STS, 13 de Febrero de 2001
| Ponente | GIMENEZ GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2001:971 |
| Número de Recurso | 418/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIELD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación por casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Emilio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, de fecha 3 de Abril de 2000, por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón y como parte recurrida Julia , representada por el Procurador Sr. Calleja García.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Motril, instruyó Sumario 1/99, contra Emilio , por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que con fecha 3 de Abril de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- HECHOS PROBADOS.- Sobre las 15,55 horas del día 14 de mayo de 1.999, el acusado Emilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, observó en la Urbanización PLAYA000 de la localidad de Motril, a los menores Tomás y Jose Luis , nacidos el 8 de marzo y 8 de julio de 1.989 respectivamente, quienes estaban viendo como jugaban al golf y acercándose a ellos les dijo que estaban denunciados y que tenía que acompañarle a la Comisaría, indicándoles que se subieran a su coche, a lo que accedieron por miedo los menores y seguidamente los llevó al aparcamiento de una playa próxima, donde les obligó a que se bañaran desnudos mientras él los contemplaba.- Una vez que salieron del agua y se secaron se llevó a Tomás detrás de unas cañas, mientras Jose Luis permanecía detrás de unas ramas a escasos metros, y le dijo que le desabrochara el cinturón y le bajara los pantalones, manifestándole seguidamente que "le chupara el pene" a lo que en un principio se negó, pero le intimidó diciéndole "si me lotienes que hacer", accediendo el menor e introduciéndole Emilio el pena en la boca, todo lo cual fue presenciado por Jose Luis ; a los pocos momentos llegó a dicho lugar la agente de Policía Local nº NUM000 en su turismo, con el objeto de tomar el sol ya que se encontraba libre de servicio y al observar el acusado su presesncia se dio inmediatamente a la fuga, si bien la agente tomó el número de matrícula del vehículo que conducía; seguidamente ésta atendió a los menores quienes le contaron lo que había ocurrido.- El día 22 de marzo del dos mil el Letrado defensor, siguiendo expresas instrucciones de su cliente, ingresó en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la suma de 1.500.000 ptas., indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal, a efectos de reparar los daños derivados de la comisión del delito.-". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Debemos condenar y condenamos al procesado Emilio como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual consumado y otro en grado de tentativa, ya definidos, con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante de reparación del daño, por el primero a la pena de DOCE AÑOS de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y por el segundo a la de UN AÑO de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, al pago de las costas procesales causadas, en las que se incluirán las devengadas por la acusación particular y a que indemnice por daños morales a Tomás en 1.000.000 de pesetas y a Jose Luis en 500.000 pestas, cantidades ambas ya consignadas y que se entregaran a los representantes legales de los mismos.- Para el cumplimiento de dichas penas le abonamos todo el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juez instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Emilio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por Infracción de Ley del nº 2 del art. 849 de la LECriminal.
Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal, por falta de aplicación de los arts. 21.1 en relación con el 20.1 del C.P.
Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 180.3 del C.P. vigente al momento de los hechos.
Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por estimar aplicado indebidamente el art. 178 del C.P.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 31 de Enero de 2001.
Por la representación legal de Emilio condenado en la sentencia dictada el día 3 de Abril de 2000 de la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, como autor de un delito de agresión sexual consumado y de otro en grado de tentativa, en ambos con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, se formaliza recurso de casación que lo vertebra a través de cuatro motivos.
El primer motivo por el cauce del error en la apreciación de las pruebas basado en prueba documental --art. 849- 2º--, denuncia que en la sentencia recurrida no se recoge que el recurrente padece un trastorno de la personalidad esquizoide que limita de manera importante su capacidad de comprensión y voluntariedad.
El recurrente se refiere a la prueba pericial psiquiátrica practicada a instancia de la representación del acusado y a la que con extensión y profundidad se refiere la sentencia sometida a la presente censura casacional en su Fundamento Jurídico quinto para rechazar la concurrencia eximente incompleta ni de atenuante alguna fundada en esa pretendida enfermedad mental.
De entrada, debe recordarse que la jurisprudencia de esta Sala --entre otras SSTS 875/98 de 30 de Abril, 278/99 de 19 de Febrero y 372/99 de 23 de Febrero, entre las más recientes, ha admitido excepcionalmente el informe pericial como prueba documental a los efectos de permitir en base al mismo el acceso a la casación por la vía del art. 849-2º. Ello exige la concurrencia de dos elementos: a) que el informe, o los informes caso de ser varios sean coincidentes y autosuficientes para acreditar por ellos mismos el error de valoración que se dice cometido por el impugnante y b) Que tales informes no estén desvirtuados por otras pruebas pues la prueba documental no tiene a priori un plus de credibilidad superior al resto de probanzas.
Desde esta consolidada doctrina debemos de analizar el presente motivo aunque ya se anuncia su fracaso.
En síntesis la sentencia recurrida desacredita el informe pericial psiquiátrico como apto para alcanzar certeza sobre alguna disminución de las facultades intelectovolitivas del recurrente en base a ser un dictamen "esencialmente contradictorio" en su desarrollo y conclusiones. En el Fundamento Jurídico va desgranando las razones que le llevan a esa conclusión empezando por la crítica que le provoca la doble afirmación de ser "un caso que suscita muchas dudas" para a continuación afirmar que padece "un trastorno esquizoide de la personalidad".
A continuación el Tribunal sentenciador analiza las dos conclusiones del mismo en las que aprecia una patente contradicción pues si en la primera se mantiene que "....no padece en este momento una alteración psicopatológica que puede calificarse de enfermedad mental grave y produzca alteración psicopatológica de las funciones psíquicas fundamentales....", para en la segunda conclusión declarar que "....padece trastorno de la personalidad esquizoide y los criterios de trastorno de personalidad esquizotímico lo cual puede calificarse como una anomalía psíquica del art. 20 del Código Penal aunque no cumpla el criterio cualitativa y cuantitativo de sus actos, aunque si la limita de una manera muy importante....".
Se continúa en la sentencia que en el Plenario los peritos médicos afirmaron que el procesado conoce la ilicitud del hecho en toda su dimensión, pero no le importaba el daño que hacía a sus víctimas, reconociéndose igualmente una tendencia a la paidofilia. Es en base a esta situación expuesta que la Sala sentenciadora no aprecia disminución alguna pues en definitiva se estaría en presencia de persona que sabiendo que causa un perjuicio a la víctima, antepone su propio interés, en este caso la satisfacción de sus deseos libidinosos.
En relación al ámbito del control casacional sobre la prueba pericial, debe recordarse con la sentencia de esta Sala nº 1392/2000 de 19 de Septiembre que el juicio del Tribunal sentenciador sobre la prueba es revisable en casación desde el punto de vista de su estructura racional, y en lo concerniente a la pericial la revisión abarca el posible apartamiento injustificado por parte del Tribunal de los conocimientos científicos y de las conclusiones a que los peritos hayan podido llegar, pues el postergamiento injustificado y patente de tales conclusiones puede constituir una infracción de la prohibición de arbitrariedad del art. 9-3º de la Constitución.
Desde esta perspectiva en esta sede casacional se verifica en primer lugar que la decisión de la Sala de no estimar ninguna enfermedad mental que pudiera justificar la existencia de una eximente incompleta o de una atenuante ordinaria está suficientemente motivada, y la misma no supone ningún apartamiento injustificado de la prueba pericial médica valorada que opera como documento de contraste, y ello porque de dicho informe y de sus conclusiones no resulta de forma clara la existencia de un déficit intelectovolitivo del recurrente dadas las contradicciones internas del mismo. Por lo demás, debe asimismo recordarse la doctrina de esta Sala --también citada en la sentencia de 24 de Octubre de 1997-- que en relación a la pedofilia tiene declarado que por sí solo, esta tendencia desviada y delictiva, no supone una disminución de la imputabilidad a no ser que vaya unida a otros trastornos psíquicos relevantes, lo que el Tribunal sentenciador rechaza en el caso de autos a la vista de las contradicciones internas de las periciales practicadas. Todo ello tiene por conclusión la superación en este control casacional, de la razonabilidad de la valoración efectuada por el Tribunal permaneciendo, por ello mismo, extramuros del control casacional la propia valoración efectuada por pertenecer a las competencias de aquel Tribunal.
El motivo debe ser desestimado.
Como segundo motivo y por el cauce de la Infracción de Ley del art. 849-1º se denuncia la inaplicación indebida de la eximente incompleta de enfermedad mental.
El motivo está directamente enlazado con el anterior ya que de haberse estimado el primero, la estimación del actual sería su lógica consecuencia. De análoga manera, la desestimación de aquél, arrastra al presente.
Como tercer motivo y por el mismo cauce que el anterior se denuncia como indebida la aplicación del art. 180-3º del Código Penal.
En síntesis la denuncia casacional que desarrolla su eficacia en relación al menor Tomás estriba en la alegación de que si los hechos han sido calificados como constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178 y 179 del Código Penal por estimarse la concurrencia de una intimidación, la misma está directamente relacionada con la condición de la víctima la que a la sazón era de corta edad, por lo que la aplicación, además, del subtipo agravado del art. 180-3º en la modalidad de persona especialmente vulnerable por razón de su edad --se está en el texto anterior a la L.O. 11/99 de 30 de Abril-- supone una infracción del "non bis in idem".
Ya desde ahora debemos anunciar la prosperabilidad del motivo.
La censura casacional presenta el problema de la compatibilidad de los artículos 178 y 180 del Código Penal. La solución a este tema, desde el respeto al principio de non bis in idem es clara en sede teórica: no puede valorarse una misma circunstancia típica en dos momentos sucesivos de la calificación penal, como recuerda el art. 67 del vigente Código Penal. Habrá en consecuencia que analizar cada situación para determinar si se produce o no esa doble valoración típica.
En el presente caso, toda vez que los hechos se han calificado como de agresión sexual del art. 178 del Código Penal y por tanto con la concurrencia de violencia o intimidación, se ha de acudir al factum. En este se describe la acción en términos de inequívoca intimidación solo comprensible desde la corta edad de ambos jóvenes, a la sazón de 10 y 9 años respectivamente. En efecto el recurrente viendo que ambos estaban viendo un partido de golf se acercó a ellos y "....les dijo que estaban denunciados y que tenían que acompañarle a la Comisaría, indicándoles que se subieran al coche a lo que accedieron por miedo los menores....". El otro momento intimidatorio fue en la playa donde le dijo a uno de ellos "....que le chupara el pene...." a lo que en principio se negó, pero le intimidó diciéndole "....me lo tienes que hacer...." accediendo el menor. A ello hay que añadir que los hechos se producen a primeras horas de la tarde de un mes de Mayo en la Localidad de Motril. Estos hechos, intangibles para la Sala dado el cauce casacional utilizado están evidenciando una intimidación suficiente para doblegar la voluntad de la víctima pero solo explicable, dada su escasísima entidad objetiva, desde la corta edad de los menores. Es obvio que ningún adolescente accede a montarse en el vehículo de un desconocido que le dice que están denunciados y esto en un escenario nada coactivo --estaban viendo un partido de golf--. Es claro que fue intimidación bastante, pero solo por la corta edad, por ello la agravación penal que supone la aplicación del art. 180-3º supone en este caso una vulneración del non bis in idem. Evidentemente pueden darse otros casos en los que la situación intimidatoria por no estar tan ligada a la corta edad de la víctima, pueda operar como agravante autónoma que cualifique el subtipo del art. 180. En tal sentido se puede citar la STS 8/2001 de 12 de Enero que en relación a la situación de prevalimiento del art. 181-3º estimó aplicable, además, el subtipo del art. 182-2º por tratarse de realidades distintas.
Por todo lo expuesto, procede la estimación del motivo con dictado de nueva sentencia lo que se hará separadamente en relación al menor Tomás .
Como cuarto motivo, y por el mismo cauce que el anterior, denuncia en relación al delito en grado de tentativa cometido sobre el otro menor, Jose Luis , la aplicación del art. 178 por estimar que no fue objeto de ninguna agresión sexual.
El Ministerio Fiscal apoya el motivo, interesando la absolución.
Recordemos que si bien ambos menores subieron coaccionados al coche, y luego se bañaron desnudos mientras los veía el recurrente, el factum solo recoge una concreta intimidación, ya en la playa, sobre Tomás para que le hiciese una felación. Cierto que Jose Luis estaba presente viéndolo lo que pudiera ser objeto de un delito de exhibicionismo, pero la ausencia de acusación por tal delito impide toda respuesta penal.
Procede la estimación del motivo.
Estimados dos de los motivos del recurso, procede la declaración de oficio de las costas de conformidad con el art. 901 LECriminal.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Emilio contra la sentencia de 3 de Abril de 2000 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, la que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar. Se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Granada, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil uno.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Motril, Sumario 1/99, por delito de agresión sexual, contra Emilio , nacido el 2 de Noviembre de 1978, con D.N.I. núm. NUM001 , de estado soltero, natural de Granada, y vecino de Motril, C/ DIRECCION000 nº NUM002 izqda., de oficio empleado, hijo de Benito y de Aurora , con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en prisión provisional desde el 15 de Mayo de 1999; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se mantienen los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.
Por los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia casacional, en relación al delito de agresión sexual cometido en la persona del menor Tomás , debe ser calificado de acuerdo con los artículos 178 y 179 del vigente Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño imponiéndole al recurrente la pena en el mínimo legal, es decir seis años de prisión.
En relación al delito de agresión en tentativa del que se condenó al recurrente cometido en la persona del menor Jose Luis , procede la absolución por los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico quinto.
Que debemos condenar y condenamos a Emilio como autor de un delito de agresión sexual consumado con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado a la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Le absolvemos del otro delito de agresión sexual en grado de tentativa del que había sido condenado.
Se declaran de oficio la mitad de las costas causadas imponiéndole el pago de la otra mitad, incluyendo las de la Acusación Particular en este reparto.
En materia de responsabilidad civil se mantiene en sus propios términos el pronunciamiento contenido en la sentencia anulada.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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