STS 722/2001, 25 de Abril de 2001

Procedimiento:D. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
Número de Resolución:722/2001
Fecha de Resolución:25 de Abril de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL. La sola presencia del arma en manos del agresor sexual cuando asedia a su víctima es suficiente normalmente para atemorizarla y colma las exigencias del tipo. Para colmar las del subtipo se requiere algo más que es el uso peligroso del arma poniendo en peligro la vida o la integridad física de la víctima. Si los resultados lesivos se producen entra en juego el concurso. Se condena al acusado. Se desestima la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal y el acusado Carlos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón Sección Segunda de fecha veintiocho de junio de dos mil que condenó al penado Carlos del delito de agresión sexual y otros, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el acusado recurrente Carlos por el Procurador Sr. Dº. Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número Tres de los de Nules, instruyó Sumario con el número 1 de 2000, contra el penado Carlos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda.) que, con fecha veintiocho de junio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Silvia , engañada de la forma indicada, llegó con su vehículo al portal del domicilio del procesado, procediendo a tocar el claxon a fin de que éste bajara con el niño, saliendo Carlos a la ventana de la vivienda diciendo a Silvia que subiera ya que el niño se había quedado dormido, así como que cogiera la manta del coche para arroparle cuando bajara, accediendo por dicho motivo Silvia a subir a la vivienda. El procesado arrojó las llaves a Silvia por la ventana a fin de que ésta pudiera abrir el portal.

    Al entrar en la vivienda. Silvia dejó las llaves y se dirigió a la habitación del matrimonio, donde supuestamente estaba Luis Alberto comprobando entonces cómo el acusado le había engañado, ya que había dispuesto un pijama en la cama para simular en el cuerpo del niño en su interior.

    El procesado entró en la habitación detrás de Silvia , cerró la puerta y ante las preguntas de extrañeza de Silvia , le explicó que quería hablar con ella, sentándose ambos en la cama a petición de aquel. En la conversación el procesado dijo que la quería mucho que le diera una nueva oportunidad, la que le fue denegada, solicitando entonces de Silvia un beso, que también le fue negado, y un abrazo, igualmente denegado. Ante ello el procesado dijo algo así como "pues a la fuerza" o "por las malas", advirtiendo Silvia que aquel había dispuesto previamente dos "polos" atados al cabecero de la cama, diciéndole el procesado que "iba a hacer algo a lo que le había obligado". Entonces sacó un cuchillo plateado, de los tipos de "supervivencia" de 31 cm. de largo, de los cuales 17 eran de hoja, y que previamente había escondido debajo de unas ropas existentes encima de un pequeño sofá que había al pie de la cama, colocando el mismo junto al cuello de Silvia , en un primer instante, lo que hizo a Silvia temer por su vida.

    A continuación, el procesado dejó encima de la cama -a su alcance- el cuchillo, se colocó de rodillas encima de Silvia y ató cada una de sus manos por las muñecas y no muy fuertemente, con los polos que previamente había anudado al cabecero de la cama, sin oposición de la mujer ya que temía por su vida. De continúo el procesado quitó a Silvia Los pantalones y las bragas., así como el tampón que llevaba, y con su pene la penetró vaginalmente llegando a eyacular en su interior.

    En ningún momento Silvia tuvo la intención de resistirse pues consideraba que podía morir.

    Una vez que el procesado quedó satisfecho, limpió a Silvia con una prenda, desató a Silvia y le indicó que sobre el juicio que tenían el día 18 esperaba que declarase a su favor porque sino al salir de la cárcel la mataría a ella y a su hijo. Después le dio dinero para que hiciera la compra.

    Silvia , una vez que salió del domicilio, se dirigió al centro de Salud de Nules y posteriormente al Hospital General de Castellón, procediendo también a denunciar los hechos ante la Guardia Civil, resultando detenido el procesado en su domicilio el día 5 de diciembre sobre la 1'00 horas, haciendo entrega a la guardia Civil del machete que que había utilizado anteriormente.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    Condenamos al procesado Carlos como autor responsable de los siguientes delitos de los que es objeto de acusación, a las siguientes penas:

    Por el delito de agresión sexual ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a seis años de privación de libertad.

