STS 1081/2004, 30 de Septiembre de 2004

El Juzgado de Instrucción número treinta y uno de los de Barcelona, instruyó Sumario con el número 2/2002 contra Luis María y Victor Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera, rollo 16/2002) que, con fecha veinticuatro de Julio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Hacia la medianoche del 28 de Mayo de 2002, los procesados Luis María, de nacionalidad hondureña, y Victor Manuel, de nacionalidad venezolana, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, yendo acompañados de un amigo -Jesús- y cinco chicas estadounidenses, conocieron en la Plaza Real de Barcelona a Antonia y a Gloria, de 20 y 17 años de edad, hermanas de nacionalidad estadounidense que se encontraban en Barcelona en calidad de turistas.- Tras permanecer todos juntos un tiempo, los procesados propusieron ir a su casa, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, lugar al que acudieron todas las personas mencionadas. Transcurridas aproximadamente tres cuartos tres cuartos de hora, las cinco chicas que estaban previamente en compañía de los procesados se marcharon, quedándose en el piso las dos hermanas AntoniaGloria ante el ofrecimiento de los procesados de acompañarlas posteriormente al hotel en que se alojaban.- Cuando, al cabo de poco tiempo, las hermanas manifestaron su deseo de irse, los procesados les impiden la salida, fingiendo haber extraviado la llave del piso y, a continuación, desconectan la luz, manifestando el procesado Victor Manuel a las hermanas que no se preocuparan, porque su madre acudiría a la casa a las 6,30 y abriría desde fuera.- Habiéndose retirado a su habitación Jesús, se quedaron en el salón los procesados y las hermanas, y aquéllos les propusieron mantener relación sexual, a lo que se negaron, pese a lo cual Victor Manuel se aproximó a Antonia besándola y tocándole en sus genitales a pesar de su negativa. Ante esta situación, Antonia, ayudada por su hermana Gloria, se defendió pegando a Victor Manuel, llegando éste a caer al suelo. Victor Manuel, gritando y dando muestras de gran agresividad, cogió un cuchillo de la cocina y arrinconó a las hermanas detrás de una puerta, golpeando la puerta con el cuchillo y tirándoles cerveza por encima. Durante todo este episodio Luis María permaneció impasible, riéndose. Ante el ruido y los gritos, salió Jesús de su habitación, intentando calmar a Victor Manuel y poner fin a la situación lo que le fue impedido por Luis María quien le empujó a su habitación, dejándole encerrado.- De nuevo solos los procesados y las dos hermanas, Victor Manuel insistió en que si habían venido a su casa era para mantener relaciones sexuales y, ante la nueva negativa de las hermanas, acercó el cuchillo al costado de Antonia, exigiéndole que se quitara las ropas, lo que ésta hizo, al tiempo que Luis María desnudaba a Gloria.- A continuación, Victor Manuel obligó a Antonia a entrar en su habitación y, esgrimiendo en todo momento el cuchillo y acercándolo en ocasiones al cuello de Antonia; la penetró con su pene por vías vaginal y anal, sin atender al ruego de ella de que utilizara un preservativo.- Entre tanto, habiéndose quedado en el salón Luis María y Gloria, estando ya esta desnuda, se desnudó Luis María y le pidió mantener relación sexual a lo que se negó, ante lo cual, tras ponerse un preservativo, la agarró fuertemente por las muñecas y tras mantener un forcejeo, la penetró vaginalmente en el sofá cama que allí había.- Después, salieron Victor Manuel y Antonia de la habitación y, tras obligarla Victor Manuel a que se duchase, los procesados franquearon la salida del piso de las hermanas.- Como consecuencia de los hechos narrados, Antonia sufrió varios eritremas en el hombro y escápula derechos, una erosión en la nalga derecha, dos heridas encisas en la mano, así como una erosión en la zona anal. Gloria sufrió una erosión en la muñeca derecha, dos esquimosis en la zona del pecho izquierdo y varias erosiones en la zona vulvar.- A lo largo de la noche los procesados bebieron cervezas, en cantidad no determinada, y fumaron hachís.- El procesado Victor Manuel presente un trastorno mixto de la personalidad. Como consecuencia de este trastorno y del consumo de alcohol y de estupefacientes, en el momento de los hechos narrados sufría una merma importante de sus capacidades volitivas.- El procesado Luis María, como consecuencia del alcohol y hachís consumidos, sufría una disminución ligera de sus facultades intelectivas y volitivas." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Victor Manuel como autor responsable de dos delitos de agresión sexual y de una falta de lesiones, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad criminal de anomalía psíquica, a las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y TRES FINES DE SEMANA DE ARRESTO, así como al pago de la mitad de las costas causadas.- Asimismo, condenamos al procesado Luis María, como criminalmente responsable en concepto de autor de dos delitos de agresión sexual y de una falta de lesiones, precedentemente definidos, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica de intoxicación, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, SEIS AÑOS DE PRISIÓN y ARRESTO DE TRES FINES DE SEMANA, así como al pago de la mitad de las costas procesales.- Las penas de prisión impuestas comportarán como accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.- Por vía de responsabilidad civil, indemnizarán, solidariamente y por mitad a cada una de las hermanas Antonia y Gloria en la suma de doce mil euros." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por el MINISTERIO FISCAL y las representaciones de Luis María y Victor Manuel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que la sentencia infringe el artículo 180.1.5º, en relación con el artículo 65.2, ambos del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación de Luis María se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse vulnerado el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Carta Magna.

