STS 364/2007, 25 de Abril de 2007

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2007:3257
Número de Recurso205/2005
Número de Resolución364/2007
Fecha de Resolución25 de Abril de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil siete.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Gabino, contra la sentencia dictada por la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Moral García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera, instruyó Sumario nº 3/00, seguido por delito de agresión sexual, contra Gabino, y una vez concluso lo remitió a la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, que con fecha 22 de Octubre de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Queda probado y así se declara que el acusado Gabino, mayor de edad y sin antecedentes penales, vivía en el año 1998 en la vivienda sita en la CALLE000 NUM000, NUM001 de Jerez de la Frontera, en compañía de su madre y propietaria de la vivienda, Lidia, de sus hermanos Gregorio y Begoña, ambos con cierta deficiencia mental, y Jose Pedro y Sandra, así como con sus sobrinos Clemente, Marcos y Luis Francisco y la hermana de estos Margarita, nacida el once de Mayo de 1984, hija de Elvira, internada desde entonces en un centro de rehabilitación de toxicómanos, y de Matías, persona en paradero desconocido. La familia vivía de tasa de pensiones de veinticinco mil pesetas de Gregorio y Begoña, de la pensión de viudedad de sesenta mil pesetas de Lidia y del sueldo que como camarero y vendedor en los mercadillos ganaba el acusado, de quien dependían económicamente en gran medida los ocupantes de la vivienda.- A finales del año 1998, en fecha no determinada, el acusado entró en la habitación de Margarita

, quien se encontraba en esos momentos sola, y comenzó a tocarla por todo el cuerpo, especialmente los pechos y el pubis, al tiempo que le decía que no tenía nada que temer y que le iba a dar cuanto quisiera. En otras ocasiones el acusado le pedía a Margarita que le cortara las uñas, y cuando procedía a realizar tal labor, el acusado aprovechaba y le tocaba los genitales. Margarita, dada su edad y su escasa formación, no dio importancia a lo que hacía ya que creía que el acusado lo hacía sin maldad. A los pocos días del primer hecho relatado, el acusado le dijo a Margarita que la llevaba al establecimiento McDonald, a lo que Margarita accedió. El acusado la montó en su coche y no se dirigió al mencionado establecimiento, sino que cogió por la carretera de Trebujena, hasta llegar a la Hijuela de las Coles, siendo ya de noche, donde detuvo el vehículo y le pidió a Margarita que "se la mamara", a lo que esta se negó, si bien el acusado le dijo que si no accedía la llevaría a un correccional y la tenía que matar, ya que "de la cárcel se sale", por lo que Margarita, aterrorizada por lo que le podía ocurrir, accedió. El acusado procedió también a tocar los pechos a Margarita y finalmente la desnudó y la penetró vaginalmente, si bien no eyaculó en su interior. El acusado le repitió que no dijera nada y que si lo hacía la mataría.- Posteriormente y en varias ocasiones, en número no determinado el acusado obligaba a Margarita a que le acompañara a vender en los mercadillos, saliendo ambos solos de casa, y en tales ocasiones, a la vuelta, el acusado llevaba a Margarita a la Hijuela de las Coles, donde la volvía a penetrar vaginalmente, a pesar de que Margarita le reiterara su negativa a hacerlo, la cual vencía el acusado al decirle a Margarita que si no se dejaba la iba a matar y que después dijera en la familia que habían estado en casa de un amigo, acompañando ello en ocasiones con guantazos y puñetazos propinados con una intensidad que no dejaba heridas o marcas en Margarita, al tiempo que le decía "de la cárcel se sale, del cementerio no". En otras ocasiones el acusado obligaba a Margarita a hacerle una felación, para lo cual la cogía fuertemente por los pelos y le decía que "tenía que hacerlo por cojones". Estos hechos también se produjeron en la Finca "El Toro", en ocasiones no determinadas, lugar donde el referido acusado trabajaba de camarero y donde tenía a su disposición un bungalow, al que llevaba a Margarita, a veces de día y a veces de noche, y le hacía objeto de penetraciones bucales y vaginales. En una de dichas ocasiones, el acusado enseñó una navaja multiusos a Margarita e hizo amago de clavársela en el vientre, diciéndole además que a su madre le tenía que hacer daño donde más le doliera. En dicha finca el acusado no pegaba a Margarita, sino que le decía que si no se dejaba la iba a matar al tiempo que le insultaba con palabras tales como "zorra, puta, que te calles" cuando Margarita mostraba su desagrado y negativa a acceder a los deseos de su tío.-Margarita vivía en un estado permanente de temor hacia el acusado, quien además la vigilaba continuamente, si bien llegó un momento en que Margarita no aguantó más, coincidiendo ello con el hecho de que su madre hubiera salido del centro de desintoxicación y, al notarla rara, le preguntara si le ocurría algo, y con el hecho de que otro tío suyo, llamado Ángel, ingresara en prisión por agredir sexualmente a Margarita y a su prima Auxiliadora, hechos por lo que ha sido condenado en sentencia firme. Por ello y aprovechando que estaba en casa de su tía Josefa, mujer del referido Ángel que llevaba ya tiempo en la cárcel, y estaban esta, su tía Lidia y su madre, les contó lo que venía sucediendo, por lo que al os pocos días su madre le acompañó y pusieron la denuncia en Comisaría, dando lugar a las presentes actuaciones, en las que el acusado ha estado privado de libertad desde el 19 de Agosto de dos mil hasta el trece de Diciembre del mismo año, cuando Mauricio abonó la fianza de trescientas mil pesetas impuesta por Auto de fecha uno de Diciembre ". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Gabino, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, a la pena de CATORCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales. Asimismo deberá indemnizar a Margarita en la cantidad de seis mil euros. Se impone, como pena accesoria, la prohibición al acusado durante cinco años de aproximarse a menos de quinientos metros y de comunicarse por cualquier medio con la víctima". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gabino, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Con fundamento en el art. 5.4 LOPJ LECriminal por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 C.E .