    Por el delito de obstrucción a la Justicia, igualmente ya definido y sin concurrir circunstancias modificativas, un año de privación de libertad.

    Tales penas conllevarán la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

    Se declara decomisado el machete utilizado en los hechos, al que se le dará el destino reglamentario.

    El procesado indemnizará a Silvia en 1.500.000 pesetas con abono de intereses art. 921 de la LE.C.

    Se abona al acusado el tiempo transcurrido en prisión provisional por esta causa para el cómputo de cumplimiento de la pena. Se aprueba el Auto de solvencia que aparece en la pieza de responsabilidad.

    Cúmplase con lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.. >>

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación del acusado recurrente Carlos y del Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación del artículo 180.5 del Código Penal.

    Y la representación del penado Carlos , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la LEcrim, al haber sido denegadas todas las diligencias de pruebas periciales así como aquélla que, con carácter de prueba anticipada, consistía en la reproducción de los hechos en el lugar donde se produjeron según la denunciante, formulándose respetuosa protesta a efectos casacionales al amparo del art. 659 párrafo 4, en relación con el art. 850.1º de la LECrim.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del art. 849.1 de la LEcrim y art. 5.4 de la LOPJ al haberse infringido el art. 24.1 y 2 de la constitución Española en el momento de apreciar la existencia del delito de obstrucción a la Justicia.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., al haberse aplicado indebidamente el art. 464.1 del CP.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la representación del acusado Carlos como recurrente se instruyó del recurso impugnando los motivos interpuestos. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 19 de abril de 2001. Con la asistencia del letrado recurrente D. Vicente Baeza Avallone por Carlos que mantuvo su recurso, impugnando el recurso del Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal mantuvo su recurso impugnando el recurso del acusado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr. formula el Ministerio Fiscal un único motivo por inaplicación del art. 180.5ª del CP.

Aduce que el uso de armas supone un plus de antijuricidad en diversos delitos entre ellos en el de agresión sexual. En este delito la acción ejecutada con armas es más peligrosa que la ejecutada sin ellas y genera dos consecuencias al anular, por una parte, la potencia defensiva de la víctima y poder acarrear, por otra, males distintos del inicialmente perseguido con indudable peligro para la víctima.

SEGUNDO

El art. 180.5ª del CP ha sido calificado por un sector de la doctrina de perturbador y no precisamente por la cláusula concursal que estable en el último inciso. Dicha cláusula no plantea, en efecto, ningún problema y es en cierto modo superflua. El problema es la enorme dificultad, de establecer una interpretación general y vàlida para todos los casos que en la práctica se plantean en el subtipo agravado -que no simple agravante- cuya aplicación exacerba la pena hasta los niveles señalados para el homicidio aunque no se hubiere causado ningún daño concreto a la víctima con el arma u otro medio peligroso, siempre que éstos fueran susceptibles de producir la muerte o lesiones graves de las que el precepto menciona lo que obliga a tener en cuenta, en su análisis, la perspectiva de los principios de doble incriminación y de proporcionalidad, como ya hiciera la sentencia de 23 de marzo de 1999, que hizo dos afirmaciones importantes que se han reiterado en otra sentencias, la última de hace unos días como dictada el 4 de abril de 2001.

La primera es que en los delitos de agresión sexual de los arts. 178-179 del CP el uso de armas no implica automática y necesariamente con carácter general la aplicación del subtipo agravado del art. 180.5 del mismo texto legal (entre otras S. 1991/2000 de 19 de diciembre y 54/2001 de 25 de enero).

La segunda, que es su consecuencia, es la necesidad de ponderar en cada caso, con suma cautela, el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las peculiares características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio, porque lo que resulta claro es que el legislador, al emplear el término "especialmente", está demandando una interpretación restrictiva del concepto "medio peligroso" de suerte que, en ocasiones, una navaja "de normales proporciones" podrá ser considerada como instrumento "especialmente peligroso", pero no en otras, según sean las circunstancias del supuesto de hecho concreto. Lo que quiere decir que resulta sumamente arriesgado establecer un criterio unívoco al respecto, y que corresponde al Tribunal juzgador examinar en cada caso el supuesto de hecho al que se enfrenta, evaluando todos estos factores para determinar lo procedente.