   2 y 3.- Por infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse vulnerado el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Carta Magna.

4. - Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse aplicado indebidamente el artículo 28.2 B) del Código Penal en relación con el artículo 179 del mismo cuerpo legal.

El recurso interpuesto por el la representación de Victor Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española en el que se recoge el Derecho Fundamental a un proceso público y con todas las garantías.

2. - Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con el artículo 24.2 de la Constitución Española al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

3. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse aplicado indebidamente el artículo 28.2 b) del Código Penal en relación con el artículo 179 del mismo Cuerpo Legal.

Instruidas las partes entre sí quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintitrés de Septiembre de dos mil cuatro.

La sentencia de instancia condenó a uno de los acusados Victor Manuel como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1.5º y como cooperador necesario de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179, con la concurrencia de la eximente incompleta de anomalía psíquica, artículos 21.1º en relación con el 20.1º, a las penas de ocho años de prisión por el primer delito y cuatro años de prisión por el segundo. Y al otro acusado Luis María, como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 y como cooperador necesario de un delito de agresión sexual de los mismos artículos, con la concurrencia de la atenuante analógica de intoxicación, a las penas de seis años de prisión por cada uno. A ambos, además, a la pena de arresto de tres fines de semana por una falta de lesiones.

Recordemos que la sentencia declara probado que ambos acusados se trasladaron a la casa que ocupaban, acompañados por otras personas, que poco después se retiraron, permaneciendo en la vivienda solo los acusados, las dos víctimas y un amigo de aquellos que asimismo vivía en el lugar. Cuando las dos víctimas, hermanas, decidieron irse, los dos acusados les impidieron la salida fingiendo haber extraviado las llaves del piso, que estaba cerrado, y desconectando la luz. A continuación les propusieron mantener relaciones sexuales, a lo que las mujeres se negaron. Victor Manuel se aproximó a una de ellas, Antonia, besándola y tocándola en los genitales a pesar de su negativa, lo que motivó su reacción ayudada por su hermana, golpeando al acusado quien cayó al suelo. A continuación, gritando y dando muestras de gran agresividad, cogió un cuchillo de cocina y arrinconó a las dos mujeres. El otro acusado, que permanecía impasible, al observar que el tercer amigo, que se encontraba también en el piso, trataba de intervenir, lo obligó por la fuerza a retornar a su habitación, dejándolo encerrado en ella. Nuevamente Victor Manuel insistió en mantener relaciones sexuales y ante la nueva negativa de las mujeres acercó el cuchillo al costado de Antonia exigiéndole que se quitara las ropas, lo que ésta hizo, al tiempo que Luis María desnudaba a Gloria. Seguidamente, Victor Manuel obligó a Antonia a entrar en la habitación, donde la penetró por vía vaginal y anal esgrimiendo en todo momento el cuchillo y acercándolo en ocasiones a su cuello. Mientras, Luis María permaneció en el salón, negándose nuevamente la mujer a su pretensión de mantener relaciones sexuales, ante lo cual la agarró fuertemente por las muñecas y tras un forcejeo la penetró vaginalmente.

