STS 707/2007, 19 de Julio de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Alicante, instruyó Sumario nº 4/03 contra Eugenio, por delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que con fecha seis de octubre de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: "Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: PRIMERO.-El día 8 de febrero de 1992 el procesado Eugenio, mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Marina, pasando a residir los cónyuges en Italia, país natal del mismo, del que, Marina por desavenencias matrimoniales regresó en el año 1996, embarazada de la única hija del matrimonio Constanza la cual nació el 5 de febrero del año 1996, interponiéndose la correspondiente demanda de separación y dictándose sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia 8 de Alicante en fecha 9 de junio de 1997 otorgándose la guardia y custodia de la menor a la madre y estableciéndose régimen de visitas a favor del progenitor. SEGUNDO.- Desde dicha sentencia hasta la presentación de la denuncia, D. Eugenio vino a territorio nacional en escasas ocasiones, dada la lejanía de su país de origen y las dificultades económicas que ello suponía. Así en el año 1999 vino a España, para visitar a su hija, del 1 al 7 de enero y del 2 al 6 de julio. En el año 2.000 vino en Febrero con motivo del cumpleaños de la menor. En esta última ocasión le acompañaron su padre, su hermana y su cuñado. En las visitas realizadas el acusado veía a su hija por la mañana y unas horas por la tarde, comiendo y durmiendo la menor en casa de su madre. Solamente en la última visita del año 2000 la menor pernoctó con su padre.- Al finalizar la visita el Sr. Constanza anunció a Marina su intención de divorciarse por lo que en breves fechas presentaría la demanda de divorcio. TERCERO.- En fecha de 6 abril del año 2000 Dª Marina presentó denuncia contra D. Eugenio .- En la denuncia se afirma que en la visita del 1 al 7 de enero de 1999 la niña volvió por la noche con vómitos, diarrea y con patentes signos de nerviosismo, orinándose encima. También se afirma que en la segunda visita, ocurrida entre el 2 al 6 de julio de 1999 la niña regresó con escoceduras vaginales, apreciándose rojeces en zona anal y vaginal, afirmándose que la niña decía que su padre le enseñaba el "pito" y que su padre le había tocado en la zona genital con un juguete. En la denuncia se dice que la niña empieza a autoagredirse y que tiene temores nocturnos.- Por último, según la denuncia, tras la visita de Febrero del año 2000, la niña le dice a su madre que su padre le enseña el "pito" pero que "yo no me lo como mamá, de verdad que no me lo como, es una guarrería, está muy malo", así como otras frases tipo "papá dice que le chupe con la lengua el culete y el pito, pero yo no quiero hacerlo" "también me chupa la flor", y otras frases de parecido contenido sexual. CUARTO.- No ha quedado acreditado que la menor fuera obligada a realizar los actos que según la denuncia le expuso a su madre, ni que el procesado Eugenio profiriera dichas frases" (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado en esta causa Eugenio del delito continuado de AGRESIÓN SEXUAL por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.- Se deja sin efecto las medidas adoptadas por Auto de fecha 6 de abril de 2000, referidas a la suspensión del derecho de visita y ejercicio de la patria potestad de D. Eugenio en relación a su hija Constanza ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Marina, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba. SEGUNDO.- Por vulneración de los artículos 24 y 14 de la C.E ., la sentencia no da ninguna validez a los informes obrantes en autos lo que, entiende, supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva generadora de indefensión. TERCERO.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. CUARTO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 179, 180.1 circunstancias 3ª y 4ª y 180.2 en relación con los artículos 74.1 y 3 y 192 del Código Penal

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 5 de julio de 2007.