SEGUNDO

Por infracción del art. 24 y 120.3 C.E . y Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.3 LECriminal.

TERCERO

Fundado en el art. 849.1 LECriminal por infracción por indebida aplicación del art. 74 en relación con los arts. 178, 179, 180.1.3º, y y 180.2 todos del C.P .

CUARTO

También fundado en el art. 849.1 LECriminal denuncia infracción del art. 459 LECriminal.

QUINTO

Fundado en el art. 849.1 LECriminal por infracción por inaplicación del art. 21.6 C.P .

SEXTO

Al amparo del art. 849.1 LECriminal por infracción de los arts. 123 y 124 C.P .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya parcialmente el motivo quinto e impugna el resto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Abril de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 22 de Octubre de 2004 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Cádiz

, con sede en Jerez de la Frontera, condenó a Gabino como autor de un delito continuado de agresión sexual a la pena de catorce años y seis meses de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que el recurrente, que a la sazón vivía en la vivienda junto con su madre y hermanos y sobrinos, entre ellos Margarita, nacida el 11 de Mayo de 1984, a partir de finales del año 1998 y aprovechando momentos en los que Margarita estaba sola comenzó a tocarle el cuerpo, especialmente los pechos y el pubis, para en fechas posteriores amenazando a Margarita con que la mataría y que de la cárcel salía, después de haberle llevado a cenar a un McDonald, dirigió el coche, siendo ya de noche, a la carretera de Trebujena donde consiguió por el miedo que en Margarita produjo las palabras del recurrente, que le hiciera una felación para seguidamente penetrarla vaginalmente, aunque eyaculó fuera.

Este hecho se repitió varias veces con posterioridad aprovechando que el acusado obligaba a Margarita a acompañarle a vender en los mercadillos. Como Margarita se resistiera, en ocasiones le pegaba guantazos o puñetazos propinados con una intensidad que no dejaba huella y todo ello acompañado de expresiones tales como "de la cárcel se sale del cementerio no". Estos hechos también se produjeron en la finca "El Toro" donde trabajaba como camarero el recurrente por lo que tenía a su disposición un bungalow. En una ocasión le enseñó una navaja multiusos e hizo amago de clavársela en el vientre.

En esta situación, Margarita vivía en un estado permanente de temor hacia su tío. En un momento determinado y coincidiendo con la circunstancia de que su madre había salido de un centro de desintoxicación de toxicómanos donde se encontraba, y que simultáneamente otro tío suyo, Angel ingresara en prisión por haber agredido sexualmente a la propia Margarita y a otra prima suya --condena firme-- y aprovechando que su tía Josefa, mujer del citado Angel, estaba en casa, así como su tía Lidia y la propia madre de Margarita, ésta les contó lo que estaba sucediendo, por lo que la madre de Margarita, acompañada de ésta, a los pocos días se personaron en la Comisaría de Policía y pusieron la denuncia que ha dado origen a la presente causa.