Contra la sentencia se alzan el Ministerio Fiscal y los dos condenados.

Recurso del Ministerio Fiscal

En un solo motivo por infracción de ley denuncia la infracción del artículo 180.1.5º, en relación con el artículo 65.2, ambos del Código Penal, pues entiende que la agravación prevista en aquel precepto debe apreciarse en los dos delitos cometidos por los acusados de los que son víctima las dos mujeres. Entiende el Fiscal que el cuchillo fue utilizado como medio peligroso al inicio de la ejecución de la violación de Gloria cometida por Luis María y no solo respecto de la violación de la otra mujer, Antonia, cometida por el otro acusado.

Consecuentemente, en la cooperación necesaria por la que se condena a Victor Manuel debe aplicarse también la agravación del artículo 180.1.5º.

Además, entiende que los actos de cooperación de Luis María fueron ejecutados conociendo que en la ejecución del hecho cometido por el otro acusado Victor Manuel se había utilizado un cuchillo de modo peligroso, por lo que también debe ser condenado como cooperador necesario del subtipo agravado.

En definitiva, el Ministerio Fiscal sostiene que la agravación prevista en el artículo 180.1.5ª del Código Penal es aplicable a ambos delitos de violación, aun cuando el cuchillo solo se haya esgrimido por uno de los acusados y solo se haya acercado de modo peligroso al cuerpo de una de las víctimas y consecuentemente es aplicable también en las dos condenas por cooperación necesaria.

El artículo 180.1 del Código Penal establece unas penas superiores a las previstas en los artículos 178 y 179 cuando concurran determinadas circunstancias. Entre ellas, establecía en el número 5, en su redacción original, que la agravación se aplicará cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas. La reforma operada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril posterior a los hechos enjuiciados, introdujo la expresión «haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos», suprimiendo el adverbio «especialmente».

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, ha entendido que el objeto de protección al que se dirige especialmente esta agravación no es sólo la libertad sexual, sino también la vida y la integridad física. En consecuencia ha descartado la posibilidad de apreciación automática de esta agravación en todos los casos en los que se emplee cualquier arma con fines puramente intimidativos, limitándose el autor a exhibirla, pues podría producirse una vulneración del «non bis in idem» al calificar los hechos como agresión sexual y como agresión agravada teniendo en cuenta un mismo dato (STS nº 722/2001, de 25 de abril y STS nº 1667/2002, de 16 de octubre, entre otras).

Es preciso tener en cuenta que el legislador ha exigido, en la redacción inicial del precepto, para agravar la pena a imponer que los medios de los que el autor haga uso sean especialmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o lesiones graves. Esta previsión legal incorpora una exigencia valorativa orientada a incluir en la agravación solamente aquellos supuestos en los que el medio o instrumento no sólo sea peligroso, sino que además lo sea especialmente, lo que debe establecerse en función no sólo de sus propias características, sino también de las circunstancias de los hechos y de la forma en que haya sido usado por el autor. Por ello, se decía en la STS nº 1667/2002, de 16 de octubre, que «lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación».

Como ya se ha dicho, la Ley Orgánica 11/1999 modificó el precepto suprimiendo el adverbio «especialmente», aplicando ahora la agravación cuando el autor «haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos», recurriendo a una redacción similar a la contenida en el artículo 242.2 del mismo Código. Modificación de apreciable calado como ya advertía esta Sala en la STS nº 722/2001, de 25 de abril, pues de la anterior redacción se deducía la interpretación restrictiva del subtipo agravado, lo cual puede ahora ponerse en duda. A pesar de ello, en dicha sentencia se mantenía la doctrina anterior acudiendo principalmente a los principios de proporcionalidad y legalidad («non bis in idem»), que «siguen siendo fundamento para la no aplicación automática del subtipo sino con flexibilidad según el peligro concreto creado por la utilización del arma u otro medio peligroso, en cada caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias concretas del mismo». En este sentido cfr. STS nº 1202/2003, de 22 septiembre.

