STS, 11 de Junio de 1997

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha11 Junio 1997

En la Villa de Madrid, a once de Junio de mil novecientos noventa y siete.

En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, La Acusación Particular: ADMINISTRACCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE EUSKADI, DON Héctor, DON Narciso, DON Jose María, DON Jesús Maríay DON Alberto, y por los acusados Eduardo, Jesúsy Rosendo, contra sentencia de fecha 1 de julio de 1.996, dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en causa seguida a dichos acusados por delitos de lesiones, atentado e incendio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, estando la Acusación Particular representada por el Procurador Sr. Rodríguez Rodríguez y los acusados representados por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción nº 4 de San Sebastián, instruyó sumario con el nº 1 de 1.995, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que con fecha 1 de julio de 1.996, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "

Primero

Probado y así se declara que el día 24 de marzo de 1.995, sobre las 19'30 horas, salió de la Comisaría de Rentería una furgoneta de la Ertzaintza, con una dotación de cinco agentes. El referido vehículo se dirigía a la Estación del Topo, pues estaba convocada para las 20 horas una manifestación en el curso de una llamada "jornada de lucha" y el citado lugar era un punto habitual de incidentes en dichas ocasiones.

Sobre las 19,40 la furgoneta, tras haber atravesado la Alameda, accedió desde la Calle Xempelar a la Plaza del mismo nombre en dirección a la Calle Pablo Iglesias, paso obligado para dirigirse a la Estación del Topo. En dicho momento el procesado, Eduardo, se encontraba subido en las escaleras del kiosko, sito en el extremo de la Plaza más próximo a la calle Xempelar. Los otros dos procesados, Jesúsy Rosendo, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontraban situados junto con otras personas en los bancos más alejados de la calzada, sitos en la parte opuesta de la Plaza.

Al aparecer la furgoneta en la Plaza, Eduardoalertó a los otros coprocesados con voces de "ahora, ahora". Avisado el grupo, sus componentes se cubrieron el rostro con pasamontañas, sudaderas o cualquier otra prenda que les ocultara el rostro, se aproximaron a la calzada y lanzaron varios "cócteles molotov" contra la furgoneta cuando la misma discurría entre los números 17 y 19 de la Plaza.

A pesar de que la furgoneta circulaba con las ventanillas cerradas, alguno de los artefactos penetró en el interior de la furgoneta por la ventanilla correspondiente al conductor. El artefacto produjo un incendio en el interior de la furgoneta, extendiéndose las llamas rápidamente desde la posición del conductor hasta el resto del habitáculo. El conductor, Héctor, afectado por el fuego perdió el control del vehículo que dando bandazos, fue a colisionar contra una valla situada a la altura del nº NUM000de la CALLE000alcanzando en su trayectoria a dos jóvenes que se hallaban en el lugar, Nievesy María Esther. Después de la colisión la furgoneta retrocedió, quedando en llamas, cruzada en medio de la calzada.

Seguidamente los integrantes del grupo huyeron en dirección a Herriko Plaza.

Segundo

Para el ataque a la furgoneta se utilizaron varios artefactos con tres componentes básicos, ácido sulfúrico, un líquido inflamable -gasolina o similar- y el clorato de potasio. Estos artefactos actúan mediante la "iniciación química" es decir, la acción incendiaria se inicia debido al aprovechameinto de la reacción exotérmica entre el ácido sulfúrico y el clorato de potasio, que desprende calor suficiente para inflamar combustibles en contacto con ellos al rompimiento del vidrio y permitiendo la mezcla entre las diversas sustancias.

Tercero

A consecuencia del hecho se les produjeron a los integrantes de la furgoneta las siguientes lesiones: 1.- Héctor, sufrió lesiones por quemaduras en el 55% de la superficie corporal, que afectan a cabeza, cuello, tronco y extremidades superiores e inferiores, con pronóstico grave. El tratamiento requirió internamiento en la unidad de cuidados intensivos, con medicación, sostén de funciones vitales e intervenciones quirúrgicas para colocación de injertos, así como tratamiento psiquiátrico. En la actualidad continúa en tratamiento médico y psiquiátrico.

  1. - Albertosufrió lesiones consistentes en:

    - quemadura de 1º grado en cara.

    - quemadura de 2º y 3º grado en ambas manos.

    - queratitis superficial en ojo izquierdo.

    - quemadura de 2º grado en ambos muslos.

    - trastorno de estrés postraumático.

    Tardó en curar y estuvo incapacitado 264 días y le restaron las siguientes secuelas :

  2. ligera limitación para la flexo-extensión de pulgar derecho, sin repercusión funcional y susceptible de mejoría evolutiva.

  3. cicatrices.

  4. posible necesidad de intervención quirúrgica correctora de desprendimiento de injerto cutáneo en mano derecha.

  5. ansiedad residual, no incapacitante, que previsiblemente desaparecerá en breve plazo.

    Narcisopresentaba las siguientes lesiones:

  6. quemadura de 2º grado en cara.

  7. quemadura de 2º y 3º grado en manos.

  8. inhalación de gases irritantes.

  9. trastorno de estrés postraumático.

    Permaneció incapacitado 200 días y con las siguientes secuelas:

  10. zonas discrómicas en cara.

  11. cicatrices hipercrómicas (tomas de injerto) en antebrazo derecho.

  12. cicatriz hipercrómica en dorso de mano y dedos derechos.

  13. cicatrices hipertróficas en muñeca y dorso de 1º y 2º dedo de mano derecha.

  14. cicatrices hipertróficas en dorso de mano, primera comisura y dorso de 1º y 2º dedos mano izquierda.

  15. refiere discreta pérdida de fuerza en ambas manos.

    Jose Maríasufrió lesiones consistentes en:

  16. quemadura de 2º grado intermedio en ambas manos.

  17. quemaduras superficiales en mejilla izquierda.

  18. erosión en zona poplitea izquierda.

  19. trastorno de estrés postraumático.

    Permaneció incapacitado 217 días y como secuelas presenta cicatrices.

    Jesús Maríapresentaba lesioens por quemadura por llama en frente, mejilla y región auricular derecha que representa un 2% de la superfice corporal y fractura aplastamiento de cabeza humeral y ruptura de labum dorsal.

    Permaneció incapacitado 86 días y como secuelas se observan las siguientes: 1.- limitación de la movilidad de hombro derecho y que se concreta en:

    - abducción. 179º (normal 180º).

    - rotación interna: 40º (normal 90º).

    Entre las peatones atropelladas, Nievessufrió lesiones consistentes en: 1.- rotura de músculos cuádriceps, biceps femoral y glúteo derechos, con exposición de pala ilíaca.

  20. desgarro de periné hasta vulva con incrustaciones de múltiples cuerpos extraños.

  21. shock hipovolémico-hemorrágico.