Antes de entrar en el estudio del recurso de casación formalizado por el condenado, debemos efectuar una breve relación del iter procesal del rollo casacional.

1) Con fecha 22 de Marzo de 2005 --folio 34-- se formalizó el recurso de casación actuando letrado y procurador designados de oficio de acuerdo con el proveído de esta Sala de 10 de Febrero de 2005 .

2) Esta Sala dictó sentencia el día 8 de Febrero de 2006 resolviendo el recurso formalizado, en el que se admitió parcialmente el recurso, en concreto en lo referente a la admisión de la atenuante analógica de dilaciones lo que supuso una leve rebaja de la pena impuesta que se fija en catorce años, tres meses y un día de prisión, frente a los catorce años y seis meses que se impusieron en la instancia.

3) Por escrito de 14 de Junio de 2006 por la representación del condenado se comunicó a esta Sala que se había producido una indefensión al recurrente toda vez que éste tenía nombrado letrado de su elección, por lo que no tenía que habérsele nombrado de oficio, y por tanto, el emplazamiento debió haberse hecho ante el procurador y letrado de su elección, por lo que solicitaba la nulidad de la sentencia y que se reiniciara el trámite con su representación y defensa por él nombrado.

4) Por esta Sala, tras las comprobaciones correspondientes dictó auto de fecha 17 de Noviembre de 2006 por el que se declaró la nulidad de lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al señalamiento de plazo para la formalización del recurso.

5) Concedido por proveído de 12 de Enero de 2007 el plazo de 15 días para formalizar el recurso de casación, éste tuvo su entrada el 5 de Febrero de 2007, siendo el que va a ser objeto del actual estudio por la Sala.

Segundo

Enmarcado así el curso procesal del recurso, éste aparece formalizado a través de seis motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente por el mismo orden que el propuesto por el recurrente.

Tercero

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

Una denuncia de esta clase, en cuanto viene a suponer la afirmación de que se ha condenado sin prueba de cargo, y que por tanto la condena carece/carecería del indispensable soporte probatorio, exige de esta Sala Casacional, como hemos dicho con reiteración, la verificación de un triple objetivo:

  1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  3. En tercer lugar, debemos verificar si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, entre otras--.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006 --.

Cuarto

Desde esta doctrina, pasamos al estudio de la denuncia efectuada.

En la argumentación del motivo se parte de que el recurrente siempre ha negado los hechos que se le imputan y asimismo cuestiona la credibilidad que el Tribunal sentenciador concedió a la declaración incriminatoria de Margarita, y lo hace desde la triple perspectiva con que dicha declaración debe ser analizada.

De este modo afirma que en relación a la persistencia de la incriminación se dice que el primer incidente narrado en la declaración de Margarita en su declaración en la Comisaría cuando empezó a tocarle el cuerpo en la habitación de ella, no lo contó en el Plenario, en cuyo momento sólo principió con lo ocurrido después de la cena en el McDonald, asimismo encuentra contradicciones en relación al número de veces que le llevó a la finca "El Toro", y por otra parte ante el hecho de que el guarda de la finca dijo en el Plenario que el recurrente nunca acudió allí con Margarita, por otra parte en el informe forense no se recoge que las agresiones sexuales se hubieran producido en dicha finca, y finalmente, en una ocasión también dijo Margarita que había denunciado a su tío (antes de la ocasión que dio vida a esta causa), lo que no se ha acreditado. Se concluye por el recurrente que la declaración de Margarita careció de persistencia en su incriminación.

En relación a su verosimilitud enlaza la falta de verosimilitud con el hecho de que con ocasión del proceso por él abierto contra su otro tío Angel por haber agredido sexualmente, también a Margarita, en aquel proceso nada dijo en relación a idéntica agresión que sufría por parte del recurrente, lo que hubiera sido lógico y apropiado, y el no haber denunciado ésto, supone para el recurrente, que no merece ninguna credibilidad ni verosimilitud la posterior denuncia que efectuó contra el recurrente, igualmente del informe médico-forense que tacha de "incompleto y defectuoso" llega a la misma conclusión y finalmente, en relación a la falta de incredibilidad subjetiva, si bien reconoce que, a priori, Margarita no estaba enemistada con su tío, y que éste le proveía de dinero, gasolina para el ciclomotor, etc. etc, a raíz de que se negó a cubrir tales gastos por no poder atenderlos, se quebró esa buena relación, singularmente cuando la madre de Margarita salió del centro de desintoxicación y que por otra parte fue la propia madre de Margarita la que, por celos, utilizó a su hija contra Gabino que siempre ha tenido una conducta intachable y que sólo trataba de "....apaciguar el desorden que reinaba en la casa familiar....".