La argumentación puede reforzarse si se considera que una intimidación que sea de por sí suficientemente intensa para superar la natural resistencia de la víctima ante un ataque de este tipo, es ya consustancial al tipo básico, (Cfr. STS nº 431/1999, de 23 de marzo), si se tienen en cuenta los bienes jurídicos atacados por la conducta del autor. En este sentido, la mera exhibición del arma no llenaría las exigencias para la aplicación de la agravación.

En esta línea, se ha apreciado el subtipo agravado en los casos en los que el autor colocó el arma en el cuello de la víctima (STS nº 1991/2000, de 19 de diciembre; STS nº 752/2002, de 29 de abril, y STS nº 1667/2002, de 16 de octubre); o en el costado o en el abdomen (STS nº 752/2002), aunque se ha llamado la atención acerca de la necesidad de examinar el caso concreto, la forma en que el instrumento ha sido utilizado y la existencia de otros aspectos intimidatorios de la conducta. En particular debe tenerse en cuenta que una vez que el acusado ha hecho uso del arma o instrumento de modo peligroso para la indemnidad de la víctima en el curso de la acción intimidatoria, es indiferente que tal uso permanezca durante toda la ejecución o que cese en algún momento de ella, pues la utilización ya ha sido realizada en la forma prevista por la ley para que sea procedente la agravación.

Ningún problema ha planteado la aplicación de la agravación respecto de una de las víctimas, Antonia, al decir el hecho probado que, ante la nueva negativa a las relaciones sexuales, el acusado Victor Manuel acercó el cuchillo al costado de aquella exigiéndole que se desnudara, lo que ella hizo. Lo cual integra un uso peligroso del arma empleada, dando lugar a la aplicación de la agravación sin ninguna duda a la agresión sexual cometida por el citado Victor Manuel sobre Antonia.

Respecto de la acción cometida por el otro acusado sobre la otra víctima, es claro que aquel modo de actuar intimidatorio y el concreto empleo del arma de forma peligrosa para su integridad física fueron presenciados, aceptados y aprovechados por el otro acusado, que estando en la misma habitación en que aquellos hechos tenían lugar, procedió a desnudar a la otra víctima. Asimismo, también fueron presenciados por esta última, que cedió a las pretensiones del acusado bajo el efecto que los actos intimidatorios causaron en su capacidad de resistencia frente a la agresión de la que era objeto, ya que la amenaza del uso del arma no solo se dirigía a una de las víctimas sino a ambas al mismo tiempo. Por lo tanto, el uso peligroso del cuchillo de cocina no solo se refirió a la acción intimidatoria encaminada a doblegar la resistencia de una de las víctimas, sino de ambas simultáneamente, siendo indiferente que solo se acercara al cuerpo de una de ellas.

El artículo 180.1.5ª, como hemos visto, se refiere a los casos en los que el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos. Cuando la acción de intimidación se dirige conjuntamente a varias víctimas y se ejecuta mediante el uso peligroso del arma o instrumento empleado, su utilización respecto de una de ellas no puede disociarse de la intimidación de las demás, cuando precisamente tal intimidación haya sido obtenida mediante el mencionado uso peligroso del arma o instrumento, siendo indiferente que el uso peligroso del arma se ejecute sobre la víctima de la agresión sexual o sobre un tercero cuya integridad física se amenaza. Ni tampoco puede entenderse que los riesgos derivados del uso peligroso del arma se circunscriben exclusivamente a la víctima concreta y directamente amenazada excluyendo a las demás cuando la amenaza se dirija a todas ellas.

En consecuencia, en el caso actual es de apreciar la agravación prevista en el artículo 180.1.5ª a la acción del acusado Luis María sobre la persona de Gloria.

Tampoco se aprecia inconveniente en afirmar que del hecho probado se desprende que ambos acusados no solo eran perfectamente conocedores de la conducta que el otro ejecutaba, sino que procedieron de mutuo acuerdo, aportando su conducta personal para lograr finalmente lo pretendido por ambos.

