STS 242/2004, 27 de Febrero de 2004

El Juzgado de Instrucción número 5 de Mataró instruyó Sumario con el número 2/2001, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 2 de octubre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "SE DECLARA PROBADO que el procesado Marcos, mayor de edad y sin antecedentes penales, movido por el propósito de satisfacer sus lúbricos deseos y en fechas no concretadas pero comprendidos entre los años 1996 a 1998, cuando su sobrina, Victoria, nacida el 3 de Mayo de 1990 era dejada por sus padres en el domicilio de la abuela paterna de la menor donde residía igualmente el procesado, éste procedió a realizar en diversas ocasiones tocamientos por distintas partes de su cuerpo y a introducirle el pene en la boca, llegando en una ocasión a rozarle con el mismo la vagina, sin haber quedado acreditado que mediara penetración ni intento de ella."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Marcos como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas con inclusión de las devengadas por la acusación particular. Se prohíbe al procesado acudir al lugar de residencia de la víctima durante el período de tres años.

Por vía de responsabilidad civil indemnizará a Victoria en la cantidad de 4.967#89 euros en concepto de daño moral, suma que se incementará [sic] con el interés previsto en L.E.Civil. Declaramos la solvencia de dicho procesado aprobado el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 9.3 de la Constitución Española, al haberse producido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la evidente equivocación del Juzgador en la conformación del relato histórico que considera probado, sin resultar contradichos o desvirtuados por otros elementos de prueba. Segundo.- Se interpone por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el precepto constitucional que consagra el Derecho Fundamental a la Presunciaón de Inocencia, contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con los tratados ratificados por España en la materia (tales como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) conforme a lo que dispone el artículo 10.2 de nuestra Constitución. Tercero.- Se interpone por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el precepto constitucional que consagra el principio non bis in idem, que dimana del principio de legalidad reconocido en el artículo 25 de nuestra Carta Magna. Vulneración que se produce como consecuencia de la indebida aplicación por el juzgador del subtipo agravado contenido en el artículo 182.2 del Código Penal que contempla un supuesto de agravación por remisión al artículo 180.3 del mismo texto legal por la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad. Cuarto.- se interpone por infracción de Ley y doctrina legal, al amparo de lo establecido en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los artículos 130 y 131 del Código Penal en relación al artículo 181.1 y 2 del Código Penal según redacción anterior a la reforma operada por Ley 11/1999 de 30 de abril. Quinto.- Se interpone por infracción de Ley y doctrina legal, al amparo de lo establecido en el nº 1 del artículo 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.1 del mismo cuerpo normativo. Sexto.- Se interpone por infracción de Ley y doctrina legal, al amparo de lo establecido en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del articulo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 21.4 del mismo cuerpo normativo.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal se opone a los motivos, que subsidiariamente impugna, y la parte recurrida los impugna,la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de febrero 2004.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito continuado de Abusos sexuales, a la pena de ocho años y seis meses de prisión, formaliza su Recurso de Casación con apoyo en seis diferentes motivos, que pasamos a analizar por el orden lógico según la correcta técnica casacional.

El primero de ellos, ordinal Segundo del Recurso, sobre la base de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en los Tratados supranacionales suscritos por nuestro país en esta materia, al considerar que no existe prueba suficiente para sustentar la conclusión condenatoria contenida en la Resolución de la Audiencia, especialmente en lo relativo a la existencia de penetración bucal y de reiteración en la comisión de las infracciones.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por la declaración de la propia víctima del delito.

Dicha prueba, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, así mismo, considerada suficiente en multitud de Resoluciones de este Tribunal, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, máxime en el enjuiciamiento de conductas como la que es objeto de estas actuaciones, caracterizadas, en la práctica totalidad de los casos, por la clandestinidad de su producción y, por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos.

Es, no obstante, respecto de esa suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, por lo que la doctrina de este Tribunal viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del declarante y su suficiencia incriminatoria.

Una vez más hemos de recordar que no se trata con ello de enmendar la actividad valorativa llevada a cabo por el Juzgador de instancia, sino de ofrecer, de una parte, el precedente de los elementos que éste ha de tener en cuenta a la hora de medir la exigencia necesaria para otorgar eficacia bastante a esa prueba y, de otra, ya ubicados en este cauce casacional, de posibilitar el debido control de la correcta aplicación de esos criterios, en tutela del fundamental derecho a la presunción de inocencia que al acusado ampara.

Y así, tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre la declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECr) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

En el presente caso, por otra parte, al tratarse de una declarante menor, pues contaba doce años de edad cuando el Juicio tiene lugar, las anteriores consideraciones han de matizarse tanto en el sentido de la práctica exclusión de la posibilidad de motivos espurios, como en el de la mayor atención a la comprobación de la ausencia de elementos contaminantes externos a la víctima, que hubieran podido influir en su exposición de lo realmente ocurrido.

Y así, pasando la construcción de la Resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha Resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya, especialmente en lo que se manifiesta en su Fundamento Jurídico Quinto.

En efecto, no sólo la versión de la menor es persistente en su incriminación y carente, a lo largo de todo el procedimiento, de contradicciones esenciales acerca de lo acontecido, y ello a pesar de lo alegado por el recurrente en referencia a extremos que, en realidad, no alteran lo esencial, sino que se vé además auxiliada por datos objetivos como la oportunidad para el acaecimiento de los hechos, que se deriva de la probada relación entre la niña y el acusado, la reconocida frecuencia de dicho trato, la presencia de aquella en el domicilio de éste, la vinculación familiar entre ambos, la considerable diferencia de edad o, incluso, el reconocimiento parcial de lo acontecido por el propio recurrente.

En tanto que, por el contrario, no concurre elemento objetivo alguno que avale la inveracidad de la versión incriminatoria. Antes al contrario, los argumentos en los que, en esencia, pretende el Recurso afirmar la incredibilidad subjetiva de la versión inculpatoria no resultan de recibo, al centrarse en las posibles dudas y contradicciones en que habría incurrido la menor al exponer su relato, así como en la contaminación del mismo, que se apreciaría por la existencia de datos como los cambios de versión o el uso de términos impropios de su edad, extremos que ya han sido valorados por el Tribunal "a quo", que apoya su decisión condenatoria en la existencia de otros datos externos, de carácter objetivo, que, con todo, vienen a reforzar la credibilidad de ese testimonio de la víctima, en lo que tiene de incriminatorio. Datos tales como las confidencias de la niña recibidas por su tutora, que manifestó desde su experiencia en el trato cotidiano con menores, que le merecieron plena credibilidad, o las opiniones de los peritos, todas ellas coincidentes en un alto grado de probabilidad de que la menor había sido, en efecto, sometida a abusos de las características que narraba, dada la ausencia de elementos que hicieran pensar que fabulaba y, por el contrario, la presencia de alteraciones, sensación de indefensión y miedo que la niña sufría.

A lo que también añade la Audiencia, en apoyo de su fundada convicción, las propias manifestaciones del acusado, reconociendo cierto grado, aún cuando leve, de abusos de significado sexual sobre su sobrina.

En cualquier caso, no resulta, en modo alguno, censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación completa, exhaustiva respecto del material probatorio disponible y plenamente lógica y razonable en su argumentación, para fundamentar la convicción de quienes, no lo olvidemos, gozaron del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas.

A la vista de lo anterior y puesto que, según lo ya dicho, el análisis del testimonio de la víctima, a propósito de su plena credibilidad, ha de reputarse en todo correcto y que, por ello, existió en el enjuiciamiento en la instancia prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, el referido Segundo motivo no merece otro destino que el de su íntegra desestimación.

Y con la desestimación de ese motivo, igualmente la de los que se enuncian bajo los ordinales Cuarto y Sexto.

El primero de éstos, por cuanto pretendía, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 130 y el 131 del Código Penal, la declaración de prescripción del delito enjuiciado, sobre la base, que acaba de rechazarse, de que nos hallásemos ante unos hechos constitutivos de una infracción de menor entidad y, por ende, con más breve término prescriptivo, que el de los abusos continuados que incorporan penetración bucal, debidamente acreditados y objeto, por tanto, de condena.

Mientras que el segundo, toda vez que también solicitaba, por la misma vía casacional del anterior, la aplicación de la atenuante 21.6ª en relación con el artículo 21.4ª del Código Penal, atendiendo a la confesión de los hechos llevada a cabo por el recurrente. Confesión que no puede ser tenida por tal tras haber concluido en que lo realmente acaecido y probado era una conducta de muy superior gravedad que la admitida por Marcos .

En consecuencia, como ya queda dicho y de acuerdo con las razones expuestas, los tres motivos, ordinales Segundo, Cuarto y Sexto del Recurso, se desestiman.

Alude el recurrente, en su motivo Primero y con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a un error en la valoración probatoria, cometido por el Juzgador "a quo", vistos los informes periciales que acreditarían la existencia en él de una anomalía psíquica, que, a su vez, habría de conducir a la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1ª, en relación con el 20.1º, del Código Penal, cuya indebida inaplicación se denuncia, por vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el Quinto motivo, lógica y expresamente subordinado a la prosperabilidad del Primero.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los informes periciales, que exclusivamente en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes, lo que aquí no sucede, pueden acceder a ese carácter, sino que, además los informes mencionados no contradicen, en realidad, los Hechos consignados por la Audiencia, habida cuenta la ausencia de concreción categórica de los posibles efectos psíquicos, en la consciencia de la ilicitud de sus actos o en la libertad de adecuación de la conducta a ese conocimiento de la ilicitud, para el acusado.

Habiendo contado, además, el Tribunal de instancia, con otras opiniones, como la contenida en el Informe médico forense, obrante al folio 50 de las actuaciones, en el que se afirma que, aún con un bajo cociente intelectual, el acusado no padece alteración psíquica relevante alguna.

Por lo que error evidente, a partir de datos unívocos e incontestables documentalmente acreditados, en modo alguno se produjo en la solvente valoración probatoria llevada a cabo al respecto en el Fundamento Jurídico Sexto de la Resolución recurrida, para rechazar la alegación de concurrencia de la expresada eximente incompleta.

De lo que se deriva la desestimación, también, de los motivos Primero y Quinto del Recurso.

Y, por último, el Tercero de los motivos del Recurso, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega la infracción del principio "non bis in idem", inscrito en el artículo 25.1 de nuestra Constitución, al haberse utilizado doblemente, con significación incriminatoria, el hecho de la menor edad de la víctima. Primero, para integrar el apartado 1º del artículo 181.2 del Código Penal, en cuanto a la imposibilidad de concurrencia de consentimiento válido para la relación sexual mantenida y, en segundo lugar, en orden a ubicar la conducta enjuiciada en el supuesto agravado de especial vulnerabilidad de la víctima del delito, por razón de su edad, previsto en el artículo 182.2º del mismo Cuerpo legal. Disposiciones ambas de acuerdo con la redacción vigente al tiempo de acaecimiento de los hechos enjuiciados, norma en todo caso más favorable que la introducida con la Reforma operada por la L.O. 11/1999, de 30 de Abril.

El problema que se suscita no es nuevo en nuestra Jurisprudencia, sino que, muy al contrario, ya ha sido abordado en diferentes Resoluciones de esta Sala, tales como las de 25 de Octubre de 2000, 5 de Febrero de 2001, 22 de Enero, 19 de Junio o 19 de Noviembre de 2002, entre otras, que, con criterio mayoritario, han afirmado que: "...cuando la especial vulnerabilidad de la víctima sea consecuencia de no haber alcanzado los doce años de edad (ahora trece a partir de la LO 11/1999, de 30 de Abril), la agravación que prevé el segundo párrafo nº 2 del artñículo 182 no es aplicable, dado que la edad de la víctima ha sido tenida en cuenta para establecer la primera alternativa típica prevista en el artículo 182 CP. Es claro que en tales casos rige el artículo 67 CP, pues el legislador ya ha tenido en cuenta al describir la infracción penal la corta edad de la víctima. Por lo tanto, no es adecuado valorar la diferencia de edad para establecer la tipicidad y al mismo tiempo para aplicar una circunstancia agravante" (STS de 25 de Abril de 2003).

Pero, así mismo, también se ha dicho, en relación con esta doble consideración que "...una cosa es que por imposición legal ("ope legis") se entienda que los abusos sexuales realizados a menores de doce años siempre se han de considerar cometidos con violencia o intimidación, o lo que es lo mismo "no consentidos", y otra muy distinta es que además, y en cada caso enjuiciado, se pueda aplicar la agravante o subtipo agravado de que la persona (también el menor) sea "especialmente vulnerable". Y es que el precepto (circunstancia que parece olvidar el recurrente) no sólo se refiere a que tal vulnerabilidad traiga causa o razón de ser por motivo de la "edad", sino que también lo puede ser debido a "enfermedad" o a "situación" concreta de la víctima. Es decir, que es perfectamente compatible, en determinados casos, la aplicación del tipo de base de las agresiones sexuales cuando la víctima sea menor de doce años, con la aplicación al mismo tipo de la agravación por mayor o especial vulnerabilidad..." (STS de 22 de Enero de 2002).

Y ésto es precisamente lo que sucede en el supuesto que nos ocupa en el que la propia Sentencia recurrida, en el Fundamento Jurídico Primero, tras su apartado d), dedicado al sustento de la aplicación del tipo agravado por la mayor vulnerabilidad de la víctima, dada la edad especialmente corta, de cinco a ocho años, de la víctima, se refiere, aunque a la hora de excluir la consideración del parentesco alegada también por la Acusación Particular, a otras circunstancias relevantes, también incluidas en el relato de Hechos Probados, tales como las de que la menor era llevada por sus padres "...al domicilio de la abuela paterna para que ésta cuidara de la niña durante las horas en las que no podían hacerlo los progenitores, domicilio en el que residía además el procesado y otros hermanos de éste, siendo entonces -cuando la menor quedaba en la indicada vivienda- cuando se ejecutaban los actos típicos".

Circunstancia espacial y ambiental que añade, indudablemente, un "plus" de desvalimiento sobre la víctima y que, evidentemente, ha de suponer la situación de "especial vulnerabilidad" que puede conducir, junto con la edad y la enfermedad, a la aplicación del supuesto agravado del artículo 182.2º del Código Penal, que, por tanto, la Audiencia aplica, en este concreto caso, con acierto.

En consecuencia, con la desestimación de este tercer y último motivo, procede la del Recurso en su integridad.

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.