Hay que partir del principio, ya acuñado en la Sentencia de esta Sala de 24 de Noviembre de 1987, de que nadie debe sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolla en la intimidad de la víctima buscada por el victimario, lo que es obvio en toda agresión sexual, principio recordado en otras sentencias de esta Sala --104/2002, 419/2005 ó 77/2006 --. Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, so pena de abrir espacios a la impunidad más lacerante. Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad desde la triple perspectiva antes citada, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad.

La Sala de instancia en el f.jdco. segundo, analiza in extenso la declaración de Margarita desde la triple perspectiva citada, y lo hace de una manera minuciosa nada rutinaria. Así en relación a la ausencia de incredibilidad subjetiva razona con fundamento que el relato de Margarita se produjo como congruente y bien argumentado, descartándose a la vista de las periciales médicas, toda tendencia o riesgo a la fantasía, no siendo una mentirosa patológica. Se descarta, igualmente la confabulación con la madre porque, también con ayuda de los peritos, no sólo no existen rastros de tal confabulación sino que esta no podría existir porque Margarita no perdona a su madre por el abandono en que la dejó, y por otra parte el largo silencio de Margarita en denunciar los hechos se explica por la situación de que el victimario vivía en el mismo domicilio que su víctima, y careciendo Margarita de la figura fuerte de apoyo para aportar las consecuencias de la denuncia, sólo comentó lo que pasaba, como se describe en los hechos probados, cuando se da la conjunción de que su madre vuelve del centro de desintoxicación y que su tío Angel ya había sido condenado por agresión sexual estando, a la sazón en la cárcel, encontrándose, además, en casa sus tías Lidia y Josefa, esta última, esposa de Angel. Ese fue el "hecho detonante" a que hace referencia el Tribunal.

Con igual detalle se analiza la verosimilitud del testimonio y la persistencia en la incriminación.

Retenemos esta conclusión de la argumentación de la sentencia:

"....A esta Sala su testimonio le ha parecido totalmente veraz, y han venido apoyados tanto por el testimonio de la madre como de las tías, que han relatado que existía algo raro en las relaciones tio-sobrina, siendo así que han manifestado que el acusado tocaba mucho a Margarita, que con ella se portaba de manera distinta. Pero la ratificación más importante de los testimonios de las víctimas viene dada por las rotundas y claras periciales practicadas, que ponen en evidencia el hecho de que la víctima ha sufrido realmente agresiones sexuales y que el testimonio de las mismas es veraz y ajustado a la realidad. No es cierto, por otro lado, que la víctima no haya concretado las amenazas y violencia sufridas, alegación que sorprende a esta Sala al igual que a cualquiera que hubiera presenciado la vista oral....".

En este control casacional, verificamos que el Tribunal contó con prueba de cargo válida y que estuvo constituida por la declaración incriminatoria de Margarita, cuya credibilidad superó el examen a que fue sometido tanto en lo relativo a la ausencia de motivos espurios como a su verosimilitud y persistencia, pero es que, además, dicha declaración contó con suficientes y enlazadas corroboraciones como fueron las periciales médicas y declaraciones de la madre y tías de Margarita, y siguiendo con el iter discursivo, igualmente verificamos la suficiencia de este inventario probatorio de cargo para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Finalmente, por lo que se refiere al deber de motivación fáctica, este responde y supera el estándar de exigencia.

La condena efectuada por el Tribunal no es la exclusiva manifestación de voluntad de aquél, sino la consecuencia lógica y esperada del proceso valorativo de toda la prueba --de cargo y de descargo-- practicada.

Por ello, la denuncia que da vida al motivo que se estudia debe ser rechazada.

No existió falta de persistencia, las omisiones a que se refiere el recurrente en este apartado carecen de toda relevancia dada la progresión delictiva que hubo con posterioridad como también el hecho de que se rechazara la declaración del guarda de la finca, y por lo que se refiere a las críticas que le sugiere la pericialforense en la medida que toda la crítica se refiere a que existió una única entrevista, es claro que se debilita la objeción, porque lo que interesa es la calidad no la cantidad, de igual suerte que por lo que se refiere a la credibilidad de los testigos, éstos se "pesan" y no se "cuentan" a la hora de optar por unos u otros, y finalmente, lo mismo hemos de decir en relación a que Margarita no dijese nada sobre la agresión de que era objeto por el recurrente cuando declaró, también como víctima, en el proceso contra su tío Angel.