Así, se declara probado que cuando las hermanas manifestaron su deseo de irse "los procesados les impiden la salida", fingen haber extraviado las llaves y desconectan la luz. A continuación, ambos les proponen mantener relaciones sexuales. Ante el intento de intervenir por parte de la otra persona que estaba en la vivienda, Luis María se lo impide, empujándolo y encerrándolo en la habitación, mientras Victor Manuel acosa a las hermanas esgrimiendo un cuchillo, iniciando ya entonces la acción dirigida a la intimidación. Después, Victor Manuel acerca el cuchillo al costado de Antonia exigiéndole que se quite las ropas, lo que ella hace, mientras en el mismo lugar y al mismo tiempo Luis María aprovecha el estado de ambas víctimas y desnuda a la otra mujer.

Que las dos mujeres eran sometidas mediante violencia e intimidación para conseguir la realización de actos de carácter sexual en contra de su voluntad era evidente para ambos acusados. También que para doblegar su resistencia se acercó el cuchillo de forma amenazante al cuerpo de una de ellas por uno de los acusados. Y que el otro intervino decisivamente para impedir la actuación de un tercero a favor de las víctimas de la agresión. De todo ello eran conscientes ambos acusados, y además aprovecharon sus efectos sobre las víctimas.

Se trata, por lo tanto, de una ejecución conjunta de acciones, guiadas por un mismo propósito, que crean y permiten mantener la intimidación hasta el momento final de la consumación de la agresión, dando lugar a la comisión de dos actos constitutivos de violación sobre dos víctimas diferentes, cada uno de ellos ejecutado directamente por uno de los acusados con la cooperación especialmente relevante del otro.

El Ministerio Fiscal pretende que la condena por cooperación necesaria a ambos acusados contemple la agravación del artículo 180.1.5ª del Código Penal, no apreciada en la sentencia de instancia. Se trata de la participación en un hecho de otro conociendo y aceptando la concurrencia de circunstancias que por su naturaleza resultan comunicables (artículo 65 del Código Penal). Según lo expuesto, resulta procedente la condena interesada, lo que supone para el acusado Luis María la imposición de dos penas previstas en el artículo citado, comprendidas entre doce y quince años de prisión, en su mitad inferior al concurrir una atenuante simple. Y para el acusado Victor Manuel dos penas comprendidas entre seis y doce años de prisión al concurrir una eximente incompleta.

Por lo tanto, se estima el recurso del Ministerio Fiscal.

Recurso de Luis María

En el primer motivo de su recurso denuncia la vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, pues el Tribunal ha tenido en cuenta como prueba de cargo la declaración prestada por el testigo Jesús en dependencias policiales en la cual no estaban presentes ninguno de los letrados defensores. En esa ocasión el testigo manifestó que el recurrente lo empujó y lo encerró en su habitación cuando intentaba mediar entre Victor Manuel y las dos chicas. Además, señala, tal declaración no fue introducida en el plenario mediante su lectura.

Efectivamente, en principio, las declaraciones prestadas en sede policial no pueden ser utilizadas como prueba de cargo. Sin embargo, aunque como regla general solo pueden ser tenidas en cuenta como pruebas las practicadas en el juicio oral, nada impide incorporar al mismo las declaraciones testificales prestadas en sede judicial en fase de instrucción, siempre que hayan sido practicadas con las garantías exigibles en ese momento, que resulte imposible la práctica de la prueba y que se introduzcan en el juicio oral en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción. A estos efectos, el artículo 730 de la LECrim prevé que se proceda a su lectura.

En el caso actual, el Tribunal llevó a cabo las gestiones pertinentes para localizar al testigo con el objeto de hacerlo comparecer en el juicio oral, lo que resultó imposible al no poder determinarse su paradero. En vista de ello, tal como se dice en la sentencia y consta en el folio 15 del acta del juicio oral, se procedió a la lectura de sus declaraciones, tanto ante la Policía como ante el Juez de instrucción en la que ratificó la primera. El testigo había declarado ante la Policía en el sentido antes expuesto, que el propio recurrente reconoce. En el Juzgado de instrucción se le recibe declaración y en el acta de la misma que obra a los folios 64 y 65 de la causa, consta que se ratificó en lo declarado ante la policía, y que en el acto estuvo presente un letrado que, precisamente, asistía al ahora recurrente, el cual pudo, por lo tanto, no solo contradecir la declaración incorporada al juicio en este mismo acto, lo cual sería suficiente a estos efectos, sino también intervenir directamente en el interrogatorio del testigo en fase de instrucción.