El motivo de igual orden, verdadero eje central del recurso, utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM para denunciar el error del Tribunal en la apreciación de las pruebas "toda vez que no se ha tenido en cuenta la abundante prueba documental obrante en autos". Con independencia de otros hechos periféricos a la calificación, como los relativos al régimen de visitas, se centra fundamentalmente en el análisis de los informes realizados por los peritos psicólogos (cinco en total), deduciendo de ellos una conclusión distinta a la de la Audiencia, que debería llevar a la convicción de la realización por el acusado de los hechos objeto de la acusación. Para ello centra el desarrollo del motivo en el análisis de aquéllos, verdadera valoración de su contenido, pugnando con la conclusión judicial. Este enfoque de la cuestión desborda el marco del recurso de casación, pues no se trata de revalorar nuevamente los medios probatorios de cargo como de evidenciar el error de hecho ex artículo 849.2 LECRIM, que tiene su fundamento en la existencia de un documento literosuficiente que por sí solo sea demostrativo del mismo. Por ello, un informe pericial, que es en principio una prueba personal, no puede ser reconducido sin más a la categoría de documento casacional a estos efectos. La jurisprudencia de esta Sala ha asimilado la pericia al documento sólo en aquellos casos en que se trate de uno o de varios informes, siempre que en este último caso sean coincidentes, y el juzgador de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquéllos, sin estar fundada su decisión en otros medios de prueba, o haya alterado de forma relevante su sentido originario llegando a conclusiones divergentes sin explicación alguna (entre otras, SSTS 158/2000, 1860/2002 o más recientemente 1107/2006 ). Fuera de estos casos el motivo no puede prosperar.

Los dictámenes periciales psicológicos han sido objeto de especial análisis por esta Sala. Así, la STS 339/2007 afirma que "es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación (SSTS. 23.3.94,

10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003 ). En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable (STS. 14.2.2002 ), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas." Además en el presente caso la menor no compareció al acto del juicio oral sino que el Tribunal de Instancia tuvo a la vista las entrevistas que habían sido grabadas por una de las psicólogas, decisión ciertamente tomada sin oposición de ninguna de las partes, lo que evidentemente obliga al Tribunal a analizar no sólo la calidad técnica de las entrevistas sino el número de las aportadas. También la STS 1579/2003 se ha ocupado de esta cuestión, considerando especialmente las periciales psicológicas sobre la veracidad del testimonio de menores, con razonamientos aplicables a un caso como el presente.

La sentencia de la Audiencia se ha ocupado suficientemente de los cuatro informes psicológicos sobre los que las acusaciones sustentan la prueba de cargo (fundamento jurídico tercero), admitiendo que los mismos concluyen, "con mayor o menor intensidad, afirmando que la menor Marina fue objeto de las agresiones sexuales... y que es creíble y verosímil el relato prestado por ella". Sin embargo, a continuación examina las condiciones y el resultado de cada uno de los informes, oponiendo serias objeciones a los mismos, especialmente de orden temporal y metodológico, para llegar a una conclusión contraria a la pretensión de las acusaciones.

Por lo que hace al informe de la psicóloga del Centro Espill, Begoña, la sentencia lo valora extensamente. En el fundamento de derecho cuarto fija criterios que deben regir las entrevistas. En el quinto se destaca que, partiendo de esos criterios, las entrevistas realizadas no reúnen esos requisitos mínimos: lo grabado es un reducido resumen; fueron semiestructuradas y no abiertas para que la menor relate con libertad lo sucedido; la perito insiste a la menor e induce las respuestas; se le amenaza veladamente y cuando contesta lo deseado se le premia; se incluyen datos en las preguntas no mencionados por la menor; ésta no concreta detalles... En el sexto se concluye que de las grabaciones que han sido visionadas, ni por la metodología utilizada ni por el resultado de las mismas, se desprenden conclusiones fiables y mínimamente creíbles de que la menor haya sido objeto de tocamientos sexuales por parte de su padre. En el informe elaborado por la Directora del Instituto Espill sobre valoración de abusos sexuales a menores y metodología para la elaboración de informes psicológicos (folios 93 a 110 del Rollo de casación), se destaca: que la entrevista debe ser semiestructurada para propiciar el relato libre del menor (folio 97) y que se entienden por preguntas inducidas aquellas que guían la respuesta del niño y añaden información que el menor no ha referido (folio 102).

La perito de la defensa, psicóloga Flor, manifestó en la vista en relación con el informe de la psicóloga del centro Espill que era parcial e incompleto porque "no se hicieron constar las posibles hipótesis..., que la menor era conocedora de la tensión entre sus padres..., y que la entrevistadora del Instituto daba más validez a palabras concretas usadas por la menor que a otras también mencionadas" (folio 339 vuelto del Tomo II del rollo de Audiencia -acta del juicio oral-).