En definitiva se está en presencia de una paradigmática situación de dominación/prevalimiento del victimario, tío de la víctima sobre su sobrina, conviviendo ambos en la misma vivienda y en una situación de especial desvalimiento de ésta derivada de la cuádruple situación de: a) parentesco, b) convivencia bajo el mismo techo, c) creación de una situación de miedo, ".... Margarita vivía en un estado permanente de temor hacia el acusado...." y d) ausencia de la figura de la madre o de persona que transmitiera un mínimo de seguridad y fortaleza para que Margarita, en ese contexto familiar encontrase la fortaleza suficiente para afrontar la denuncia. Por ello, como bien se razona en la sentencia, la víctima estaba en una situación especialmente vulnerable.

En conclusión, no existió la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes bien, el Tribunal contó con prueba de cargo válida y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, motivó su decisión y explicitó su razonamiento, y, en definitiva, el juicio de certeza alcanzado y concretado en los hechos probados, es de una razonabilidad contundente, por lo que la decisión no es arbitraria, sino acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica y principios científicos.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

El motivo segundo, por la doble e incorrecta vía simultánea de vulneración de derechos fundamentales y Quebrantamiento de Forma denuncia violación del derecho a a tutela judicial efectiva causante de indefensión y por fallo corto, por no haber resuelto todas las cuestiones propuestas por la defensa.

Anuda la doble denuncia a que el Tribunal no se ha pronunciado sobre una supuesta carta manuscrita que el recurrente, desde la cárcel, habría aceptado la autoría de los hechos de que se le acusaba. Se dice que la pericial caligráfica acreditó que dicha carta no fue escrita por él, pero ello acreditaría, en la tesis del recurrente, que existía una animadversión contra él por parte de alguien "....para que Gabino cumpla un castigo ejemplar....".

Ya hemos dicho en ocasiones anteriores que basta con que las sentencias sean justas, no hay ninguna exigencia de ejemplaridad, pero lo relevante a los efectos de esta denuncia es que la falta de respuesta que se denuncia debe ser a cuestiones jurídicas lo que aquí no ocurrió.

Actuó correctamente el Tribunal omitiendo toda valoración sobre un texto manuscrito que acreditadamente no era atribuible a él mismo, desconociéndose su autoría; ahora bien, anudar a este hecho que "alguien" mintió en la declaración incriminatoria supone una imputación innominada y erga omnes que carece de toda relevancia. El Tribunal analizó la credibilidad de la declaración de Margarita, que constituyó el núcleo de la prueba de cargo, robustecido por los otros testimonios y periciales médicas, llegando a la conclusión de no existir duda a su credibilidad, lo que hemos dicho que fue correcto desde el ámbito de este control casacional, pero además, y ya con la finalidad de agotar el tema, hay que recordar, que la enemistad o falta de incredibilidad subjetiva tiene que ser por hechos anteriores e independientes a los que motivan el proceso penal, ya que sería contra la naturaleza humana que la víctima no tuviese animadversión frente al victimario. Aquí, en la medida que el origen de dicha carta se encontraría en los mismos hechos que ocuparon la denuncia, carecería de toda incidencia este hechos --STS 667/2003 de 7 de Mayo ó 1087/2003 de 21 de Julio --.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto

El motivo tercero, por la vía del art. 849-1º LECriminal denuncia indebida aplicación de los artículos utilizados por el Tribunal sentenciador para condenar al recurrente, al no quedar acreditados los hechos denunciados.

Se trata de un motivo que actúa como consecuencia y corolario del motivo primero con lo que su suerte queda unida a aquél.

En efecto, en la tesis del recurrente, no existió prueba de cargo relativa a las agresiones sexuales y por tanto no procede la aplicación de tales artículos ni la pena que aquéllos imponen.

Siguiendo el razonamiento, sólo que a la inversa, rechazada la ausencia de prueba de cargo, y mantenido el factum, es claro que en el mismo se encuentran todos los elementos que dan vida a los delitos descritos y aplicados en la sentencia, con lo que, además, se incurre en causa de inadmisión porque se desconoce el respeto a los hechos probados que es el presupuesto de admisibilidad del motivo. Procede la desestimación del motivo.