No se aprecia, por ello, ninguna infracción del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con la utilización como prueba de cargo de la declaración del testigo Jesús.

El motivo por lo tanto, se desestima.

En el segundo motivo del recurso refiere que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, aunque ahora por haber practicado la prueba pericial con un solo perito. Señala que en mayo de 2002 las denunciantes fueron reconocidas por un médico forense, sin que el Ministerio Fiscal solicitara un nuevo reconocimiento, esta vez por dos peritos, limitándose a proponer como prueba para el juicio oral la comparecencia del medico forense, a lo que la defensa se opuso. A pesar de ello el Tribunal admitió la prueba.

En reiteradas ocasiones ha señalado esta Sala que la dualidad de peritos prevista en el artículo 459 de la LECrim, orientada a obtener una mayor fiabilidad del dictamen pericial, no tiene carácter esencial y no es un requisito de validez de la prueba. Ello surge del propio texto del art. 459 "que establece que en determinadas situaciones es suficiente con un perito y de la falta de reiteración de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el juicio oral" (STS nº 793/1999, de 20 de mayo. En el mismo sentido la STS nº 1365/2003, de 17 de octubre).

En cualquier caso, el Tribunal ha oído un asesoramiento técnico en la materia y, por otro lado, respecto de las lesiones sufridas por las dos víctimas y su relación con la agresión sexual, el Tribunal ha dispuesto de sus declaraciones como prueba de cargo acreditativa de su existencia y de su etiología.

El motivo se desestima.

El tercer motivo se orienta a denunciar la vulneración de la presunción de inocencia. Entiende el recurrente que la inexistencia de prueba válida acerca de su intervención empujando y encerrando al testigo para impedir que mediara en la disputa entre el otro acusado y las víctimas debe conducir a su absolución.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que, bajo la iniciativa de la acusación, se haya practicado una actividad probatoria que racionalmente pueda considerarse de cargo, que desvirtúe esa presunción inicial.

Su alegación en el recurso sitúa al Tribunal de casación ante la necesidad de realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba es válida, es decir, que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Como hemos dicho antes, la declaración del testigo que no compareció al juicio oral pudo ser valorada válidamente por el Tribunal habida cuenta que fue prestada con todas las garantías y fue incorporada al juicio oral mediante su lectura. Además, el tribunal no ha tenido solo a su disposición la declaración del citado testigo, sino las declaraciones de las víctimas y las del propio recurrente. En este último aspecto, en la sentencia se dice que el acusado en su declaración en el acto del juicio ha reconocido que las hermanas querían marcharse, que no pudieron hacerlo por encontrarse la puerta cerrada y haberse ido la luz, "que ante la negativa de las hermanas a mantener relación sexual Victor Manuel cogió un cuchillo y las obligó a desnudarse, que Victor Manuel obligó a la hermana mayor a entrar con él en su habitación mientras que él mismo se quedaba con la menor en el salón y mantuvo una relación por vía vaginal con ella a pesar de que lloraba, agarrándola por las muñecas".

Ha existido, por lo tanto, prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y no se mencionan razones atendibles que indiquen que se ha procedido a una valoración arbitraria.

El motivo se desestima.

En el cuarto y último motivo del recurso denuncia la infracción, por aplicación indebida de los artículos 28.2.b) en relación con el 179 del Código Penal. Sostiene que no debió ser condenado como cooperador necesario.

