.E .).

  3. Respecto al otro obstáculo jurídico resulta evidente que la Audiencia Provincial se ha apoyado en argumentos jurídicos y doctrina jurisprudencial anterior a la reforma sufrida por el art. 23 C.P ., en virtud de la Ley Orgánica nº 11/2003 de 29 de septiembre, vigente desde el 1 de octubre de 2003, que lo modificaba, arrumbando los criterios sobre la vigencia y mantenimiento de los vínculos conyugales o de convivencia, que había sostenido en casos con estas características, en especial a la hora de interpretar la existencia y consistencia de los lazos familiares en el delito de parricidio (art. 405 del C.Penal de 1973 ), según Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18-02-94, que no reputaba existente a efectos integradores del tipo (también atenuatorios y agravatorios: art. 11 C.P. 1973 ) las relaciones conyugales o asimiladas deterioradas que sólo mantenían el dato formal del vínculo no disuelto.

  4. Después de la reforma legal mencionada, inalterada con la posterior de la Ley Orgánica nº 1 de 28-12-2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, el art. 23 C.P . presenta otra redacción en sintonía con el art. 173.2 C.P ., con la que se pretende intensificar la respuesta penológica a situaciones que desembocaban en gravísismos atentados dentro del círculo familiar (violencia de género). El legislador objetivó la circunstancia y minimizó, hasta anular, la necesidad de que el vínculo matrimonial o asimilado persistiera, y todo ello por razones de política criminal que, atendiendo al sentir general de la sociedad, se hacía preciso poner freno a las violentas y agresivas manifestaciones entre parejas que conviven o habían convivido, buscando en el autor del hecho un efecto disuasorio. En la actualidad deberán concurrir, cuando se trata de parejas casadas o de hecho, los dos requisitos siguientes, como imprescindibles para la estimación de la circunstancia:

    1. el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada actual o pasada.

    2. que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior.

  5. En nuestro caso se dan esas circunstancias. El sujeto activo del delito, abusando de la confianza y comunidad de sentimientos que generaba la relación de pareja, con absoluto desprecio a la vida común pasada y a la hija de ambos fruto de esa unión, agredió sexualmente a su pareja, en términos tales que hacía aplicable el art. 179 C.Penal .

    El vínculo parental existía (la situación hubiera sido la misma de haberse extinguido) y todavía se mantenían contactos en una relación ciertamente caduca, hasta el punto de tener que acordarse la medida judicial de alejamiento, que igualmente incumplió el recurrente.

    El motivo debe estimarse, procediéndose a nueva individualización de la pena.

    Recurso del acusado Silvio .

SEGUNDO

Con amparo en el art. 849-1º L.E.Cr . formaliza el primer motivo por no haber estimado el tribunal de instancia la eximente de transtorno mental transitorio por efecto del acoholismo (art. 20-2 C.P .) o en su caso la atenuante de eximente incompleta del art. 21-1º C.P., en relación a la primera .

  1. El motivo, antes de ser resuelto, debe enmarcararse en un contexto casacional que hace prácticamente imposible su estimación.

    En primer lugar no es posible prescindir de lo dispuesto en el art. 884-3 L.E.Cr ., que obliga al recurrente en un motivo por corriente infracción de ley a ajustarse y aceptar en todo su contenido, orden y significación al tenor de los hechos declarados probados, a los que debe pleno acatamiento, dado el cauce procesal sustantador del motivo.

    En segundo lugar y en el plano procesal probatorio, las eximentes y atenuantes han de estar tan acreditadas por la defensa como las acusaciones deben probar el hecho delictivo principal y sus circunstancias agravantes y cualificantes, y en la causa no se contó más que con unos informes y un testimonio que no permitían otorgar mayor alcance reductor de la imputabilidad del acusado que el de estimar una atenuante genérica como hizo el tribunal, incluso sin solicitarla la defensa.

  2. Partiendo, pues, de esos dos presupuestos insoslayables basta con reflejar, como hace el Fiscal, el relato fáctico sentencial que integra la apoyatura de la atenuación y los certeros argumentos de la Sala de origen, para comprender la sinrazón de la protesta.

    El factum, refiriéndose al acusado dice: "que Silvio, afectado de etilismo crónico con reiterados ingresos en el Servicio de Salud Mental del Hospital de la Misericordia de esta ciudad, llegó a su casa después de una ingesta alcohólica que afectaba levemente, sin anular, sus capacidades intelectivas y volitivas, en un estado de agresividad evidente, producido por el alcohol....".

    Por su parte el tribunal en la fundamentación jurídica delimita el alcance de la afección descrita y su repercusión en la conducta del acusado. La Audiencia considera que concurre en la agresión sexual "la atenuante de embriaguez, prevista en el artículo 21.2 del Código Penal, pues, aún cuando constan antecedentes de alcoholismo y tratamientos médicos no siempre seguidos por el acusado, su estado no se revela como alucinatorio o delirante, que pudiera poner de relieve el trastorno de personalidad exigido por la eximente, completa o incompleta". Sigue la sentencia exponiendo que la esposa denunciante dice que "estaba bebido pero no borracho", "expresión que, en conjunción con el examen directo del acusado por el tribunal y su capacidad de raciocinio al servicio de la autodefensa, excluyen cualquier patología capaz de afectar o perturbar sus facultades intelectivas o volitivas hasta el punto de anularlas, reputándose normal dentro del medio social en que se desarrolla. Por ello el Tribunal aunque no ha sido alegada la atenuante, ni siquiera de forma alternativa por la defensa, empeñada en negar los hechos, aprecia la existencia de la atenuante simple en el delito al considerar que la capacidad de culpa estaba levemente disminuída".

