STS 938/2005, 12 de Julio de 2005

Ponente:GREGORIO GARCIA ANCOS
Número de Recurso:938/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:938/2005
Fecha de Resolución:12 de Julio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL. Se denuncia agresión sexual. El subtipo agravado del art 180.1.2 de actuación en grupo no debe aplicarse sobre las personas ya estimadas autores por el doble concepto de autor material y cooperación necesaria, al recaer el subtipo agravado en la misma situación de coparticipación ya tenida en cuenta para su estimación como autor, pués lo contrario supondría conculcar el principio ""non bis in idem"". En primera instancia se condenó al imputado. Se estima casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERANDRES MARTINEZ ARRIETAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAGREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil cinco.

En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Luis Pedro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha ocho de julio de dos mil cuatro, que le condenó por delito de agresión sexual; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrida la acusadora particular, Dª. Marí Juana, representada por la Procuradora Sra. Dña. Aurora Esquivias Yustas, siendo representado dicho recurrente por el Procurador Sr. D. Patrocinio Sánchez Trujillo

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Sant Boi de Llobregat, instruyó sumario con el número 1/03, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que con fecha ocho de julio de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    "UNICO.- Ha resultado probado y así se declara que sobre las 0,15 horas del día 8 de diciembre de 2002, Luis Pedro y Jose María, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, se abalanzaron por detrás contra Marí Juana cuando ésta atravesaba un descampado entre la Ciudad Cooperativa y la Colonia Güell del municipio de Sant Boi del Llobregat, propinándole un fuerte empujón que la tiró al suelo, y tras bajarle los pantalones y la braga a la fuerza, se dirigieron a ella en términos tales como "si se movía o gritaba la pegarían un tiro", y con ánimo libidinoso Luis Pedro la penetró vaginalmente, mientras el otro acusado le tapaba la cara para impedir que gritara, a continuación y con el mismo ánimo libidonoso Jose María se colocó encima de ella, sin que consiguiera penetrarla vaginalmente, aunque si eyaculó encima de la ropa de la víctima, mientras que el otro acusado le tapaba la cara para impedir que gritara, abandonando posteriormente los acusados el lugar de los hechos." .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Pedro y a Jose María, como autores criminalmente responsables de un delito consumado de agresión sexual de los artículos 179 y 180.2º del Código Penal y de un delito consumado de agresión sexual de los artículos 178 y 180.2 del propio Código, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el primer delito a cada uno de ellos a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y por el segundo delito a cada uno a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de la mitad de las costas a cada uno de ellos, con inclusión de las costas de la acusación particular.- Además se impone a Luis Pedro y a Jose María la prohibición de volver a la localidad de Sant Boi del Llobregat, la de aproximarse a la víctima Marí Juana a menos de doscientos metros y la de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de cinco años por cada delito.- Se condena a Luis Pedro y a Jose María a pagar a Marí Juana, de forma conjunta y solidaria, la suma de DOCE MIL EUROS (12.000.- Euros), más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal que se impone, se les abona el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Luis Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Pedro, se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Infracción de Ley del art. 849.1 de la L.ECr., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, concretamente por aplicación indebida del art. 180.1.2º del Código Penal pues existe vulneración de principio non bis in idem cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en la de los demás.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal y las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de Junio de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Uno de los condenados, Luis Pedro, alega un solo motivo de casación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 180.1-2º del Código Penal. El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.

Se alega, en esencia, que si bién en los hechos intervinieron dos personas, una el recurrente y otra el también coacusado, Jose María, siendo condenados en uno de los hechos como autor directo el primero de ellos y como cooperador necesario el otro, y viceversa en el segundo suceso, la Sala sentenciadora cometió el error de derecho consistente en aplicar a ambos la agravante específica 2ª del nº 1º del referido artículo 180 del Código Penal cuando eleva las penas previstas en los artículos 178 y 179 en aquellos casos en que "los hechos se cometan por la acción conjunta de dos o más personas", error debido a que con esa calificación se conculca el principio "non bis in idem".