Dispone el artículo 28, párrafo segundo del Código Penal que "también serán considerados autores: b) los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado". Se trata, pues, de una participación en el delito del que otro es propiamente autor directo, aportando algo tan relevante para la ejecución que justifica que sea tratado penalmente como aquél. La doctrina y la jurisprudencia han acudido a criterios varios para distinguir la cooperación necesaria de la complicidad. Así, se ha acudido a la teoría de la conditio sine qua non, a la teoría del dominio del hecho o a la de los bienes escasos. Siempre partiendo del conocimiento del cooperador de la conducta del autor, a cuyo éxito contribuye conscientemente.

En realidad, la diferencia básica con la complicidad se encuentra en la relevancia o importancia de la aportación, que en aquella es siempre accidental y de carácter secundario, aunque siempre haya de ser relevante.

En el caso actual, como ya hemos dicho, el recurrente impidió que las dos víctimas abandonaran el lugar cerrando la puerta ambos acusados y desconectando la luz. Después, evitó que un tercero interviniera a favor de las mujeres en el inicio de la agresión intimidatoria llevada a cabo materialmente por el otro acusado, procedió a desnudar a una de las víctimas mientras el otro acusado amenazaba a la otra en su presencia con el cuchillo y le obligaba a quitarse la ropa y, finalmente, permaneció en una habitación con una de las víctimas mientras el otro acusado estaba en la otra habitación con la otra, favoreciendo así la ejecución de los actos de éste, y aprovechando para, al mismo tiempo, ejecutar por su parte otra agresión sexual. Pretende el recurrente que dada la intimidación efectuada por el otro no era necesaria la intervención del recurrente. Sin embargo, dentro del plan desarrollado por los dos acusados, la intervención del recurrente fue especialmente relevante en cuanto impidió la actuación de un tercero que podría haber interrumpido el curso de la agresión desarrollada contra las víctimas y contribuyó con su actuación a incrementar la situación de intimidación.

En realidad esta forma de actuar podría haber sido considerada como una actuación conjunta, especialmente desarrollada en la parte inicial de los hechos en la que surge el acuerdo tácito, al menos, respecto a la finalidad perseguida y a los medios a emplear para lograrla, aunque la cuestión carece de trascendencia práctica habida cuenta del igual tratamiento dispensado penalmente al coautor y al cooperador.

El motivo se desestima.

Recurso de Victor Manuel

En el primer motivo del recurso alega la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, toda vez que, pese a su oposición manifestada en el plenario, la pericial médica se efectuó por un solo médico infringiendo el artículo 459 de la LECrim al no darse en el caso las excepciones previstas en dicho precepto.

El motivo es sustancialmente coincidente con el motivo segundo del recurso del anterior recurrente, por lo que debemos dar aquí por reproducidas las consideraciones efectuadas en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia. En el motivo, el recurrente no señala cuáles serían en su opinión las consecuencias de prescindir de la prueba pericial relativa al reconocimiento médico de las dos víctimas. Ya hemos señalado antes que el Tribunal, en ese aspecto concreto de los hechos, dispuso no solo de la prueba pericial sino también de las declaraciones de las víctimas.

El motivo, por lo tanto se desestima.

En el segundo motivo de casación denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no existe prueba de cargo de los hechos que se le imputan. El Tribunal ha valorado indebidamente la declaración de Jesús, pues se procedió a la lectura de "la declaración que había prestado en el Juzgado de instrucción y en la cual no se hacía referencia alguna a la persona que supuestamente lo había encerrado en su habitación, momento en el que no estuvieron presentes ninguno de los letrados de los acusados" (sic). Al no haber sido ratificada en juicio oral no puede ser tenida en cuenta como elemento de ratificación de las declaraciones de las denunciantes, pues carece de la posibilidad de contradicción.

El motivo debe ser desestimado. El Tribunal contó con las declaraciones de las denunciantes que presenció directamente; con la confesión del otro recurrente, que también presenció, y asimismo con las declaraciones del testigo Jesús a las que se dio lectura en el juicio oral, tal como se dice en la sentencia y el propio recurrente reconoce. Ya hemos dicho que el artículo 730 de la LECrim permite introducir en el plenario las declaraciones de quienes han declarado en la fase de instrucción con todas las garantías exigibles, mediante su lectura, cuando sea imposible o extremadamente dificultoso contar con su presencia en el plenario. La jurisprudencia ha entendido que tal situación se produce en los casos de testigos fallecidos o en ignorado paradero tras agotar los cauces razonables orientados a su localización, y los supuestos de testigo en el extranjero sin que existan posibilidades razonables de obligarlo a comparecer. La introducción del testimonio en el plenario mediante su lectura, hace posible la contradicción exigible, una vez que la defensa conoce su contenido y su utilización por la acusación y puede utilizar otras pruebas en su contra o discutir su poder probatorio.

