STS 114/2004, 9 de Febrero de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Guecho (Bilbao), instruyó Sumario nº 1/01 contra Clemente , por delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que con fecha siete de abril de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

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HECHOS PROBADOS: Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que, Clemente , nacido el 14-09-97 de 23 años de edad en la fecha de los hechos, con DNI nº NUM000 con antecedentes penales no computables a efectos de la presente causa, llevó a cabo los siguientes hechos: A) el día 14 de julio de 2001, tras encontrarse sobre las 17:30 horas, con Catalina , nacida el 12-11-86, de 14 años de edad, con la que había entablado amistad, unos meses antes por internet, se dirigieron, de común acuerdo, al domicilio de Clemente , sito en la CALLE000 nº NUM001 ,NUM002 de la localidad de Guecho, instalándose en la habitación destinada a dormitorio del mismo. Una vez allí, el procesado manifestó su deseo de entablar una relación sentimental con Catalina , poniéndole la mano encima de la pierna, retirando ésta la mano y negándose a mantener ésta relación sentimental, momento en que el Sr. Clemente se abalanzó sobre ella, que se encontraba situada en la cama, tumbándola y tras ponerse encima de ella, la inmovilizó, procediendo a bajarle los pantalones, a retirarle la ropa interior y a penetrarle por vía vaginal, así como a efectuarle diversos tocamientos por distintas partes del cuerpo. Como consecuencia de ello, Catalina sufrió esquimosis difusa, de color rojo atenuado, irregular y no figurado, con aspecto de sugilación en zona mediomamilar de la línea media entre clavícula derecha y aureola mamaria de 1,5-2 cms.- B) Tras la denuncia que, por tales hechos, presentó Catalina , la misma denunció en fechas 27-09-01, 14-10-01 y 15-10-01, que el procesado acudía a las proximidades de su domicilio y también a su zona habitual de ocio en Galdakao, motivo por el cual, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Guecho, se dictó auto de 29-10-01 en el que se acordó la medida cautelar de alejamiento del procesado a Catalina , siéndole notificado personalmente dicho auto al Sr. Clemente .- C) Con posterioridad, entre las 20:45 horas y las 21:30 horas del día 19 de marzo de 2002, estando vigente la medida cautelar de alejamiento, cuando Catalina se disponía a tomar el tren en la estación de Galdakao, el procesado se abalanzó sobre la misma procediendo a besarla así como a realizar tocamientos en la zona del pecho y el cuello, produciéndose un forcejeo, ante la resistencia de ella y como consecuencia del mismo, ésta sufrió contusión en la muñeca izquierda así como escoriaciones cervicales y en muñeca, lesiones que tardaron en curar 42 días, necesitando una asistencia facultativa y no precisando tratamiento médico o quirúrgico, no habiendo podido dedicarse a sus ocupaciones habituales durante 8 días.- Como consecuencia de todos estos hechos, Catalina presenta clínica psicopatológica postraumática que precisa de tratamiento psiquiátrico".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Clemente como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual del artículo 379 del C.P., con la concurrencia de la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del citado texto a la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y así como la prohibición de acercarse a Catalina a su lugar de residencia durante 5 años y a comunicarse con ella durante igual tiempo.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Clemente como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual del artículo 378 del C.P. con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del C.P., a la pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a Catalina o a su lugar de residencia durante 5 años, y a comunicarse con ella por igual tiempo.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Clemente como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del C.P., con la concurrencia de la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del C.P., a la pena de 12 meses de multa a razón de una cuota día de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que establece el artículo 53 del C.P. en caso de impago.- Asimismo, Clemente indemnizará a Catalina por los daños causados en la cantidad de 18.030 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de los intereses y abono de las costas devengadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, por la representación de Clemente , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: UNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto constitucional por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse infringido, los artículos de la Constitución 24.1 y 24.2, en relación con los artículos 9, 17.1 y 2 y 117.3, artículos 18.2, 14, 16, 1.1 y 9.2, artículos 25.1 y 9.3 y 18.1 y del C.E.D.H. el artículo 6.1.2 y 3 d) y los artículos 14.9 y 8.1 que tutelan los derechos a no ser abocado a indefensión, a un proceso público y con todas las garantías, a la presunción de inocencia, a los medios de prueba, a interrogar a los testigos de cargo, a la contradicción, a la tutela judicial, al principio de legalidad, al Juez imparcial, independiente y predeterminado por la ley, a la seguridad jurídica, a la igualdad y a la intimidad, y en relación también con los artículos 520.2.c) y d) y 520.6.c), 565, 520 bis, 708, 436, 710, 569, 297 y 794.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de enero de 2004.

Se formaliza un único motivo enunciado con gran profusión de invocaciones legales, artículos 24.1 y 2, 9, 17.1 y 2, 117.3, 18.1 y 2, 14, 16, 1.1, 9.2 y 3 y 25.1 C.E., artículos 6.1.2 y 3 d), 14.9 y 8.1 C.E.D.H., haciendo mención genérica a la tutela de los derechos a un proceso público, equitativo y con todas las garantías, a la presunción de inocencia, a los medios de prueba, a interrogar en las mismas condiciones a los testigos de cargo, a la contradicción, tutela judicial sin indefensión, principio de legalidad, Juez imparcial, independiente y predeterminado por la Ley, seguridad jurídica, igualdad e intimidad, y artículos LECrim. 520.2.c) y 6.c) y 565, 520 bis, 708, 436, 710, 569, 297 y 794.3. Pero ante tamaña batería de invocaciones el desarrollo del motivo se centra en una sola que no es otra que la presunción de inocencia formulada en su extracto como inexistencia de prueba suficiente "porque nada hay en el procedimiento que permita desechar las alegaciones del acusado dando mayor credibilidad a otras que son en si mismas contradictorias", lo que en línea de principio conllevaría ya la desestimación del motivo en la medida que lo que se suscita es una cuestión ajena a la casación como la credibilidad de las declaraciones y testimonios, donde se incluye la decisión sobre las contradicciones que pudiesen existir entre los mismos, que corresponde al Tribunal de instancia que directamente y con inmediación los ha percibido en el acto del juicio oral. El derecho fundamental a la presunción de inocencia en casación supone que debamos revisar o comprobar sucesivamente la existencia de verdaderos actos de prueba, si los mismos han sido obtenidos lícitamente, es decir, conforme a las normas constitucionales y procesales aplicables a cada caso, y producidos bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral (inmediación, oralidad, publicidad y contradicción), con independencia de la prueba preconstituida o anticipada que excepcionalmente puede tenerse también en cuenta siempre que su introducción en el Plenario haya sido regular, la aptitud de cargo o incriminatoria de los medios empleados, que no significa otra cosa que conforme a la lógica, reglas de experiencia o conocimientos científicos contrastados pueda llegarse a la conclusión de la certeza de los hechos objeto de la acusación y de la participación en los mismos del acusado, y, por último, que la Sala de instancia motive o razone conforme a las reglas de la sana crítica el fundamento de su convicción, alcance que debe darse constitucionalmente a la fórmula empleada por el artículo 741 LECrim., apreciación según en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, pues ello no exime el deber de la motivación fáctica (artículo 120.3 C.E.).

Pues bien, en el presente caso la Audiencia ha obtenido su convicción merced a la prueba directamente practicada a su presencia, y así lo expone en el fundamento jurídico primero en relación con cada uno de los episodios que integran el "factum", mencionando la declaración del acusado, las declaraciones de otros testigos, la prueba pericial, la documental practicada, haciendo especial mención a lo declarado por la propia perjudicada o víctima de las infracciones enjuiciadas. Además, esta declaración, que es la fuente nuclear del conocimiento de la Sala sobre la forma de ocurrir los hechos, ha sido pasada por el tamiz de los parámetros o referencias que la Jurisprudencia ha establecido para estos casos (ausencia de móviles anteriores a los hechos que pueden hacer dudar de la veracidad de lo declarado, corroboraciones objetivas o periféricas o incluso falta de circunstancias incompatibles y ausencia de contradicciones en los sucesivos relatos aportados al procedimiento), que no constituyen condiciones para la validez de dicho testimonio, pues la prueba testifical de la víctima es por sí sola suficiente prueba de cargo, sino un método que tiene por objeto verificar la seriedad o consistencia de la declaración. La motivación no solo alcanza la escueta relación de los medios probatorios examinados sino, lo que es más importante, su aptitud o sentido incriminatorio y es en este punto donde el Tribunal de instancia debe resolver las cuestiones atinentes a las contradicciones, hechos o circunstancias incompatibles alegadas por la defensa y valoración que le merece la prueba de descargo, sin que tampoco sea exigible al mismo la contestación puntual a todos y cada uno de los argumentos empleados por la defensa sino sentar el hilo de su discurso lógico sobre el porqué de su desestimación. Si examinamos el extenso fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada podemos comprobar que el Tribunal de instancia no se ha limitado a exponer las pruebas que han fundamentado su decisión sino que ha entrado directamente a valorar los argumentos de la defensa en relación con cada uno de los supuestos contemplados, que va desmenuzando uno por uno, de forma que el sustento probatorio, declaración de la víctima y elementos objetivos que lo corroboran (partes de lesiones, análisis practicados .....) se enfrenta a los argumentos defensivos cuya lógica pone en evidencia el Tribunal, resultando de todo ello que el conjunto de las pruebas practicadas y la explicación sobre su fundamento no es vulnerable a la denuncia esgrimida por el recurrente.

Por todo ello no ha sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Queda un extremo por resolver, no suscitado concretamente en el motivo, como señala el Ministerio Fiscal, que a partir de la invocación del principio de legalidad penal plantea la corrección de la pena impuesta teniendo en cuenta que la Audiencia en el fundamento jurídico cuarto estima que "en la realización de los expresados delitos ha concurrido la atenuante simple prevista en el artículo 21.1 en relación con el 20.1 C.P. toda vez que del informe del médico-forense realizado por el Doctor Francisco , debidamente ratificado en el Plenario, consta acreditado que Clemente tiene un coeficiente intelectual inferior al promedio y un trastorno direccional de la personalidad, lo que determina un freno inhibitorio menor para la comisión de conductas antisociales, determinando una valoración no adecuada de la repercusión de sus actos, lo cual no quita para que conozca la ilicitud de sus actos y lo que está bien y lo que está mal". Este diagnóstico, que evidentemente debió trasladar la Audiencia al "factum", pues constituye sustancia de hecho para aplicar un efecto jurídico, se traduce a la hora de imponer la pena correspondiente en el fundamento jurídico sexto en los siguientes términos: "concurriendo la circunstancia atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del C.P., apreciándose como simple y en aplicación de los artículos ...... y 66.2 C.P. procede imponer por el primer delito de agresión sexual ...... la pena de seis años de prisión", añadiendo más adelante, comprendiendo los tres delitos, "..... imponiendo la pena en su grado mínimo, en atención a las circunstancias personales del acusado, no apreciándose otras circunstancias ....". Pues bien, ante ello el Ministerio Fiscal aduce que si la Audiencia ha estimado la existencia de una eximente incompleta, teniendo en cuenta la cita de los artículos 21.1 en relación con el 20.1, ambos C.P., debió aplicar el artículo 68 del mismo Texto, que impone la degradación de la pena en un grado al menos, siendo facultativa la rebaja en dos grados.

Lo que se suscita es si la mera invocación de los preceptos sustantivos invocados es suficiente para deducir el error en la subsunción que se denuncia. Pero evidentemente no podemos prescindir del sustrato fáctico que la sentencia da por acreditado en relación con el efecto jurídico que ahora se pretende. La sentencia debe ser considerada como una unidad intelectual y el error en la invocación de un precepto no puede determinar la declaración de un efecto jurídico que no se corresponde con el hecho probado. Además, el Tribunal expresamente se refiere a que los hechos acotados relativos a la imputabilidad del acusado constituyen una atenuante simple y como tal se aprecia, de forma que no existe duda acerca de la valoración jurídica que los mismos merecen a los Jueces, debiendo prevalecer el razonamiento expreso sobre la cita del precepto, lo que verdaderamente se deduce es la estimación de una atenuante por analogía de anomalía o alteración psíquica, artículo 21.6, en relación con el 21.1 y 20.1, C.P. vigente. Concurre en el presente caso con el trastorno direccional de la personalidad un coeficiente intelectual inferior al promedio, que no se especifica, lo que determina "un freno inhibitorio menor para la comisión de conductas antisociales, determinando una valoración no adecuada de la repercusión de sus actos", afirmando a continuación que ello no impide que el acusado "conozca la ilicitud de sus actos y lo que está bien y está mal". Como señala la Jurisprudencia (S.S.T.S. 1357, 1604/99, más recientemente la 1178/03), el artículo 20.1 del vigente Código Penal ha sustituido la alusión al "enajenado" por la más comprensiva de "cualquier anomalía o alteración psíquica". Ahora bien, para que éstas eximan de responsabilidad al sujeto es preciso que a causa de las mismas éste no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Es cierto que un trastorno de la personalidad puede incluirse en la denominación legal de "cualquier anomalía o alteración psíquica", y por ello afirma la Jurisprudencia mencionada que dichos trastornos no tienen análoga significación a las anomalías psíquicas porque lo son. Sin embargo, su trascendencia respecto a la imputabilidad estará en función de la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión, de forma que si estas capacidades concurren en el mismo su imputabilidad no estará mermada. Ello significa que el trastorno de la personalidad relevante desde el punto de vista de la imputabilidad es sólo aquel que disminuye la capacidad volitiva o cognoscitiva de la persona. Sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, el trastorno de la personalidad puede ser valorado como una eximente incompleta (S.T.S. 1363/03). Pero en el presente caso no se ha constatado una grave patología asociada por cuanto se afirma "un coeficiente intelectual inferior al promedio", "freno inhibitorio menor", "valoración no adecuada de la repercusión de sus actos", y todo ello en cualquier caso no merma la capacidad de conocer la ilicitud de los hechos, debiendo subrayarse también que la Audiencia tuvo ocasión de percibir directamente la personalidad del acusado en el acto del juicio oral, por lo que la apreciación de una atenuante simple por analogía no lleva consigo el error en la subsunción que aduce el Ministerio Fiscal como consecuencia de la mención por aquélla del artículo 21.1 C.P..

El recurso debe ser desestimado en su integridad.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.