El Tribunal de instancia gracias a la inmediación se encuentra en inmejorables condiciones para discernir si la sola exhibición del arma excede de la intimidación propia de la agresión sexual y puede llegar a configurar el subtipo ( SS 17-12-97 y 21-2-98). Su razonamiento, obviamente, es revisable en casación.

TERCERO

El art. 180.5ª, como se dijo, no establece una simple agravante sino un subtipo penal con las consiguientes consecuencias penológicas, que no se limitan a imponer la pena en su mitad superior sino a subir un escalón más que lo sitúa, en este caso, en un mínimo de doce años. Si no fuera así no se entendería que la sentencia de 23 de marzo de 1999, pudiera decir que "en realidad, el art. 180.5 CP no castiga el ataque a la libertad sexual, sino el riesgo contra la incolumidad física que supone el uso de medios especialmente peligrosos. Siendo ello así, el factor relevante para la aplicación de este precepto no lo sería "el instrumento", sino "el uso" que el sujeto haga del mismo, de tal manera que la mera presencia del instrumento no integraría el subtipo agravado, si no se hace un uso de aquel que pueda poner en riesgo la integridad física del sujeto pasivo. Por consiguiente, si el bien jurídico protegido, por el precepto es la vida y la salud corporal de la víctima de una agresión sexual, parece razonable aceptar que el apartado 5º del art. 180 CP lo haya establecido el legislador para los supuestos en los que el ataque sexual se ejecuta no con el empleo de intimidación, sino con el uso de violencia con medios "especialmente peligrosos".

Puede decirse, en efecto, que desde la premisa de que el bien jurídico protegido en el tipo base (arts 178 y179 CP) es la libertad sexual, la porción de injusto que se añade en el subtipo, sin desligarlo de aquel, es el peligro que para la vida o integridad de la víctima implica el uso de armas u otros instrumentos peligrosos, abstracción hecha de cualquier resultado, pues si del riesgo creado por el uso del arma se pasara a la lesión concreta de aquellos bienes se aplicaría la cláusula concursal.

La sola presencia del arma en manos del agresor sexual cuando asedia a su víctima es suficiente normalmente para atemorizarla y colma las exigencias del tipo. Para colmar las del subtipo se requiere algo más que es el uso peligroso del arma poniendo en peligro la vida o la integridad física de la víctima. Si los resultados lesivos se producen entra en juego el concurso.

CUARTO

La exigencia de proporcionalidad de la reacción penal ha sido declarada en muchas ocasiones por esta Sala, por el Tribunal Constitucional y por el TEDH. El principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento un canon de constitucionalidad autónomo sino relacionado con otros derechos que la Constitución garantiza para evitar su sacrificio desmesurado, por ser excesiva la extensión o cuantía de la pena en relación con la entidad del delito, que es lo que se entiende por desproporción en sentido estricto.

El juicio de proporcionalidad corresponde, en principio, a la potestad exclusiva del legislador para establecer penalmente los bienes protegidos, los comportamientos reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que se intenta conseguirlo teniendo en cuenta, entre otros, los fines legítimos de prevención general y especial, la gravedad del comportamiento, la importancia de los bienes protegidos y hasta las percepciones sociales a la adecuación entre delito y pena (entre otras SSTC 55/1996 y 161/ 97, fundamento jurídico 6º y 9º respectivamente).

En el subtipo del art. 180.5º en relación con los arts. 178 y 179 los bienes protegidos son eminentes y relevantes y la reacción penal es idónea y necesaria pero puede ser desproporcionada desde la perspectiva de la comparación concreta entre la entidad del delito y la entidad de la pena, si se interpretaran en el sentido de que la exhibición del arma peligrosa en el momento inicial del asedio produce, por sí sola, automáticamente y con carácter general la aplicación del subtipo aunque el arma, una vez cumplida su finalidad intimidatoria, no se utilizara con posterioridad en ningún momento.