En el caso actual queda acreditada la imposibilidad de localizar al testigo a pesar de las gestiones realizadas en su busca. Asimismo, se procedió a la lectura de sus declaraciones sumariales ante la Policía y ante el Juez. En esta última, como se ha dicho en anteriores fundamentos de derecho, se ratificó en lo dicho ante la Policía, habiendo manifestado entonces que Luis María le impidió que interviniera cuando el otro acusado Victor Manuel amenazaba con un cuchillo a las dos mujeres. No asistió el letrado del recurrente habida cuenta que éste no había sido detenido todavía, pero no consta que solicitara una nueva declaración.

Por lo tanto, y no solamente contando con la declaración de dicho testigo, el Tribunal ha contado con suficiente prueba de cargo.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo del recurso denuncia la aplicación indebida del artículo 28.2.b) del Código Penal, pues entiende que no debió ser condenado como cooperador necesario del delito cometido por el otro acusado.

El motivo debe ser desestimado dando por reproducidas las consideraciones contenidas en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia. El recurrente, según el hecho probado, junto con el otro acusado, impidió la salida de las mujeres del piso, fingiendo haber extraviado la llave. Asimismo, desconectaron la luz. Ambos les proponen mantener relaciones sexuales. Ante su negativa, el recurrente insistió por vías de hecho y al ser rechazado por la fuerza, cogió un cuchillo y amenazó a las dos hermanas. Posteriormente, tras un nuevo requerimiento y una nueva negativa, amenazó con el cuchillo a una de ellas poniéndoselo en el costado exigiéndole que se quitara las ropas, a lo que ella accedió, al tiempo que el otro acusado, en el mismo lugar y al mismo tiempo, aprovechando la intimidación ejercida sobre las dos, desnudaba a la otra mujer. Posteriormente, el recurrente la llevó a otra habitación donde consumó la agresión, mientras el otro acusado permanecía en la habitación y conseguía tener acceso carnal por vía vaginal con la otra víctima. Tales hechos, que podrían haber sido valorados como una actuación conjunta sobre la base de un acuerdo entre los acusados acerca de la finalidad y los medios a emplear para conseguirla, también puede ser valorada como una cooperación necesaria, en cuanto que ambos aportan elementos intimidatorios y de control de las víctimas que favorecen de modo especialmente relevante la consecución de la finalidad pretendida por ambos.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos interpuestos por Luis María y Victor Manuel y que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, todos ellos contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), con fecha veinticuatro de Julio de dos mil tres, en causa seguida contra Luis María y Victor Manuel por Delito de agresión sexual, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Condenando a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos y declarando de oficio las costas relativas al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín

Perfecto Andrés Ibáñez

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

José Manuel Maza Martín

Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil cuatro.

El Juzgado de Instrucción número treinta y uno de los de Barcelona incoó Diligencias Previas por un delito de agresión sexual y una falta de lesiones contra Luis María, mayor de edad, hijo de Elisabeth, natural de La Cesba (Honduras), vecino de Barcelona, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta y contra Victor Manuel, mayor de edad, hijo de José María y de María del Sagrario, natural de Rotterdam (Países Bajos), vecino de Barcelona, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha veinticuatro de Julio de dos mil tres dictó Sentencia condenando a Victor Manuel como autor responsable de dos delitos de agresión sexual y una falta de lesiones, la circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad criminal de anomalía psíquica, a las penas de ocho años de prisión, cuatro años de prisión y tres fines de semana de arresto y condenando a Luis María, como criminalmente responsable en concepto de autor de dos delitos de agresión sexual y de un falta de lesiones, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica de intoxicación, a las penas de seis años de prisión, seis años de prisión y arresto de tres fines de semana. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: