STS 70/2002, 25 de Enero de 2002

Ponente:José Ramón Soriano Soriano
Número de Recurso:206/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:70/2002
Fecha de Resolución:25 de Enero de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL. Cierto que ni la resistencia fue tenaz o heroica, ni el correlativo empleo de medios coactivos extremadamente intenso. La conducta de oposición en unas niñas de 9 y 6 años respectivamente, no puede ser más contundente de lo que fue. Entre la ausencia de voluntad y voluntad opuesta o contraria de la víctima, no existe en nuestro Derecho Penal un ""tertium genus"". En primera instancia se condena. Se desestima casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos respectivamente por la acusación particular Carlos Manuel y Elvira , en representación de la menor María Virtudes , y por el procesado Felix , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3ª, que condenó a dicho procesado por delito de agresión sexual, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los acusadores particulares representados por la Procuradora Sra.Calvo Villoria y el procesado recurrente por la Procuradora Sra.Vived de la Vega.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona, instruyó Sumario con el número 8/1999, contra Felix , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, cuya Sección Tercera, con fecha doce de diciembre de dos mil, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Son hechos probados y así se declaran los siguientes: Se declara probado que el procesado Felix , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, ejecutó los siguientes actos:

    1. Sobre las 14,45 horas del día 2 de Agosto de 1999, cuando vio a la niña María Virtudes , nacida el día 21 de marzo de 1990, junto al portal nº NUM000 de la Calle DIRECCION000 de Pamplona, llamó por el portero automático a uno de los pisos diciendo que era un repartidor de Eroski, logrando de este modo que uno de los vecinos abriera la puerta del portal, lo que aprovechó para introducirse en el mismo.- La citada menor también entró en el portal ya que en el piso NUM001 , vivía una amiga suya con la que había quedado para ir a la piscina.- Una vez en el interior del portal el procesado cogió a la niña de la mano sin decirle nada, obligando a la misma a subir por las escaleras hasta el primer piso, para inmediatamente bajar otra vez al portal y coger el ascensor en el que bajaron al sótano; tras comprobar que todas las puertas estaban cerradas, volvió a coger el ascensor hasta el noveno piso, accediendo desde allí por las esclaeras a la planta superior, donde está la sala de maquinaria de ascensores, comprobando que estaban cerradas las puertas de acceso a dicha sala.- Allí ordenó a la niña que se quitara la mochila que portaba y la ropa, obedeciendo la menor ante el temor que sentía por encontrarse sola con un desconocido.-Seguidamente el procesado extendió en el suelo la ropa diciendo a la menor que se tumbara sobre ella, y hallándose aquélla en esa posición comenzó, guiado por el deseo de satisfacer su ánimo libidinoso, a tocar sus nalgas y el pecho, así como chupar los genitales y a meter parte de uno de sus dedos en la vagina, mientras le decía a la niña "al principio duele pero luego ya no".- Posteriormente el procesado, también guiado por el deseo de satisfacer su ánimo libidinoso, se bajó los pantalones, sacando el pena y metiéndolo en la boca de la niña miewntras le decía "metetelo más, metetelo más", hasta que llegó a eyacular en su interior, sin que aquélla opusiera resistencia porque continuaba sintiendo temor.- Finalmente el procesado, que durante todo el rato había llamado a la menor "bonita", se subió los pantalones y antes de irse conminó a la misma con la expresión "como se lo digas a alguien verás", marchándose a continuación.- La menor se vistió y bajó por las escaleras a la vivienda de su amiga, contando lo que le acababa de suceder a la madre de ésta.

    2. Sobre las 17 horas del día 23 de Agosto de 1999, el mismo procesado viendo que la niña Alicia , nacida el 15 de junio de 1993, abría la puerta del portal de su domicilio, sito en la Avda. DIRECCION001 nº NUM001 para acceder al mismo, se acercó corriendo para entrar con la niña, a la que agarró de la mano montando en el ascensor.- Cuando llegaron a la planta 8ª , donde vivía la niña, impidió a ésta salir.- Seguidamente el procesado bajó en el ascensor hasta el sótano y tras salir al mismo volvió a montar en el ascensor con la niña, dirigiéndose a la planta duodécima.- Una vez allí, guiado por el deseo de satisfacer su ánimo libidinoso, se sentó en el suelo y obligó a la niña a sentarse sobre sus rodillas, de espaldas a él.- Cuando comenzó a sacar la blusa de la niña, ésta, que sentía temor por encontrarse sola en compañía de un desconocido, empezó a gritar y llorar, lo que provocó que el procesado le soltase y se marchara del lugar, bajando la niña a su domicilio donde contó o sucedido".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Condenamos al procesado Felix :

    1. Como autor responsable de un delito consumado de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y con la prohibición de que vuelva al lugar de comisión de los hechos y residencia de la víctima por un periodo de cinco años.