Ello supondría que su simple exhibición sin generar riesgo concreto se sancionaría igual que si el arma se utilizara colocándola en zonas vitales en el cuerpo de la víctima con el riesgo consiguiente. La pena sería de 12 a 15 años de prisión que es superior a la de 10 a 15 años en la que se conmina al delito de homicidio consumado previsto en el art 138 del CP, lo que parece manifiestamente contrario al principio de proporcionalidad (S.431/99), principio irrenunciable como dice la Exposición de Motivos de la L.O. 11/1999 de 30 de abril, que modifica el Titulo VIII del Libro II del CP y reforma los tipos delictivos de abuso sexual para endurecer la respuesta penal.

QUINTO

Un subtipo penal agravado no conculca obviamente, el principio de doble incriminación (STC 51/89, de 22 de febrero, F.J. 1) pero en el supuesto contemplado por el art. 180.5ª del CP hay que ser sumamente cuidadoso al considerar que un solo hecho como la exhibición de una navaja pudiera integrar, a la vez, la violencia típica de los arts. 178 y 179 y la peligrosidad del subtipo lo que aplicado sin matices y con carácter general podría suponer la vulneración del principio non bis in idem, que no obstante su omisión textual en el art. 25.1 de la CE está comprendido en él y en el principio de legalidad- tipicidad que el mismo consagra, como el Tribunal Constitucional proclamara tempranamente en la sentencia 2/81, de 30 de enero (F.J.4).

SEXTO

En el caso aquí enjuiciado, según los hechos probados, Silvia acudió engañada al domicilio de su ex-marido para recoger al hijo de ambos de dos años de edad, dirigiéndose al dormitorio en la creencia que allí se encontraba, sentándose en la cama, a invitación del acusado, que se sentó a su lado, expresándole su cariño al tiempo que la pedía una nueva oportunidad y que le diera un beso y un abrazo y como ella se negara, sacó un cuchilllo de 31 cms. de los que 17 eran de hoja, que se encontraba debajo de unas ropas existentes encima de un pequeño sofá, colocándolo junto al cuello de Silvia "en un primer instante" para de inmediato -"a continuación" dicen los hechos probados- dejarlo encima de la cama sin volver a cogerlo, penetrando vaginalmente a su ex-esposa en una secuencia temporal distinta y sin resistencia de ella por estar ya atemorizada.

En la bien estructurada sentencia de instancia se razona con amplitud y rigor la prueba de cargo de la agresión sexual (art. 179 CP) basada fundamentalmente en las declaraciones de la víctima exponiendo al respecto de forma convincente la doctrina de esta Sala hasta el punto que es prácticamente aceptada por el acusado que no la impugna en casación y de acuerdo con la calificación del Ministerio Fiscal del que discrepa, sin embargo en la aplicación del subtipo agravado del art. 180.5, cuestión que según el fundamento tercero, había "pasado prácticamente desapercibida en el debate".

La Audiencia menciona las sentencias de esta Sala de 22 de diciembre de 1997, sobre la doble incriminación y de 23 de marzo de 1999, sobre el art 180.5 del CP, antes comentada, concluyendo que no se dio en el caso presente el plus de antijuricidad que este último artículo requiere, porque el acusado no hizo un empleo del cuchillo en condiciones de causar un cercano peligro para los bienes jurídicos que contempla el subtipo, lo que es acorde con la jurisprudencia de esta Sala, antes resumida, aunque ciertamente los hechos constituyen un caso limite del tipo base de agresión sexual, muy próximos al subtipo agravado del art. 180.5º (ahora 180.1.5ª), lo que explica el bien argumentado recurso del Ministerio Fiscal que, a pesar de ello, y por todo lo expuesto, no puede prosperar.

SEPTIMO

La L.O. 11/1999 de 30 de abril da nueva redacción al art. 180.5 del CP. Añade la palabra "armas" y sustituye el adverbio "especialmente" por el de "igualmente". El precepto reformado estaba ya en vigor al producirse los hechos aquí enjuiciados y dice: "Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas".