Séptimo

El motivo cuarto, por igual cauce que el anterior denuncia la nulidad del informe médico forense por haberse practicado por un sólo facultativo y no por dos como es preceptivo.

Se trata de una cuestión en la que esta Sala ya tiene un cuerpo de doctrina consolidado.

Basta referirnos al Pleno no Jurisdiccional de Sala de 21 de Mayo de 1999 en el que se acordó que tal duplicidad queda subsanada cuando se trate de informe prestado por perito oficial integrado en un equipo de profesionales y en tan sentido, se pueden citar entre otras las SSTS de 18 de Diciembre de 1997, 19 de Octubre de 2000, 5 de Octubre de 2001, 15 de Enero de 2002 ó 779/2004 de 15 de Junio . A lo expuesto se puede añadir que si bien en el Sumario ordinario de exigencia de peritos se estableció desde su promulgación, en el Procedimiento Abreviado se establece la posibilidad de que tal informe sea prestado por un sólo perito -art. 778 --, ante esta realidad debe ser relativizada la exigencia de la duplicidad de peritos porque las garantías del proceso penal alcanzan por igual al Sumario y al Procedimiento Abreviado en sus diversas modalidades, por lo que no puede sostenerse una quiebra de derechos fundamentales cuando exista un sólo perito. El principio de unidad de todo el ordenamiento jurídico no permite esas interpretaciones.

Procede la desestimación del motivo.

Octavo

El motivo quinto, postula la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que se solicita como muy cualificada.

En la argumentación se dice que desde la denuncia del día 10 de Agosto de 2000 hasta que se dictó la sentencia de instancia el 22 de Octubre, transcurrieron más de cuatro años.

Asimismo denuncia como concreto periodo de total inactividad el comprendido entre el 13 de Marzo de 2001 hasta el 18 de Noviembre de 2002.

El Ministerio Fiscal apoya este motivo en relación al periodo de inactividad denunciado, y que es de un año y ocho meses pero considera que no tiene la entidad ni envergadura como para darle el valor de muy cualificado.

El motivo debe ser estimado, pues efectivamente entre las fechas antes enunciadas, 13 de Marzo de 2001 y 18 de Noviembre de 2002, ha transcurrido un periodo de tiempo significativo en el que no se ha realizado ninguna actuación procesal, sin que aparezca justificación alguna para esa paralización de las actuaciones, por lo que el retraso causado ha de considerarse indebido, lo que ha repercutido negativamente en los derechos del acusado a un proceso sin dilaciones indebidas. Ello tendrá su repercusión en la pena, la cual se impondrá en el mínimo legal, que teniendo en cuenta que se aplica el último párrafo del artículo 180 en la redacción vigente al tiempo de los hechos, actual 180.2, y que se trata de un delito continuado, dicho mínimo legal queda establecido en catorce años, tres meses y un día de prisión.

Procede la estimación del motivo.

Noveno

El motivo sexto, denuncia como indebida la condena en costas a la Acusación Particular porque no tuvo nada de relevante.

El motivo debe ser rechazado. La condena en las costas de la Acusación Particular al condenado, es la regla general de conformidad con los arts. 123 y 124 Cpenal, precisamente citados por el recurrente, lo que debe ser justificado en el preceptivo razonamiento cuando no se impongan. En tal sentido, SSTS 175/2001, 1004/2001, 560/2002 ó 743/2005 ya que en tal caso, las costas deben ser pagadas por la víctima/perjudicado, y ello exige una específica justificación.

Procede la desestimación del motivo.

Décimo

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Gabino, contra la sentencia dictada por la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, de fecha 22 de Octubre de 2004, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso. Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil siete.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera, Sumario nº 3/00, seguido por delito de agresión sexual, contra Gabino, nacido en Jerez de la Frontera el 17 de Septiembre de 1959, hijo de José y de Angeles, con domicilio en Jerez de la Frontera, CALLE000, nº NUM000, piso NUM001 y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM002, sin antecedentes penales; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. séptimo, debemos declarar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con el valor de simple atenuante, fijándose la pena en la extensión de catorce años, tres meses y un día de prisión, teniendo en cuenta que in genere, la pena correspondiente al delito del art. 180 párrafo 1º, apartados 3º y 4º, así como el párrafo 2º, supone una pena situada entre los trece años y seis meses y los quince años, y que sobre esta situación debe operar la exasperación penal de la continuidad delictiva del art. 74 .

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Gabino como autor del delito de agresión sexual continuado enjuiciado a la pena de catorce años, tres meses y un día de prisión. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por el presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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