    En conclusión, podemos afirmar que el alcoholismo crónico, pero sometido a tratamiento, aunque fuera intermitente, no supone necesariamente, ni los peritos lo diagnostican así, una intensa influencia en las capacidades de conocer y obrar del sujeto.

    Por todo ello el motivo ha de decaer.

TERCERO

El siguiente y último motivo lo plantea por error facti (art. 849-2 L.E.Cr .).

  1. Los documentos casacionales que tiene obligación de mencionar los reduce a los dos siguientes:

    1. el testimonio de la esposa Patricia obrante a los folios 15 a 19 de las actuaciones, para acreditar que la situación de embriaguez era de más entidad de la que aparentemente se describe en el factum.

    2. el informe del médico forense sobre restos de esperma, consecuencia del examen ginecológico realizado, que contradice los hechos probados que hablan de que el acusado en el coito anal eyaculó en el interior de la mujer.

    A su vez el parte médico referido a la lesión del ojo derecho de fecha 20-1-2005 (folio 208) no es indicativo de las agresiones sufridas para vencer la resistencia de la mujer, hasta el punto de que permita entender que las relaciones sexuales fueron consentidas.

  2. Respecto al primer extremo es patente, como tiene declarado reiteradamente esta Sala, que el testimonio de la ofendida, aun documentado, no posee el carácter de documento casacional al tratarse de declaración personal, cuya credibilidad y consiguiente eficacia suasoria la determina el tribunal conforme al art. 741 L.E.Cr . La penetración anal utilizando fuerza e intimidación se apoya en el testimonio de la mujer, corroborado por las lesiones médicamente objetivadas y por el testimonio de los policías, que pudieron describir el estado de cosas, especialmente de la mujer, cuando fueron avisados y se personaron en el lugar de los hechos.

    Las pruebas de ADN y de semen, en realidad no aseguran que el acusado eyaculara en el interior de la mujer, como expresa la sentencia en el factum, pero ello no tendría eficacia en la configuración del injusto típico, pues basta con que hubiera penetración con eyaculación o sin ella, para configurar el delito de violación del art. 179 C.P .

    El semen, perteneciente al acusado, encontrado en la toalla, no autoriza a excluir que pudiera estar allí varios días, según los peritos, pero lo cierto es que el día de autos existió penetración, porque la reconoce el propio acusado, aunque luego sostenga que fue con el consentimiento de la ofendida.

    En definitiva, ninguno de los documentos invocados, el primero no lo es, y el segundo (informe pericial) que sólo en determinadas condiciones puede actuar como tal documento, en este caso por su inoperatividad respecto al fallo de la sentencia, tampoco es posible tenerlo en consideración, lo que hace que ninguna de estas pretendidas pruebas documentales evidencien error del juzgador. Los hechos probados deben quedar inalterados.

    El motivo se rechaza.

CUARTO

Las costas del recurso del Fiscal se declaran de oficio, conforme al art. 901 L.E .Criminal. Al procesado-recurrente le deben ser impuestas las costas, en virtud de ese mismo precepto procesal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, estimando el motivo único alegado, al que se adhirió la acusación particular como parte recurrida, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, con fecha dos de mayo de dos mil seis en ese particular aspecto y todo ello con declaración de oficio de las costas ocasionadas.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el procesado Silvio, contra la sentencia anteriormente mencionada y con expresa imposición, en este caso, a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil siete.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Illescas con el número 1/2005, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, contra el procesado Silvio, con N.I.E. nº NUM000, hijo de Abdelatif y de Fátima, nacido en Marruecos, el 13 de julio de 1965, y vecino de Añover de Tajo, con domicilio en c/ DIRECCION000, NUM001 - NUM002 ., sin antecedentes penales; en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo con fecha dos de mayo de dos mil seis, incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima. SEGUNDO.- Procediendo la estimación de la circunstancia mixta de parentesco con carácter agravatorio, se hace necesario llevar a cabo una nueva individualización penológica en el delito de agresión sexual, resultando aplicable el número 1 del art. 66 (ahora nº 7 ) por concurrir una circunstancia atenuante y otra agravante, lo que hace que deba señalarse una pena de OCHO AÑOS de prisión, como más justa y proporcionada, por efecto de la compensación de la atenuación ya estimada que hizo el tribunal de instancia fijando una pena de 7 años, que debe aumentar en uno más por efecto de la circunstancia agravatoria apreciada en casación, que hizo mas reprochable la conducta de aquél.

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Silvio, como autor de un delito de agresión sexual a la pena de OCHO AÑOS de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.