    2. Como autor responsable de un delito intentado de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    3. A pagar a María Virtudes la cantidad de cinco millones de pesetas, a la que será de aplicación el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

    4. A pagar a Alicia la cantidad de medio millón de pesetas, a la que será de aplicación el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia, las costas procesales, sin inclusión de las de la acusación particular.

    Se declara de abono el tiempo que el condeno haya permanecido privado provisionalmente de libertad por razón de esta causa".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por los acusadores particulares Carlos Manuel y Elvira y por el procesado Felix , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por los acusadores particulares Carlos Manuel y Elvira , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de Ley, con base en el númerpo primero del art. 849, al haer cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del vigente Código Penal, y sin embargo no haber tenido en cuenta la agravante específica contenida en el pº 3º del art. 180 del propio texto legal que señala que lla pena deberá ser de doce a quince años cuando la víctima sea una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, siendo evidente esta situación, dado que la víctima tenía 9 años de edad.

    El recurso interpuesto por el procesado Felix , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción de arts. 181, 182, 16.1 y 62 del Código Penal de 1995.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó parcialmente el único motivo alegado por el procesado e impugnó el único motivo de los acusadores particulares; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 17 de Enero del año 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de la Acusación Particular Carlos Manuel y Elvira .

PRIMERO

En el único motivo articulado por esta representación procesal, se denuncia, por la vía del art. 849-1 de la L.E.Cr., la infracción del art. 180-3º del C.penal, por su inaplicación.

  1. Al acusado se le condenó por un delito de agresión sexual a la pena de 10 años de prisión, consecuencia de la subsunción de los hechos en los arts. 178 y 179 de nuestro Texto Penal sustantivo, entendiendo la sentencia que los medios violentos o intimidatorios utilizados para vencer la débil resistencia de la víctima -niña de 9 años de edad- estaban integrados y se concretaban en la clara superioridad o facilidad de ejecutar el delito por parte del sujeto activo, dada la vulnerabilidad de la ofendida, consecuencia de su corta edad. La Sala de instancia aplica el art. 67 del C.Penal y considera que la circunstancia del art. 180-3º, se hallaba embebida o consumida en la violencia e intimidación desplegadas por el culpable para la consecución de sus ilícitas apetencias.

    El recurso protesta de tal aplicación normativa y entiende que no existe consunción y que el art. 67 del C.Penal contempla la inherencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de carácter genérico, pero no de las específicas.

  2. Es cierto que la previsión legal del art. 67 en su estricta concepción, sólo debe alcanzar a las circunstancias genéricas. Tambien hay que afirmar que las circunstancias específicas, más que circunstancias, son complementos tipológicos, que unidos al delito base contribuyen a la configuración de un tipo delictivo derivado (agravado o atenuado: subipo penal). El sedicente carácter de circunstancias sólo podría predicarse por razones de esa función que desempeña complementaria del tipo penal básico. Su no concurrencia deja inalterada la existencia y afirmación de la figura delictiva matriz, que subsiste, actuando la circunstancia específica en la formación de nuevos tipos con efectos en la determinación del "quantum" de la pena, y no como elemento esencial del delito. En este aspecto existe plena coincidencia entre circunstancias genéricas y específicas.

    Mas, el principio contenido en el art. 67 es perfectamente extensible o extrapolable a estos complementos típicos, que la ley y la doctrina científica en ocasiones denomina circunstancias específicas, y bien por analogía "in bonam parten" con las genéricas o por aplicación del brocardo penal "non bis in idem", deben repercutir de modo pleno en la aplicación de la ley.

    Un mismo hecho, situación o circunstancia en general no puede operar jurídicamente por dos veces, esto es, ser doblemente valorado a la hora de fijar la responsabilidad del reo.

  3. En la fundamentación jurídica de la sentencia, el Tribunal de origen expresa la convicción alcanzada fruto de la inmediación, de que la edad de la menor fue factor determinante para que la conducta intimidatoria, un tanto tenue o moderada, carente, por tanto, de una específica intensidad objetiva, mereciera la calificación de "medio violento o intimidatorio" al objeto de configurar el tipo básico de agresión sexual (art. 178: "con violencia e intimidación"). Las circunstancias del hecho confirman esta opinión de la Sala de instancia, al entender con fundamento y razón, que la facilidad ejecutiva propiciada por la vulnerabilidad de la víctima se hallaba consumida en la menor intensidad intimidatoria desplegada para vencer la resistencia de aquélla. Todo ello, sin perjuicio de que tal circunstancia agravatoria (180-3 C.Penal), al no formar parte del tipo básico, ni siquiera en casos de niños o jóvenes de corta edad, pueda, en ocasiones, compatibilizarse y ser aplicada simúltaneamente. Los supuestos serían excepcionales, habida cuenta de las razones aducidas. En cualquier caso la hipótesis contemplada ahora se aparta de la posibilidad de estimación conjunta.

    Esta línea aplicativa es la seguida por la jurisprudencia más moderna de esta Sala (veánse, por todas, SS. nº 560 de 5 de abril y nº 1697 de 9 de noviembre, ambas del año 2000).

    El motivo debe rechazarse.

    Recurso del acusado Felix .

SEGUNDO

El condenado recurrente, en un solo motivo, canalizado por el art. 849-1º L.E.Cr., refunde dos diferentes, ambos por infracción de ley y que desarrolla respectivamente en los apartados 3º y 4º de su escrito impugnativo. Examinémoslos separadamente.

  1. En el primero de ellos se entienden infringidos los arts. 178 y 179 del C.Penal, por aplicación indebida y los 181, 182 y 180-3º por inaplicación.

    Entiende, en suma, que no concurre en ninguno de ambos hechos delictivos la violencia o intimidación típicas, por muy laxo que se tenga el concepto de esta última. Según su postura, en el relato de hechos no hay elementos que permitan inferir que el procesado intimidó realmente a las niñas. Tampoco en él, se hallan actos o actitudes intimidatorias, imprescindibles para calificar los hechos de agresión sexual. Termina por postular la consideración de los hechos como abuso sexual, interesando la imposición de una pena de 7 años.

    El reproche del recurrente, en el fondo, plantea el problema de la distinción entre la "ausencia de consentimiento" o "consentimiento opuesto o contrario" a la realización de los actos libidinosos.

    Antes de examinar la cuestión, no se nos pasa por alto, que las consecuencias penológicas de esta doble opción de la calificación de los hechos, apenas si tendría relevancia.

    El arco de movilidad que, en el recorrido de la pena, autoriza el art. 179, oscila entre 6 y 12 años. No concurriendo circunstancias modificativas, el Tribunal sentenciador, tenía posibilidades dentro de su justificado arbitrio, de imponer los 7 años que el recurrente solicita.

    Por el contrario, de entender que la voluntad de la víctima no fue sometida y domeñada en beneficio de las ilícitas apetencias del culpable y que por tanto, no existió voluntad de la ofendida (abuso sexual: art. 181 C.P.), necesariamente habría que recurrir, como abiertamente reconoce el impugnante, a la agravación específica plenamente ajustada al caso y cuya aplicación tambien postulaba la acusación particular (art. 182-2º, en relación al 180.3 C.P.), aunque esta última lo hiciera con carácter cumulativo o conjunto con la violencia e intimidación caracterizadora del delito de agresión sexual. La pena resultante sería entonces de 7 a 10 años de prisión

  2. La doctrina de esta Sala, de la que son exponentes las SS. nº 560 de 5 de abril, nº 449 de 4 de septiembre, nº 1229 de 22 de septiembre y nº 1697 de 9 de noviembre, todas del año 2000, nos viene mostrando que siendo la agresión sexual un delito que ataca la libertad sexual, la violencia o intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y tal infracción delictiva se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer.

    Para captar y delimitar dicho condicionamiento típico, deberemos acudir al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubran la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerla.

  3. En la hipótesis sometida a nuestra consideración, dado el cauce procesal escogido, hemos de partir del inatacable relato histórico de la sentencia, al que debemos pleno respeto:

    -En relación a la niña María Virtudes , el factum realiza las siguientes apodícticas manifestaciones:

    1. "una vez en el interior del portal cogió a la niña de la mano sin decirle nada, obligando a la misma a subir por las escaleras".....

    2. "Allí ordenó a la niña que se quitara la mochila que portaba y la ropa, obedeciendo la menor ante el temor que sentía por encontrarse sola con un desconocido".

    3. En la realización de la penetración bucal, se dice "..... sin que aquélla (la niña) opusiera resistencia porque continuaba sintiendo temor".

    4. "...... antes de irse conminó a la misma con la expresión «como se lo digas a alguien verás»......"

      -En relación a la niña Alicia , el relato de hechos probados nos dice:

    5. ".... se acercó (el acusado) corriendo para entrar con la niña, a la que agarró de la mano montando en el ascensor".

    6. "Cuando llegaron a la planta 8ª, donde vivía la niña, impidió a ésta salir".

    7. "..... guiado por el deseo de satisfacer su ánimo libidinoso, se sentó en el suelo y obligó a la niña a sentarse sobre sus rodillas, de espaldas a él".

    8. "Cuando comenzó a sacar la blusa de la niña, ésta, que sentía temor por encontrarse sola en compañía de un desconocido, empezó a gritar y llorar, lo que provocó que el procesado la soltase....."

  4. Las expresiones destacadas que, no pierden su literal significación por sacarlas del contexto, ponen de relieve la concurrencia en el hecho de cierta resistencia vencida por la material imposición de los deseos lúbricos del culpable, en una situación de miedo y zozobra de las menores, por lo extraño, inesperado, y reprobable comportamiento que se les exigía.

    Cierto que ni la resistencia fue tenaz o heroica, ni el correlativo empleo de medios coactivos extremadamente intenso, pero no lo es menos, que la conducta de oposición en unas niñas de 9 y 6 años respectivamente, no puede ser más contundente de lo que realmente fue. El acusado, ante la débil resistencia, contrapuesta a su absoluta superioridad, tampoco precisó del empleo de especiales medios comisivos o de coacciones intimidatorias particularmente agresivas o contundentes para vencer esa tenue o mínima resistencia ejercida, que es precisamente la que pueden ofrecer y no más, unas niñas, como fueron las ofendidas. Entre la ausencia de voluntad y voluntad opuesta o contraria de la víctima, no existe en nuestro Derecho Penal un "tertium genus".

    El motivo, no puede merecer acogida.

  5. Otra suerte debe correr el segundo de los motivos aducidos por el recurrente.

    Estima, y no le falta razón, indebidamente aplicado el art. 178 del C.Penal en relación al 16, 62 y 70-1, 2º del mismo cuerpo legal.

    En efecto, según rezan los hechos probados, el acusado comenzó a quitar la blusa de la menor, sin que continuara en su acción delictiva. Tal interrupción del "iter criminis" hace que no sea posible conocer los propósitos últimos del mismo, por lo que la Sala, con indudable acierto, entendió que los hechos constituían un delito de agresión sexual en grado de tentativa del art. 178 del C.P., sin que debiera entrar en juego el siguiente artículo 179.

    La pena básica señalada en el art. 178 del C.Penal al delito consumado es de 1 a 4 años, penalidad, que no resultó alterada en la reforma operada por el Código, a consecuencia de la Ley Orgánica nº 11 de 30 de abril de 1999. La tentativa de delito (art. 62 C.P.) obliga a imponer preceptivamente, la pena inmediatamente inferior en un grado y potestativamente en dos, en relación a la señalada en el tipo delictivo de que se trate, en su modalidad consumada.

    Consecuentemente los dos años que se le imponen al recurrente por tal delito, infringen la ley (art. 70-1, 2º C.Penal), que deberá corregirse, estimando prudente, atendidas las circunstancias del hecho y del autor, imponer 6 meses de prisión.

    El motivo debe estimarse.

TERCERO

De conformidad con todo lo dicho, debe rechazarse el recurso interpuesto por la acusación particular, lo que conlleva la imposición de costas y la pérdida del depósito si se hubiera constituído, y la estimación de uno de los motivos del acusado, con la consiguiente declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso; todo ello, por así establecerlo el art. 901 L.E.Cr.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de la acusación particular Carlos Manuel y Elvira , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3ª, de fecha doce de diciembre de dos mil, en causa seguida a Felix por delito de agresión sexual. Se condena a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en su recurso y a la pérdida del depósito si se constituyó en su día.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Felix , por estimación de uno de los dos motivos alegados, desestimando el otro, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra con fecha doce de diciembre de dos mil en ese particular aspecto, declarando de oficio las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3ª, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García. Andrés Martínexz Arrieta Perfecto Andrés Ibañez. José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo-Rubio.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil dos.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona con el número 8/1999 y fallado posteriormente por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra, contra el procesado Felix , nacido en Pamplona (Navarra) el día 3 de abril de 1974, hijo de Alberto y Penélope , con domicilio en Pamplona, calle DIRECCION002 nº NUM002 , piso NUM003 ., insolvente, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano.

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3ª con fecha doce de diciembre de dos mil.

ÚNICO.- Advertido el error deslizado por el Tribunal de instancia en la imposición de la pena del delito de agresión sexual en grado de tentativa, cometido contra Alicia , procede corregirlo, y de conformidad a los arts. 178, 16, 62 y 70-1, todos del Código Penal, resulta prudente señalar una pena de 6 meses de prisión..

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Felix , como autor de un delito de agresión sexual, en grado de tentativa, a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibañez José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.