Nada se dice en la Exposición de Motivos de la Ley sobre estas innovaciones mientas que si se destacó la extraordinaria importancia del principio de proporcionalidad al que calificó de irrenunciable, como se dijo antes. Nada se dice tampoco en el recurso del Ministerio Fiscal ni en el del acusado.

Introducir la noción de "armas" como elemento de agravación parece responder al loable propósito de que no quedaran excluidas del vocablo "medios", lo que no deja de ser difícil por la amplitud expresiva del mismo. Cuando se habla de "medios peligrosos", sin distinguir, no hay duda de que las armas lo son tanto en su expresión vulgar como normativa, incluso antes de la reforma operada por la LO 11/1999.

En la doctrina de esta Sala se ha interpretado en un sentido omnicomprensivo y abierto la expresión "medio empleado" pues es precisamente "la experiencia judicial la que nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones, y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves". (STS 431/99).

Más calado podría atribuirse a la sustitución del adverbio "especialmente" por "igualmente", pues del primero, entre otros argumentos, se deducía la interpretación restrictiva del subtipo. Esos otros argumentos, principalmente los principios de proporcionalidad y legalidad ( non bis in idem) siguen siendo fundamento para la no aplicación automática del subtipo sino con flexibilidad según el peligro concreto creado por la utilización del arma u otro medio peligroso, en cada caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias concretas del mismo.

Sustituir "medios especialmente peligrosos" por "medios igualmente peligrosos" a lo que obliga, según el sentido literal de la frase, es a establecer un criterio comparativo con la peligrosidad de las armas, que es ahora el sustantivo rector de ese inciso del precepto, mientras que antes la exigencia de peligrosidad de los medios se predicaba de sí mismos.

En lo esencial no afecta a la jurisprudencia consolidada de esta Sala aunque habrá que matizarla exigiendo una interpretación estricta del art. 180.1.5º del CP en vez de una interpretación restrictiva.

En el caso enjuiciado, por lo antes expuesto, no era de apreciar según la correcta interpretación de la sentencia impugnada. El recurso del Ministerio Fiscal no puede ser estimado.

RECURSO DEL ACUSADO Carlos

PRIMERO

Preparado por quebrantamiento de forma por denegación de pruebas (art. 851.1º de la LEcr.) se renuncia expresamente al formalizar el recurso.

SEGUNDO

Al amparo de los arts. 849.1º de la LEcr y 5.4 de la LOPJ se denuncia en el correlativo la vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y tras la invocación de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, es este último el único que se desarrolla, referido exclusivamente al delito de obstrucción a la Justicia del art. 464 del CP.

Consumada la agresión sexual el acusado, según los hechos probados, amenazó a Silvia que la mataría sino declaraba a su favor en el juicio que tenían el siguiente día 18, lo que en el motivo se impugna porque Silvia en el juicio oral no dijo exactamente esa frase sino en el atestado, sin que en el plenario se leyeran sus declaraciones conforme al art 714 de la LEcr.

En el fundamento cuarto se explica convincentemente que las "advertencias" dirigidas a Silvia por el acusado lo fueron en el marco de una atmósfera persistente, en la que se produce una escalada en su actuación amenazante, que se había materializado en la agresión sexual aprovechando tras la consumación de ésta, la reducción anímica y moral de ella para darle instrucciones sobre su comportamiento futuro en el juicio pendiente y alterar su resultado, cuya realización efectiva no es necesaria para la consumación del delito, sin que la lectura en el plenario de sus declaraciones sumariales fuera precisa - como aduce en esta sede el Ministerio Fiscal- porque todas ellas fueron complementarias entre sí y no contradictorias.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º de la LEcr. se denuncia la aplicación indebida del art. 464.1º del CP en este tercer motivo cuya viabilidad, como en el mismo se reconoce, exigiría la estimación del anterior, y como no ha sido así ha de correr su misma suerte por su carácter subsidiario, siendo también desestimado.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal y la representación del acusado Carlos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección segunda, con fecha veintiocho de junio de dos mil, en causa sumario nº 1/2000 seguida al mismo, por delito de agresión sexual y otros. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.