  22. trastorno de coagulación.

  23. gangrena de tejido cutáneo y muscular de extremidad inferior derecha.

  24. pérdida de tejido cutaneo y muscular de extremidad inferior derecha.

  25. trastorno por estrés postraumático.

    Estuvo impedida para sus ocupaciones 263 días y como secuelas presentaba: 1. importantes limitaciones a la movilidad de cadera derecha.

  26. en la rodilla derecha.

  27. atrofia de 2 cms. en masa gemelar derecha.

  28. pérdida de sustancia y atrofia de 7 cms. en muslo derecho.

  29. notable pérdida de fuerza comparativa en musculatura flexora y extensora de muslo derecho con incapacidad absoluta para la posición de rodillas.

  30. área de anestesia (hipoestesis en zona cicatrizal de muslo derecho.

  31. cicatriz de 12 x 0'5 cm. hipercrómica en área púbica y vaginal izquierda.

  32. diversas cicatrices.

  33. necesidad de continuar tratamiento rehabilitador y apoyo psicológico.

    María Esthersufrió lesiones consistentes en:

  34. herida inciso contusa, transfixiante con pérdida de masa muscular e integridad vasculo- nerviosa en muslo derecho.

  35. herida pretibial.

  36. fractura-hundimiento de malar y órbita derecha.

  37. trastorno de estrés postraumático.

    Ha invertido en su curación 252 días y permaneció incapacitada para sus ocupaciones habituales 129 días.

    Presentaba las siguientes secuelas: 1. cicatrices, con périda de masa muscular en muslo derecho.

  38. cicatriz axilar derecha.

  39. cicatriz pretibial.

  40. refiere dolor ocasional y con cambios de tiempo en región malar derecha, asociado a sensaciones parestésicas.

  41. persistencia de material de osteosíntesis".

  42. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Jesús, Rosendoy Eduardo, como responsables en concepto de autores de cinco delitos de lesiones ya definidos en concurso ideal con un delito de atentado con uso de armas, un delito de incendio y un delito de lesiones por imprudencia grave, con la concurrencia de circunstancia agravante de disfraz en los dos primeros, a las penas de seis años de prisión a cada uno de los procesados, e inhabilitación para ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de todas las costas causadas en el procedimiento por terceras partes.

    Los procesados indemnizarán conjunta y solidariamente a:

    Héctoren la suma que se fije en ejecución de sentencia con arreglo a las bases que se expresan en esta resolución, para el cumplimiento de la pena personal les abonamos todo el tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa.

    Jesús Maríaen 731.000 ptas. por los días de baja y un millón y medio de ptas. por las secuelas.

    Nievesen la suma de 2.235.500 ptas. por los días de baja y treinta millones por secuelas.

    Albertoen la suma de 2.244.000 ptas. por los días de baja y dos millones por las secuelas.

    Narcisoen la suma de 1.700.000 ptas. por los días de baja y tres millones por las secuelas.

    María Estheren la suma de 1.690.500 ptas. por los días de baja y veinte millones por las secuelas.

    Jose Maríaen la suma de 1.844.500 ptas. y un millón por secuelas.

    A la Comunidad de Propietarios de la Casa del nº NUM000de la CALLE000en 1.950.000 ptas.

    A Silviaen 102.783 ptas.

    A Beatrizen la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

    Y al Gobierno Vasco en la suma de 4.306.293 ptas.

    Será de abono el tiempo en el que han permanecido en situación de privación de libertad por esta causa".

  43. - Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por infracción de ley por EL MINISTERIO FISCAL, La Acusación Particular: ADMINISTRACCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE EUSKADI, DON Héctor, DON Narciso, DON Jose María, DON Jesús Maríay DON Alberto, y por los acusados Eduardo, Jesúsy Rosendo, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  44. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley , al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del art. 406.1º, 3º y 4º, dos de ellos apreciables como agravantes genéricas, en relación con el art. 3, pfº segundo, 51, 69 y regla 2ª del art. 70 apreciando en consecuencia cinco delitos de asesinato frustrado; si se aplica el C.P. de 1.995, los arts. indebidamente inaplicados son el 139.1ª, en relación con los arts. 16, 62, 73 y 76, apreciando igualmente cinco asesinatos en grado de tentativa no considerando, en principio, más beneficiosa esta segunda calificación. La apreciación de este motivo determina la indebida aplicación del delito de incendio del art. 552; SEGUNDO: Interpuesto con carácter subsidiario respecto al anterior, por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida inaplicación del art. 138, en relación con los arts. 16, 62, 73 y 76, todos del C.P. de 1.995, apreciando cinco delitos de homicidio en grado de tentativa (acabada), de no estimarse concurrente la alevosía, los hechos habrían de penarse, conforme al art. 138 del nuevo Código, en cuanto el incendio y la premeditación no son actualmente elementos del asesinato; TERCERO: Con fundamento subsidiario respecto a los dos anteriores, por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación respecto a uno de los ocupantes de la furgoneta del art. 418 y a otro del art. 419 del C.P. (o 149 del actual), y respecto a los cinco de la agravante de alevosía, 1ª del art. 10 del Código anterior (o a uno y a otro el 149 del actual), apreciando un concurso real entre las cinco lesiones, con apreciación, aparte de la estimada para dos procesados agravante de disfraz, la de alevosía para todos, CUARTO: Por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación de los arts. 551.1, primer supuesto del nuevo Código (232, párrafo primero del antiguo) e indebida inaplicación del art. 551.1, segundo supuesto (232, párrafo final del antiguo), pues el uso de armas no se podía tener en cuenta dos veces; QUINTO: Por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida inaplicación de la disposición Transitoria segunda del nuevo Código Penal, pues al haber apreciado la sentencia un concurso ideal de delitos deben aplicarse las normas completas de uno u otro Código.

    La representación de la Acusación Particular, en nombre de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE EUSKADI, D. Héctor, D. Narciso, DON Jose María, D. Jesús MaríaY DON Alberto, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Por infracción de ley al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio constitucional del derecho a que no se produzca indefensión, (artículo 24.1 de la C.E.), indefensión producida al introducir la sentencia hechos que no han sido objeto de debate; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 421, 1º y 2º en relación con el 420 e inaplicación del art. 406.3º (en relación con el 3.2º) todos ellos del Código Penal, al no considerar la sentencia los hechos constitutivos de asesinato en grado de frustracción; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 10.1º del Código Penal; CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 10, 6 del Código Penal anterior a la Ley Orgáncia 10/95; QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del art. 69 del Código Penal en lo que respecta a los delitos de asesinato (frustrado) o lesiones entre sí e indebida aplicación del art. 71 del mismo cuerpo legal.

    La representación de los acusados Rosendo, Jesúsy Eduardo, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y proscripción de la indefensión; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 24 de la Constitución que garantiza el derecho a la presunción de inocencia.

  45. - Instruídas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la vista cuando en turno correspondiera.

  46. - Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el cuatro de junio pasado, en la que se produjo la sustitución del Magistrado Excmo. Sr. Conde-Pumpido Tourón, por el Excmo. Sr. Moner Muñoz, sin nada que objetar por los Letrados asistentes. Mantuvo su recurso la Letrada Dª Carmen Campón de Luis, por la Comunidad Autónoma de Euskadi y otros, informando. Mantuvieron sus recursos los Letrados de los acusados, D. Álvaro Reizabal, D. Jose Mª Elosua y el Sr. Ibero Urbieta; y el Ministerio Fiscal que mantuvo su recurso. Impugnando, todos ellos, los recursos en contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de los acusados Eduardo, Jesúsy Rosendo.

    . PRIMERO: El motivo primero de este recurso ha sido formulado al amparo del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, "por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y proscripción de la indefensión".

    Se alega en pro de este motivo que el 27 de marzo de 1995 comparecieron ante el Juzgado de Instrucción que intervino en la presente causa dos personas, que dijeron ser agentes de la Ertzantza y que se identificaron mediante unos números que luego resultarían "ficticios", solicitando la protección prevista en la L.O. 19/94, de Protección de Testigos y Peritos en causas criminales. Se produjo, pues, una ocultación de la identidad real y profesional perjudicial, con vulneración de lo establecido en la Ley de 1994 y con infracción de lo preceptuado en el art. 268 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    "A partir de la irregularidad procesal detallada --se dice en el motivo-- nos encontramos con que en todo el resto del procedimiento, incluida la vista oral, no se podrá tener certeza absoluta de que quienes comparecen bajo los números ficticios NUM001y NUM002sean las mismas personas que lo hicieron en la comparecencia inicial ante el Juez. No hay contrate de identidades ..". "Resulta evidente que se ha traído al proceso un medio de prueba con vulneración de las garantías procesales ..".

    La Sala de instancia examina esta cuestión en el sexto de los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, afirmando que los testigos ocultos que han depuesto en esta causa bajo los números NUM002y NUM001"han actuado en aplicación de las medidas de protección que se articulan en la L.O. 19/1994, .., bajo la cobertura de lo establecido en la ley antes citada y con plena observancia de las garantías .. . Por lo que la certeza de su identidad y el conocimiento de la misma se hallaba sujeto a las prescripciones de la ley antes citada y no cabe en ningún caso predicar la nulidad de dicha declaración". A tal fin, analiza la Sala de instancia las tres manifestaciones hechas en esta causa por los referidos testigos (en el "acta de comparecencia", "ante la autoridad judicial" y "en el acto del juicio oral").

    La Ley Orgánica 19/1.994, de 23 de diciembre, sobre Protección a Testigos y Peritos en causas criminales, prevé la adopción de una serie de medidas con tal objeto cuando "la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, la libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella" (art. 1.2); correspondiendo al Juez de Instrucción acordar motivadamente, de oficio o a instancia de parte, las medidas que estime necesarias "para preservar la identidad de los testigos y peritos, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, .." (art. 2); precisándose también que "recibidas las actuaciones, el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección .. adoptadas por el Juez de Instrucción, así como si procede la adopción de otras nuevas, .." (art. 4.1). "Sin perjuicio de lo anterior, si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos .., el Juez o Tribunal que haya de entender en la causa, .., deberá facilitar el nombre y apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley" (art. 4.3).

    El examen de la causa permite constatar: a) que el Juez de Instrucción, por auto de 27 de marzo de 1.995 (fº 8), acordó dispensar la protección legalmente autorizada por la L.O. 19/1.994 a los testigos a que se refieren los recurrentes, los cuales prestaron seguidamente declaración ante el Instructor, sobre los hechos de autos, con la identificación autorizada por el mismo (fº 10 y 15); b) que la Sala de instancia, por su parte, acordó mantener las medidas adoptadas por el Instructor (autos de 8 de noviembre de 1.995 y de 18 de abril de 1.996 --fº 113 y 444 del Tº. I del Rollo de la Audiencia); y c) que en el acto del juicio oral la Secretaria Judicial comprobó e hizo constar en el correspondiente acta la identidad de los referidos testigos (v. folios 318 vtº y 327 vtº); identidad conocida por las defensas de los recurrentes, como claramente se desprende del propio recurso.

    Con independencia de todo lo dicho, es preciso destacar: 1º) que la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, está directamente vinculada al hecho de que "efectivamente se haya producido indefensión" (art. 238.3º L.O.P.J.); 2º) que la propia ley establece el denominado "principio de conservación del acto" al precisar que "la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiere permanecido invariable aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad" (art. 242.1); 3º) que los verdaderos medios de prueba de que ha de valerse el Tribunal para fundar su convicción a la hora de enjuiciar los hechos objeto de la causa penal de que conozca son --en principio-- los practicados en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; y 4º) que, en el presente caso, la identidad de los testigos ocultos --puesta en conocimiento de las defensas de los acusados--, como ya se ha dicho, fue fehacientemente constatada por la Secretaria Judicial en la vista del juicio oral.

    De todo lo expuesto, cabe concluir que en el presente caso las actuaciones judiciales, tanto las seguidas ante el Instructor como las practicadas ante el Tribunal de instancia, se han llevado a cabo con cumplimiento de las exigencias legales, sin que pueda advertirse ningún tipo de indefensión para las defensas de los hoy recurrentes. Consiguientemente, procede la desestimación de este motivo.

    . SEGUNDO: El segundo motivo de este recurso, ha sido deducido por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 24 de la Constitución que garantiza el derecho a la presunción de inocencia.

    Dicen los recurrentes que "la sentencia recurrida .. distingue entre la prueba de los hechos y la prueba de la autoría", y que en el Fundamento de Derecho Octavo --tras haber examinado en el séptimo la prueba de los "hechos" --se refiere específicamente a la restante prueba de cargo respecto de la "autoría de los hechos" afirmando que "la única prueba considerada a efectos de la determinación de la autoría viene constituida por las declaraciones de los "agentes a los que se ha aplicado la Ley 19/94 de Protección de Testigos", y más concretamente "las declaraciones prestadas en el acto de la vista oral ..", dedicando luego gran parte de los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno "a analizar la credibilidad y verosimilitud de tales testimonios,.."; sosteniendo que "tal prueba, por las razones expuestas en el motivo primero de los de este recurso, no ha sido traída al proceso con las debidas garantías, sino con vulneración de lo establecido tanto en la Ley de Protección de Testigos, como en el art. 268 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

    Claramente se advierte la directa relación de este motivo con el precedentemente estudiado. De ahí que la desestimación del primer motivo, en principio, debe arrastrar lógicamente la misma consecuencia para el segundo.

    El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 de la Constitución, se vulnera --como es sobradamente conocido-- cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. Por lo demás, el principio de presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción --de naturaleza "iuris tantum"-- no haya sido desvirtuada; b) que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (art. 120.1 y 2 C.E.); c) que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (arts. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.); y e) que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (art. 120.3 C.E.).

    En el presente caso, admitida la validez del testimonio de los dos "testigos ocultos" conforme a lo razonado en el fundamento anterior al estudiar el primero de los motivos de este recurso, junto con la existencia de los restantes medios de prueba tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia, tal como el mismo expone detalladamente en los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida --cuya valoración compete únicamente a dicho Tribunal, pues la casación es un recurso extraordinario y no una segunda instancia-- es preciso concluir que la Sala sentenciadora ha dispuesto de suficiente prueba de cargo, hábil para desvirtuar la inicial presunción de inocencia de los acusados, y que, por ende, procede la desestimación de este segundo motivo.

  2. Recurso del MINISTERIO FISCAL.

    . TERCERO: El motivo primero de este recurso, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por indebida inaplicación del art. 406.1ª, 3ª y 4ª, dos de ellos apreciables como agravantes genéricas, en relación con el art. 3, pfº segundo, 51, 69 y regla 2ª del art. 70, apreciando en consecuencia cinco delitos de asesinato frustrado; si se aplica el C.P. de 1995, los arts. indebidamente inaplicados son el 139.1ª, en relación con los arts. 16, 62, 73 y 76, apreciando igualmente cinco asesinatos en grado de tentativa, no considerando, en principio, más beneficiosa esta segunda calificación. La apreciación de este motivo determina la indebida aplicación del delito de incendio del art. 552".

    El motivo segundo, por el mismo cauce procesal que el primero, se formula con carácter subsidiario respecto del anterior, y en el mismo se denuncia infracción de ley "por indebida inaplicación del art. 138, en relación con los arts. 16, 62, 73 y 76, todos ellos del C.P. de 1995, apreciando cinco delitos de homicidio en grado de tentativa (acabada)". Dice a este respecto el Ministerio Fiscal que "de no estimarse concurrente la alevosía, los hechos habrían de penarse, conforme al art. 138 del nuevo Código, en cuanto el incendio y la premeditación no son actualmente elementos del asesinato".

    Dada la íntima relación de ambos motivos y la subordinación del segundo a la previa desestimación del primero, procede examinarlos conjuntamente.

    Sostiene el Ministerio Fiscal que, en el presente caso, debe apreciarse la concurrencia del "animus necandi" en la conducta de los acusados (habida cuenta de los medios empleados -- cócteles molotov--; de haberse lanzado los mismos contra una furgoneta de la Ertzantza ocupada por cinco agentes --con riesgo evidente de muerte para éstos, por quemaduras o asfixia--; y del hecho de que se lanzasen varios de estos artefactos), cosa que la Sala de instancia inicialmente admitió (v. fº 39 de la sentencia recurrida); considerando, por lo demás, que "los argumentos que utiliza la sentencia para excluir el ánimo homicida no sólo resultan de una endeblez extrema, sino que no se ajustan a la realidad de los hechos" (éstos no tuvieron lugar en el fragor de una algarada, sino temporalmente espaciados de la misma; no puede inferirse de ellos un único propósito de producir alarma social y en su caso causar daños a la furgoneta; y los antecedentes conocidos denotan también la existencia de numerosos ataques producidos contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad con pretendido y conseguido ánimo homicida).

    Estima también el Ministerio Fiscal que, en la conducta de los acusados, debe apreciarse la concurrencia de "dolo" (los medios utilizados tienen capacidad suficiente para producir incendio, se utilizan varios, y ha de inferirse lógicamente que si penetra --"alguno"-- por la ventanilla correspondiente al conductor, es que sido o han sido lanzados, contra el conductor y los cuatro usuarios).

    En opinión del recurrente, en el hecho enjuiciado concurre la circunstancia agravante de "alevosía", en su modalidad denominada "proditoria" (los acusados tendieron una emboscada a la furgoneta policial, "atacando a los componentes de la dotación cuando no habían llegado al lugar de los anunciados incidentes, ni era la hora. Y lo hacen con unos medios tendentes a asegurar el hecho, .., sin riesgo para los atacantes .."). También concurren --se dice-- las agravantes de "incendio" ("como medio para matar") y la "premeditación".

    Por lo demás, según el Ministerio Fiscal, "tales homicidios frustrados han de apreciarse en "concurso real" ("cuando .. los sujetos dirigen su actuación dolosa a la causación de varios resultados típicos materiales que efectivamente se producen, su comportamiento externo tiene el sentido, tanto subjetivo como objetivo, de realización en el mundo empírico de varias causaciones, cada una de las cuales supone un hecho típico distinto, ..").

    Respecto de la discutida concurrencia del "ánimo homicida" en la conducta de los acusados, ha de reconocerse la razón que asiste al recurrente. Los medios utilizados (artefactos con tres componentes básicos: ácido sulfúrico, un líquido inflamable y clorato de potasio, que actúan mediante la "iniciación química" --v. H.P.--), las partes del vehículo contra las que fueron lanzados (entre ellas, la ventanilla del conductor), y la reiteración de los lanzamientos ("cuando se paró la furgoneta siguieron tirando cócteles" --v. F.J. 9º--), no permiten admitir razonablemente otra conclusión: el "animus necandi" debe inferirse claramente, partiendo de tales hechos indiciarios.

    Admitida la concurrencia del "ánimo homicida", debe examinarse a continuación el tipo de "dolo" que cabe apreciar en la conducta de los acusados. Y, a este respecto, es preciso reconocer que la conducta descrita en el "factum" de la sentencia recurrida no permite apreciar - de modo indudable- en los acusados la ejecución de una acción encaminada "directamente" a causar la muerte de los ocupantes del vehículo policial. A este respecto, puede reconocerse la debida transcendencia a las circunstancias tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia para descartar --indebidamente-- la concurrencia del "animus necandi" en la conducta de los hoy recurrentes (v. FJ 13º). Lo que no puede ofrecer la menor duda es que los artefactos utilizados por éstos en la comisión del hecho enjuiciado eran idóneos para poner en peligro la vida de los ocupantes de la furgoneta policial y que las lesiones sufridas por éstos "conllevaban un evidente riesgo vital" (v. FJ 13º de la sª recurrida), de tal modo que los agresores hubieron de tener en consideración, como probable, el resultado mortal, y de este forma se muestra el elemento volitivo del dolo, aunque lo sea con nota de eventual, ya que, pese a ello, no desistieron de su acción, mostrando una clara indiferencia respecto de sus consecuencias. Consiguientemente, ha de apreciarse en dicha conducta la concurrencia de un "dolo eventual".

    Procede examinar ahora si, en la conducta enjuiciada, cabe apreciar también la concurrencia de la "alevosía", como circunstancia específica cualificadora del delito de asesinato (v. arts. 10.1ª y 406.1º del C. Penal de 1973).

    Como es sabido, la alevosía --circunstancia agravante propia de los delitos contra las personas-- se integra por un componente objetivo (el empleo de unos determinados medios, modos o formas en la ejecución del hecho), y de otro subjetivo (el ánimo tendencial dirigido, de un lado, a asegurar la ejecución del hecho, y, de otro, a evitar cualquier riesgo para el sujeto activo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el ofendido). Es consustancial a la alevosía la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima, de ahí la vileza o cobardía que siempre cabe apreciar en este tipo de conductas y la mayor repulsa social que las mismas comportan. Por lo demás, como es igualmente sabido, tres son las modalidades de la "alevosía" admitidas por la jurisprudencia: la proditoria (que es la que el Ministerio Fiscal entiende que ha concurrido en el caso de autos), la súbita y la de aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento.

    La posible concurrencia de la "alevosía" no es cuestionada cuando el sujeto actúa con "dolo directo". Tampoco se cuestiona que dicha circunstancia no puede ser apreciada cuando el hecho se comete por "imprudencia". Por el contrario, la cuestión es discutida cuando del "dolo eventual" se trata. Ello no obstante, ha de reconocerse que la doctrina mayoritaria excluye la concurrencia de la alevosía --cualificativa del delito de asesinato (art. 406.1º C.P. 1973 y art. 139.1ª C.P. actualmente vigente-- en los supuestos de apreciarse únicamente un "dolo eventual" en la conducta enjuiciada, como en el presente caso sucede (v., en este sentido, la ss. de 29 de abril de 1975 y de 24 de mayo de 1994). En todo caso, no puede desconocerse que, dada la extraordinaria exacerbación penológica que la estimación de la agravante de "alevosía" supone -- al convertir el homicidio en asesinato-- es consecuencia obligada de ello una rigurosa exigencia de la concurrencia de todos los requisitos precisos para su estimación, entre ellos la situación de plena indefensión de las víctimas, que en el presente caso pudiera ser controvertida al tratarse de unos agentes policiales que se dirigían a una zona urbana en la que se había anunciado una denominada "jornada de lucha".

    Llegados a este punto, es menester afrontar el tema relativo al tipo de concurso que debe estimarse en el presente caso, al haber resultado gravemente lesionados cinco agentes que iban en el interior de la furgoneta de la Policía Autónoma Vasca. El Tribunal de instancia se ha decantado por el concurso ideal, en tanto que --como hemos visto-- el Ministerio Fiscal entiende que debe apreciarse la existencia de un concurso real, por estimar que los acusados han dirigido su actuación dolosa a la causación de varios resultados típicos materiales que efectivamente se han producido. El concurso ideal --destaca el Ministerio Fiscal-- deberá apreciarse entre el asesinato y el atentado.

    Concurre el denominado concurso ideal cuando un solo hecho constituya dos o más delitos (art. 71 C. Penal de 1973). Ha de reconocerse que no es cuestión pacífica en la doctrina ni en la jurisprudencia la relativa al tipo de concurso que debe apreciarse cuando la conducta enjuiciada produce varios resultados, especialmente cuando del concurso ideal "homogéneo" se trata, es decir, cuando cabe apreciar la violación reiterada del mismo tipo penal. El Ministerio Fiscal defiende la existencia en tales casos de un concurso real "cuando .. los sujetos dirigen su actuación dolosa a la causación de varios resultados típicos materiales que efectivamente se producen", "puesto que la unidad de hecho descrita por el tipo de resultado doloso se define en función de la causación (dolosa) de un resultado, ..", y cita como ejemplo de sentencias que han aceptado dicha tesis las de los llamados "caso Amedo", "caso de los Abogados de Atocha" y el "caso Hipercor".

    En principio, la base del concurso ideal la constituye la identidad del hecho y, en definitiva, la unidad de acción. La dificultad de precisar en múltiples casos cuándo estamos en presencia de una o de varias acciones hace que la frontera entre el concurso ideal y el real sea también difícil de determinar. De todos modos, como se dice en la sentencia de 23 de abril de 1992 ("caso de la Colza"), "partiendo del carácter personal de lo ilícito penal, es evidente que la pena se dirige contra la acción y no contra el resultado. La norma sólo puede ser vulnerada por la acción y, consecuentemente, no se justifica en modo alguno que en los delitos dolosos se considere que la unidad o pluralidad de hechos dependa de los resultados producidos, .." (FJ 17 b). Cosa distinta, por tanto, es que esos resultados fueran directamente queridos por el sujeto.

    Si la unidad de acción viene determinada, en último término, por el acto de voluntad y no por los resultados, habrá que determinar en cada caso cuál es el contenido del acto de voluntad del sujeto, pues si éste pretende alcanzar con su acción la totalidad de los resultados producidos -- es decir, si el mismo actúa con "dolo directo"-- y dichos resultados constituyen la lesión de otros tantos bienes jurídicos protegidos, habrá que concluir que en tal supuesto, tanto desde el punto de la antijuricidad como desde el punto de vista de la culpabilidad, estaremos en presencia de "varios hechos" punibles en concurso real. Así, tratándose de la causación de la muerte de varias personas, directamente buscada por el homicida, su conducta deberá considerarse constitutiva de otros tantos delitos de homicidio, con independencia de que para lograrlo haya optado por efectuar varios disparos con un arma de fuego o haya hecho explotar una bomba. Por el contrario, cuando la voluntad del sujeto afecte directa y fundamentalmente a la acción, mas no al resultado --previsto pero no directamente perseguido--, es decir, cuando se actúa con "dolo eventual" --como sucede en el caso de autos-- estaremos en presencia de un verdadero concurso ideal. En tal caso, existirá unidad de acción y diversidad de resultados penalmente típicos que deberán castigarse conforme a las reglas de dicho concurso.

    De cuanto queda dicho, es preciso concluir que en la conducta de los acusados debe apreciarse un "ánimo homicida", en la modalidad de "dolo eventual" que impide la estimación de la agravante de "alevosía" cualificativa del asesinato y del "concurso real de delitos", por las razones anteriormente expuestas. En este sentido, pues, los hechos objeto de la presente causa son constitutivos de cinco delitos de homicidio, en grado de tentativa (agotada), en concurso ideal, de los artículos 138, 16.1, 62 y 77 del Código Penal vigente, conforme estima el Ministerio Fiscal en el segundo de los motivos de su recurso, habida cuenta de que en el nuevo Código Penal (v. art. 2.2 del mismo y art. 9.3 C.E.) ha desaparecido las agravantes de ejecutar el hecho por medio de incendio --que, por lo demás, únicamente podría apreciarse como circunstancia agravante cualificativa del asesinato en el supuesto de concurrir "dolo directo" en la conducta enjuiciada-- y de obrar con premeditación conocida (v. art. 10.3ª y 6ª, y art. 406.3º y 4º del C.P. de 1973), tanto en su significación de circunstancias genéricas (art. 22), como en la de agravantes cualificativas del delito de asesinato (art. 139).

    Procede, en conclusión, la estimación del segundo motivo, con desestimación del primero.

    . CUARTO: El tercero de los motivos de este recurso se formula, con carácter subsidiario respecto de los dos anteriores, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por indebida inaplicación respecto a uno de los ocupantes de la furgoneta del art. 418 y a otro del art. 419 del C. P. (o 149 actual), y respecto a los cinco de la agravante de alevosía, 1ª del art. 10 del Código Penal anterior (1ª del art. 22 actual) así como, de aplicarse aquel Código, la 6ª del art. 10, y respecto a todos por indebida aplicación del art. 71 e indebida inaplicación del art. 69 y regla 2ª del art. 70 del Código anterior (74, 73 y 76, respectivamente del actual)".

    El carácter subsidiario de este motivo respecto de los anteriormente estudiados y la estimación del segundo de ellos hacen lógicamente improcedente el examen del mismo.

    . QUINTO: El cuarto motivo, por el mismo cauce procesal que los anteriores, denuncia igualmente infracción de ley "por indebida aplicación de los arts. 551.1, primer supuesto del nuevo Código (232, párrafo primero del antiguo) e indebida inaplicación del art. 551.1, segundo supuesto (232, pfº final del antiguo)".

    Sostiene el Ministerio Fiscal que no es posible tener en cuenta dos veces el "uso de armas".

    "Especial interés tiene la determinación de la pena --dice el Ministerio Fiscal--, tanto en un Código como en otro, conforme al art. 7.2 de la L.O. de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al disponer que "cuando se cometa delito de atentado empleando en su ejecución armas de fuego, explosivos u otras medidas de agresión de análoga peligrosidad, que puedan poner en peligro grave la integridad física de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tendrán al efecto de su protección penal la consideración de autoridad". Suponía ello, en el Código derogado, que, en vez de la pena de prisión menor, prevista en el art. 236 para el atentado contra los agentes de la autoridad y los funcionarios públicos, se impusiera la de prisión menor y multa prevista en el último pfº del art. 232, pero no la de prisión mayor y multa, establecida en el primer párrafo por aplicación de la circunstancia 1ª de este artículo para el caso de que la agresión se verificase con armas, por entender la Sala Segunda (STS 1896/1994, de 31-10) que ello "supone tener en cuenta dos veces el dato del empleo del arma .. lo que implica una vulneración flagrante del principio "non bis in idem". (Podría aplicarse la pena del primer párrafo, si concurría alguna de las circunstancias 2ª o 3ª) ..".

    En el nuevo Código Penal, se establece que "los atentados comprendidos en el artículo anterior (en el que se define el tipo penal de atentado) serán castigados con las penas de prisión de dos a cuatro año y multa de tres a seis meses si el atentado fuera contra autoridad y de prisión de uno a tres años en los demás casos" (art. 551.1); imponiéndose "las penas superiores en grado a las respectivamente previstas en el artículo anterior siempre que en el atentado concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1ª. Si la agresión se verificara con armas u otro medio peligroso. .." (art. 552).

    La Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (entre los que se encuentran "Los Cuerpos de Policía dependientes de las Comunidades Autónomas" --v. art. 2º b--), establece que "cuando se cometa delito de atentado, empleando en su ejecución armas de fuego, explosivos u otros medios de agresión de análoga peligrosidad, que puedan poner en peligro grave la integridad física de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tendrán al efecto de su protección penal la consideración de Autoridad".

    A la vista de todo ello, preciso es reconocer la razón que asiste al recurrente. Una misma circunstancia no puede ser valorada doblemente (para aplicar la pena señalada al atentado cometido contra autoridades cuando se hayan empleado armas --art. 232.1ª C.P. de 1973--), so pena de infringir el principio "nos bis in idem", que conforme ha declarado el Tribunal Constitucional forma parte del principio de legalidad, básico del Estado de Derecho (v. art. 9.3 y 25.1 C.E. y ss. T.C. 2/81, 77/83, 159/85, 154/90 y 234/91, entre otras); siendo destacable además que así como el nuevo C. Penal equipara las armas a otros medios peligrosos --como, sin duda, pueden serlo los artefactos explosivos-- (art. 551.1ª), el Código Penal derogado únicamente preveía, a los fines agravatorios examinados, el empleo de armas o el hecho de poner manos en la autoridad (art. 232.1ª).

    Procede, en consecuencia, la estimación de este motivo.

    . SEXTO: El quinto motivo, al amparo también del art. 849.1º de la LECrim., se formula por infracción de ley, "por indebida inaplicación de la Disposición Transitoria Segunda del nuevo Código".

    Según la Disposición Transitoria 2ª del nuevo Código Penal, "para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código".

    Sostiene el Ministerio Fiscal que "al haber apreciado la sentencia un concurso ideal de delitos deben aplicarse las normas completas de uno u otro Código".

    Es preciso --se dice-- calificar las infracciones con arreglo a la nueva normativa y determinar qué pena máxima hubiera podido corresponder a ese concurso ideal. "Si el "quantum" de la pena o penas efectivamente impuestas se inscribe en el marco penológico del nuevo Código Penal, no habrá lugar a la revisión. Y, en caso contrario, habrá que revisar la sentencia castigando todos los delitos con arreglo a las nuevas disposiciones". "Lo que no es aceptable es formar un concurso ideal calificando unos delitos con arreglo a la legislación que se deroga y otros de acuerdo con la nueva normativa penal", cosa que, por el contrario, sí cabe cuando de concurse real se trate.

    La Disposición Transitoria 2ª de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, establece que "para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con aplicación de las normas completas de uno u otro Código"; ya que, según la Disposición Transitoria 1ª, "los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas". Todo ello, conforme al principio de retroactividad de las leyes penales más favorables (v. art. 9.3 "a sensu contrario" y art. 2.2 del nº C.P.).

    Dado que tanto el art. 71 del Código Penal derogado como el art. 77 del nuevo Código Penal fijan la pena correspondiente, en los supuestos de que se aprecie un concurso ideal de delitos, en función de la infracción más gravemente sancionada, es de todo punto evidente que la determinación de la misma debe hacerse sobre bases homogéneas, lo que únicamente puede llevarse a efecto si todas las infracciones penales de que se trate se comparan, desde el punto de vista penológico, atendiendo al mismo Código Penal.

    Como quiera que en el presente caso el Tribunal de instancia ha operado en la calificación de los hechos declarados probados con ambos Códigos, en función de las penas señaladas para cada tipo de delitos, es procedente estimar este motivo.

  3. Recurso de la acusación particular ejercitada por LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE EUSKADI, de DON Héctor, DON Narciso, DON Jose María, DON Jesús Maríay DON Alberto.

    . SÉPTIMO: El primer motivo de este recurso ha sido formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., "por vulneración del principio constitucional del derecho a que no se produzca indefensión, (artículo 24.1 de la C.E.). Indefensión producida al introducir la sentencia hechos que no han sido objeto de debate".

    Dice la parte recurrente que "en el decimotercero Fundamento de Derecho ..., el órgano sentenciador deduce sus conclusiones de unos hechos que no han sido traídos al plenario al objeto de ser juzgados, ni los mismos estaban incluidos en el relato fáctico de los escritos de calificación de las partes .., ni han sido objeto de prueba .., sino que, .., fueron colaterales y relatados por los agentes para destacar el salto cualitativo del ataque que sí se estaba enjuiciando, con respecto a otros ataques sufridos por ellos con anterioridad".

    El motivo, como acertadamente puso de manifiesto el Ministerio Fiscal al instruirse de este recurso, carece de fundamento "en cuanto los Fundamentos de Derecho no producen indefensión, precisamente porque, a diferencia de los hechos probados, sólo atacables por la vía del nº 2º del art. 849 o con invocación de la presunción de inocencia, pueden impugnarse al razonar, por el cauce del art. 849.1º la infracción de ley por indebida aplicación o inaplicación de un precepto sustantivo".

    Los hechos colaterales a que se refiere la parte recurrente --como dice el Ministerio Fiscal-- pueden ser valorados de una u otra forma y buena prueba de ello es la propia argumentación hecha por el mismo en el primero de los motivos de su recurso, al criticar los argumentos utilizados por la Sala de instancia para excluir el ánimo homicida en la conducta de los acusados (v. pág. 3 "in fine" de dicho recurso). No cabe, por tanto, hablar de ningún tipo de indefensión para la acusación particular.

    Por todo lo dicho, procede la desestimación del motivo.

    . OCTAVO: El segundo motivo, por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, "por aplicación indebida de los artículos 421, 1º y 2º en relación con el 420 e inaplicación del art. 406.3º (en relación con el 3.2º) todos ellos del Código Penal. Al no considerar la sentencia los hechos constitutivos de asesinato en grado de frustración". "Entendemos que nos encontramos ante unos hechos que deben ser tipificados en el artículo 406.3 del Código Penal, en grado imperfecto de ejecución del art. 3.2º del mismo cuerpo legal". Y sostiene que los acusados actuaron dolosamente, afirmando que las modalidades del dolo (directo o eventual) "carecen de transcendencia diferencial a la hora de calibrar las distintas responsabilidades criminales". Afirma que en el presente caso concurre el "animus necandi". Critica los argumentos en base a los cuáles la Sala de instancia estima que no concurre en la conducta de los acusados el cuestionado "ánimo homicida". Considera que, al menos, estamos ante un "dolo eventual" y dice que "lanzar un artefacto de las características ya descritas y admitidas en el factum de la sentencia contra la ventanilla del conductor, sin duda permite inferir una intención que supera la de la mera alteración de la paz social y un ataque al principio de autoridad"; "realmente ... el dolo de matar y el dolo de causar alarma social y daños materiales son perfectamente compatibles". Entiende que "la concreta dinámica comisiva" supone una "calculada y organizada división del trabajo", no siendo posible disociar el ataque dirigido contra la furgoneta del ataque a sus ocupantes, y sostiene que "la modalidad de ataque, .., reúne las características de la emboscada y asechanza ..". El hecho de que alguno de los artefactos logró entrar por la ventanilla del conductor, "significa que no se lanzaron a ras del suelo, ni contra una parte no franqueable del vehículo; esto es, se dirigió contra el espacio (ventanilla) situado a la altura del conductor y más frágil del vehículo (cristal)", de ahí que "la finalidad perseguida fue la de matar a los ocupantes de la furgoneta, despreciando el riesgo letal que la furgoneta en llamas pudiera ocasionar a los viandantes". "El riesgo de muerte fue real ...", ".. existió "animus necandi".

    El motivo tercero, por el mismo cauce procesal, denuncia igualmente infracción de ley "por inaplicación del art. 10.1º del Código Penal". Considera, en suma, que debe estimarse la concurrencia de la agravante de "alevosía", en su modalidad de "emboscada o asechanza".

    El cuarto motivo, al amparo del mismo precepto procesal, se formula "por inaplicación del art. 10.6 del Código Penal anterior a la Ley Orgánica 10/95", por entender que en el presente caso concurren todos los requisitos precisos para su estimación.

    En el quinto motivo, deducido al igual que los anteriores al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la "no aplicación del art. 69 del Código Penal en lo que respecta a los delitos de asesinato (frustrado) o lesiones entre sí e indebida aplicación del artículo 71 del mismo cuerpo legal", afirmando que "esta representación postula que la relación entre los delitos .., es de concurso real".

    Por último, el sexto motivo de este recurso, deducido también por el cauce casacional del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, "por aplicación incorrecta de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, del Código Penal", por estimar la parte recurrente que "la normativa aplicable debe decidirse estudiando los Códigos en su conjunto y totalidad; es decir, o el Código Penal derogado o el vigente y, entre ambos, el que en bloque corresponda.

    Dado que la mayor parte de las cuestiones planteadas en estos motivos reiteran, en buena medida, las planteadas por el Ministerio Fiscal, de modo especial en el primero de los motivos de su recurso, procede examinar estos motivos conjuntamente y remitirse, en lo procedente, a los razonamientos expuestos ya en esta resolución al examinar el posible fundamento de los motivos deducidos por el Ministerio Fiscal en su recurso.

    Debe darse por reproducido aquí, consiguientemente, cuanto ya se ha dicho en el tercero de los fundamentos de Derecho de la presente resolución sobre la concurrencia del "animus necandi", así como de un "dolo eventual" en la conducta de los acusados, la imposibilidad de apreciar al propio tiempo la agravante de alevosía y la naturaleza "ideal" del concurso que debe estimarse en atención a los resultados lesivos causados a los ocupantes de la furgoneta de la Ertzantza, lo que obliga a aplicar en el presente caso uno otro Código (el derogado --vigente al tiempo de producirse los hechos de autos--, o el nuevo Código Penal --vigente en la actualidad--).

    Respecto de la agravante de "premeditación", que la acusación particular estima debe apreciarse en la conducta de los acusados, es de resaltar que, según ha declarado reiteradamente esta Sala, para poder ser apreciada dicha agravante es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) ideológico, o deliberación reflexiva y resolución firme; 2) cronológico, es decir, la persistencia del deseo acordado realizar durante cierto tiempo; 3) psicológico o anímico, consistente en la ausencia pasional reveladora de cierta frialdad en el obrar; y 4) la apreciación de un plus antijurídico, basado en la mayor repulsa del acto delictivo, en atención a los motivos de obrar y a la valoración de la personalidad del sujeto activo como elemento sintomático (v. ss. de 6 de abril de 1981, 5 de julio de 1985 y 26 de febrero de 1991, entre otras). La simple lectura del "factum" de la sentencia recurrida pone de manifiesto, de modo patente, que en el presente caso la Sala de instancia no ha estimado probada la concurrencia de los anteriores requisitos, por lo que, en definitiva, no cabría estimar dicha circunstancia agravante cualificativa del asesinato (v. art. 406.3º del C. Penal de 1973).

    Por consiguiente, procede estimar, sólo parcialmente, los anteriores motivos en cuanto coinciden con los motivos del Ministerio Fiscal, estimados también parcialmente.III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los motivos SEGUNDO (parcialmente), CUARTO y QUINTO con desestimación del PRIMERO y sin pronunciamiento respecto al TERCERO, del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 1 de julio de 1.996, dictada por la Audiencia Provincial de Guipozcoa, en causa seguida a Eduardo, Jesúsy Rosendo, por delitos de lesiones, atentado e incendio; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, al motivo SEGUNDO (parcialmente) y al SEXTO, con desestimación de los restantes, del recurso de casación interpuesto por la Acusación Particular: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE EUSKADI, DON Héctor, DON Narciso, DON Jose María, DON Jesús Maríay DON Alberto, contra la anterior sentencia; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio, en cuanto a esta parte.

    Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Eduardo, Jesúsy Rosendo, contra la sentencia anteriormente mencionada. Condenamos a dichos recurrentes al pago, por iguales partes, de las costas ocasionadas en su recurso.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa..

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a once de Junio de mil novecientos noventa y siete.

    En la causa incoada por el Juzgado de instrucción nº 4 de San Segastián, y seguida ante la Audiencia Provincial de Guipozcoa con el nº 1 de 1.995, contra Jesús, con D.N.I. nº NUM003, hijo de Ángely Amelia, nacido en Rentería el 16 de diciembre de 1.972 y con domicilio en Rentería, C/ DIRECCION000nº NUM004, NUM005NUM006, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; contra Eduardo, con D.N.I. nº NUM007, hijo de Franciscoy Marta, nacido en Rentería el día 22 de Julio de 1.976 y con domicilio en Rentería c/ DIRECCION001, nº NUM008, NUM009NUM010., sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; y contra Rosendo, con D.N.I. nº NUM011, hijo de Jesús Manuely de Emilia, nacido en Rentería el 26 de febrero de 1.976, y con domicilio en Rentería AVENIDA000nº NUM012, NUM005NUM013, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 1 de julio de 1.996 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.I. ANTECEDENTES

    ÚNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

. PRIMERO: La sentencia de instancia --cuyos fundamentos de Derecho se aceptan en cuanto no hayan sido desvirtuados por los de la sentencia decisoria de estos recursos, cuyos razonamientos se dan por reproducidos aquí-- condenó a los acusados, como responsables en concepto de autores, por "cinco delitos de lesiones .. en concurso ideal con un delito de atentado con uso de armas, un delito de incendio y un delito de lesiones por imprudencia grave, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz en los dos primeros a las penas de seis años de prisión a cada uno de los procesados ..".

Al haber sido casada la sentencia recurrida, por estimarse que, concurriendo "animus necandi" en la conducta de los acusados, que actuaron con "dolo eventual", las lesiones causadas a los miembros de la Ertzantza que iban en la furgoneta contra la que aquéllos dirigieron sus artefactos explosivos deben ser calificadas como constitutivas de sendos delitos de homicidio frustrados, en "concurso ideal"; habiéndose estimado también que la aplicación del art. 7.2 de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en relación con los artículos 231.1º, 236 y 232 del Código Penal de 1973 debe suponer únicamente la aplicación del último párrafo del art. 232 de dicho Código en lugar del párrafo primero --aplicado por la Sala de instancia--; y procediendo aplicarse, en bloque, las normas completas de uno u otro Código Penal, por cuanto así procede en atención a haberse admitido la existencia de un concurso ideal de delitos, procede comparar en dicha forma el resultado de aplicar en el presente caso uno u otro Código.

Tanto en el art. 71 del Código Penal de 1973 como el precepto correlativo del Código actualmente vigente (art. 77), se establece que la pena aplicable, cuando concurra el denominado "concurso ideal", se determina en función de la infracción más gravemente penada. De aplicarse el Código Penal derogado, la infracción más gravemente penada sería el homicidio frustrado (prisión mayor; v. arts. 407 y 51 C.P. 1973); pero, si se aplicase el Código actualmente vigente, la infracción más gravemente penada sería el delito de incendio (de diez a veinte años de prisión; v. art. 351C.P.), según razona el propio Tribunal de instancia (v. FF. JJ. 16º y 20º). Consiguientemente procede --en principio-- aplicar al presente caso el Código Penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos objeto de esta causa.

. SEGUNDO: En trance de concretar la pena que procede imponer a los acusados, dado que, al estimarse la existencia de un concurso ideal (art. 71 C.P. 1973), debe imponerse "la pena más grave en su grado máximo, hasta el límite que represente la suma de las que pudieran imponerse, penando separadamente los delitos", y concurriendo, además, una agravante -- objetiva, en este caso (art. 60 pfº segundo C.P. 1973)-- debe imponerse en su grado medio o máximo (art. 61.2ª C.P. 1973); como quiera que no ofrece dudas la procedencia de optar por la primera de las opciones del art. 71; habida cuenta de la extraordinaria gravedad del hecho enjuiciado, así como la del mal producido por el delito (art. 61.7ª C.P. 1973), se estima ajustado a Derecho imponer a los acusados la pena correspondiente en el límite máximo legalmente permitido, que es lo que se considera procedente en atención a las exigencias propias de los principios de culpabilidad y de proporcionalidad.III.

FALLO

Que condenamos a los acusados Jesús, Rosendoy Eduardo, como responsables criminalmente en concepto de autores, en concurso ideal, de los siguientes delitos: cinco delitos de homicidio en grado de frustración, en concurso igualmente ideal con sendos delitos de atentado, con uno de incendio y otro de imprudencia temeraria con resultado de lesiones, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN MAYOR, a cada uno de los acusados, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Al propio tiempo, se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada en esta causa, el uno de julio de mil novecientos noventa y seis, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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