Esta agravación consistente en obrar en grupo, en el anterior Código constituía una agravante genérica (actuar "en cuadrilla"), pasando a ser una agravante específica en el vigente, exigiéndose primero que la actividad delictual lo fuera "por tres o más personas" y después, a partir de la reforma de 30 de abril de 1.999, es suficiente con la intervención sólo de dos.

En el presente caso, a simple vista, parece acertada la decisión del Tribunal "a quo" cuando aplica a los hechos la referida agravante, pués quedó probado y por nadie ha sido discutido que en los dos sucesos intervinieron ambos inculpados, bién como autores materiales, bién como cooperadores necesarios, es decir, los sujetos activos de los delitos fueron dos, lo que supondría que, según la literolidad del precepto, está bién aplicada esa agravación. Sin embargo, haciendo una interpretación lógica de la norma, la jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado por entender que no es posible esa aplicación cuando la intervención del sujeto es calificada con el carácter de autoría, pués ello supondrían conculcar el principio "non bis in idem". En este sentido, la sentencia de 12 de marzo de 2002 nos viene a decir que el subtipo agravado del artículo 180.1.2 de actuación en grupo no debe aplicarse sobre las personas ya estimadas autores por el doble concepto de autor material y cooperación necesaria, al recaer el subtipo agravado en la misma situación de coparticipación ya tenida en cuenta para su estimación como autor, pués lo contrario supondría conculcar el principio de referencia. (Aunque de manera más tangencial se refiere a este problema la sentencia de 7 de abril de 2004). Esta jurisprudencia puede generar dudas a esta Sala sobre su acierto, no obstante lo cual no consideramos procedente apartarnos de esos antecedentes en este concreto caso.

Teniendo en cuenta esta doctrina, se ha de dar lugar al único motivo alegado en casación, suprimiendo de la sentencia impugnada la aplicación de la tan repetida agravante específica.

Sin embargo, respecto a la individualización de las penas a imponer, aunque se suprima esa agravación, es necesario tener en cuenta la forma de suceder los hechos y la manera en que los autores intervinieron en ellos, según nos permite la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal. En el caso enjuiciado, se aprecia una gran peligrosidad en los sujetos activos de la acción y una evidente brutalidad, lo que les hace acreedores a una rebaja mínima de la pena impuesta en la instancia, que señalamos del siguiente modo: para el delito de agresión sexual con penetración (violación) del artículo 179, la pena de 11 años para cada uno de ellos; en cuanto al delito de simple agresión sexual del artículo 178, la pena será la de 3 años, también para cada uno de ellos.

Por lo dicho, se da lugar al recurso entablado por Luis Pedro, acuerdo que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se extiende también al otro condenado, Jose María.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Luis Pedro, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha ocho de julio de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo y otro por delitos de agresión sexual. Declaramos de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil cinco.

En la causa que su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Sant Boi de Llobregat, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delitos de agresión sexual, contra Luis Pedro, de nacionalidad ecuatoriana, con pasaporte nº NUM000, nacido en San Miguel el día 20 de octubre de 1965, hijo de Andrés y Argelia, en situación de privación provisional de libertad por esta causa desde el 4 de junio de 2003, y contra Jose María, de nacionalidad ecuatoriana, con pasaporte nº NUM001, nacido en Ecuador el día 28 de agosto de 1973, hijo de Francisco y de Elsia, en situación de privación provisional de libertad por esta causa desde el 8 de enero de 2003; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, han acordado los siguientes extremos:

y

Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.

UNICO.- Por las razones expuestas en el recurso de casación, se suprime de la calificación jurídica de los hechos la agravante específica que se contienen en el artículo 180.1.2ª del Código Penal, debiéndose imponer a los acusados las penas que han quedado señaladas en la referida sentencia.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Luis Pedro y a Jose María, como autores criminalmente responsables de un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de ONCE AÑOS DE PRISION.

También les debemos CONDENAR y CONDENAMOS, como autores de un delito de agresión sexual del artículo 178 del mismo Código, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena para cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISION.

En lo que no se oponga a lo anterior, se admite y da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.