La perito psicóloga Remedios, que emitió informe psico-social en relación con la demanda de divorcio, en el acto del juicio oral (folio 341 del Tomo II del rollo de Audiencia -acta-), matiza a las respuestas de Begoña "que están totalmente desaconsejadas las entrevistas semiestructuradas y preguntas directas para el descubrimiento de abusos sexuales a menores ".

En cuanto al informe de la perito Serafin (psicóloga del Ayuntamiento de Alicante), lo valora en el punto 3 del fundamento de derecho tercero. Hace extensivos los reparos al informe de la psicóloga Cristina ( a continuación) y añade que trató a la menor más de un año y medio después de la última visita y contacto del acusado con su hija, por lo que la lejanía en el tiempo y la influencia de agentes externos (estaba siendo tratada por otras dos psicólogas) restan validez y credibilidad a lo que la menor pudiera decir o transmitir a la psicóloga. La perito Flor (folio 340) critica dicho informe señalando que "los niños llegan a creerse lo que dicen, y cuando se les somete a pruebas psicológicas sucesivas, ya saben a lo que van, se lo aprenden y lo repiten ".

En cuanto al informe de la psicóloga Cristina, la sentencia lo analiza en el fundamento de derecho tercero, punto 2. Critica el tiempo transcurrido entre los presuntos abusos y el informe, por lo que carece de inmediatez respecto a los hechos denunciados; ya había sido y estaba siendo tratada la niña por otras psicólogas (se habla en la sentencia de excesiva "psicologización" de la menor); parcialidad de la psicóloga que se adhiere a la tesis de la madre; no plantea siquiera alternativas posibles; no aporta las pruebas a que dice sometió a la menor (tests, dibujos...). Concluye la Sala que el informe parece responder más bien a "impresiones" derivadas de entrevistas con la menor y con la madre que a un estudio con rigor científico.

Por último, el informe de la psicóloga del Centro de Salud de la Menor Esther . La sentencia valora esta pericial en el punto 1 del fundamento de derecho tercero. También critica que el informe se emita dos años después de denunciarse los hechos; concluye en la existencia de una situación psicológica penosa de la menor (necesidad de afecto concurrente con tendencia agresiva, excesiva sexualización en su percepción del medio, amor-odio hacia la figura paterna, fuerte sentimiento de soledad), pero que nada acreditan respecto a un posible abuso sexual.

Pero el Tribunal también ha tenido en cuenta las periciales de la defensa y sobre todo le han servido como fuente de información y contraste para la crítica anterior a los informes de la acusación. Ya nos hemos referido a las psicólogas Flor y Remedios . También intervinieron en el juicio oral Marina, María Dolores y Julián (ver acta del juicio oral, que el Tribunal ha examinado ex artículo 899 LECRIM ).

El resultado de todo ello es que los razonamientos de la Audiencia son fruto de la percepción directa de dichos informes periciales, de cargo y de descargo, por lo que no pueden juzgarse fuera de este contexto y desde luego ello elimina la existencia de informes unívocos y coincidentes independientemente de que la mayoría de los peritos de la defensa no pudieron examinar directamente a la menor, pero sí analizar críticamente los informes y las entrevistas llevadas a cabo por los peritos de cargo. Por todo ello, el Tribunal de instancia ha valorado con rigor el cuadro probatorio y motiva adecuadamente su decisión exculpatoria.

En síntesis, las periciales psicológicas de cargo no son "literosuficientes" para demostrar el error "facti" esgrimido. La Audiencia razona extensamente porqué rechaza como pruebas de cargo las cuatro periciales de la acusación, sobre la base del análisis crítico de la metodología y contenido de los informes aportados por otras cuatro peritos psicólogas (aunque explícitamente no se citen en la sentencia); lo grabado de las entrevistas y que se visionó en el juicio es un reducido resumen; fueron entrevistas semiestructuradas con preguntas directas y no abiertas; se inducen las respuestas; se amenaza veladamente y se premia cuando contesta lo deseado; se incluyen detalles en las preguntas no mencionados por la menor; no se hicieron constar las posibles hipótesis; los informes psicológicos son parciales e incompletos; están desaconsejadas las pruebas psicológicas sucesivas y a Constanza se la sometió a un número muy elevado de ellas, lo que crea riesgo de sugestión y pierden espontaneidad las respuestas pues "ya saben a lo que van, se lo aprenden y lo repiten".

El Tribunal valora además otras pruebas y datos objetivos que hacen dudar, al menos, de la veracidad del testimonio de la menor: la declaración del acusado; la de la pediatra que atendió a la niña y no observó signos de abusos como refiere la madre; el tiempo excesivo que tardó la madre en denunciar los hechos; la coincidencia en el tiempo de la denuncia y la demanda de divorcio, con petición de custodia, presentada por el ex marido y acusado; y la tensa relación entre la denunciante -la madre- y éste último.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

Los tres motivos restantes deben ser igualmente desestimados.

1. En el segundo se denuncia infracción de los artículos 24 y 14 CE, volviendo a insistir que "en la resolución judicial recurrida no se da ninguna validez a las pruebas de cargo obrantes en autos", aduciendo que "los peritos propuestos de contrario tienen criterios diferentes a los de los peritos oficiales y adscritos a la Administracíón", alegando en síntesis vulneración a la tutela judicial efectiva de la recurrente. Esta primera parte del motivo es continuación del anterior y nos remitimos por ello a lo dicho más arriba, porque vuelve a incidir en la valoración de los hechos. Por otra parte, los peritos tienen la misma titulación y sus conocimientos especializados han sido aportados al Tribunal en un juicio contradictorio, con independiencia de que los centros oficiales pueden concertar dichos servicios con entidades privadas. Lo cierto es que la tutela que se denuncia ha sido satisfecha plenamente por la Audiencia en la medida que ha dado una respuesta, como ya hemos visto, suficiente y razonada a la cuestión controvertida que es la aptitud incriminatoria de los informes periciales de cargo. Lo que no puede pretender la recurrente es que dicha tutela se satisfaga sólo en el caso de que se admitan sus pretensiones.

   Este motivo, en segundo lugar, incorpora la denuncia de otra vulneración al mismo derecho fundamental "toda vez que durante la celebración del juicio oral el imputado necesitó de un traductor, el cual debe ser objetivo y siempre propuesto por el Juzgado para evitar parcialidades". Como señala el Ministerio Fiscal consta en el acta del juicio que "...previa conformidad de todas las partes se da inicio al juicio, asistiendo al procesado el intérprete privado facilitado por la defensa", cuyos datos pasan a consignarse. Reanudada la sesión, tras resolver la solicitud de la acusación relativa a la celebración del juicio a puerta cerrada, se hace constar en el acta que "iniciada nuevamente la sesión ya está presente el intérprete oficial de italiano..." quien jura desempeñar bien y fielmente su cargo, "no interviniendo por tanto el Sr. Juan pero permaneciendo en la Sala". La posible irregularidad que se denuncia, a la que pretende anudarse el efecto de celebración de una nueva vista, carece de consistencia en la medida que aún admitiendo una irregularidad inicial, pues parece que estaba presente el intérprete oficial, la misma no sólo se subsana sino que no se alcanza qué clase de positiva indefensión ha generado aquella primera intervención a la defensa, es decir, siendo ello así carece de contenido constitucional esta denuncia.

2. El tercer motivo formalizado lo es por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 LECRIM . Sin embargo, no se ajusta a ninguno de los supuestos contemplados en dicho precepto en la medida que se refiere a ciertas contradicciones entre los hechos y los fundamentos jurídicos, cuando lo cierto es que la contradicción casacional debe producirse en el primero de estos apartados y conllevar una oposición antitética que determina la imposibilidad de la calificación jurídica, lo que no se da en el caso, con independencia que se refiere a hechos meramente periféricos en relación con el núcleo de la acusación.

3. El último motivo utiliza la vía de la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, denunciando la falta de aplicación de los artículos 179 y 180.1.3ª y 4ª y 180.2, en relación con el 74.1 y 3 y 192, todos ellos CP. Sin embargo, como se afirma en su breve desarrollo, ello implicaría que se hubiese desvirtuado la presunción de inocencia del acusado y que el hecho probado fuese subsumible en los tipos penales mencionados, lo que tampoco es el caso.

Ex artículo 901.2 LECRIM, las costas del recurso deben ser impuestas a la recurrente.

III.