STS, 18 de Julio de 2001
| Ponente | CALVO RUBIO, JOSE APARICIO |
| ECLI | ES:TS:2001:6311 |
| Número de Recurso | 3305/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil uno.
En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de la acusación particular Dª Remedios y Begoña y del acusado absuelto Jose María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial Barcelona Sección Novena, de fecha diez de mayo de mil novecientos noventa y nueve que absolvió a Jose María , por delito continuado de abusos sexuales y otro, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representada la acusación particular como recurrente por el Procurador Sr. D. José Manuel Dorremochea Aramburu y el acusado absuelto como recurrente Jose María por la Procuradora Dª Mª Jesús González Diez.
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- El Juzgado de Instrucción número 11 de los de Hospitalet de Llobregat, instruyó causa. con el número 150 de 1998, contra Jose María y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Novena) que, con fecha diez de mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado: desde fecha no determinada pero comprendida entre los años 1993 y 1994, cuando Begoña nacida el 4 de enero de 1981 -contaba entrre 12 y 13 años de edad, su vecino del piso NUM000 de la Calle DIRECCION000 nº NUM001 de L' Hospitalet de Llobregat Jose María , nacido el 18 de febrero de 1939, sin antecedentes penales, que mantenía normales relaciones de vecindad con los padres de la primera, procuraba coincidir con ella en el ascensor para, deteniéndolo entre pisos, tocarle por encima de las ropas, las nalgas, los pechos, y la zona genital. Asimismo, a partir de fecha no determinada tampoco, pero comprendida en 1994, en varias de tales ocasiones, Jose María pulsó en el ascensor botón del piso superior, llevando a Begoña al rellano contiguo al terrado, fuera de toda posibilidad de ser sorprendidos por vecinos para allí, bajarse los pantalones y los calzoncillos a fin de que Begoña le cogiera el pene y le masturbara, levantando el jersey de ella y chupándole los pechos.
Tales actos a que Jose María sometía a Begoña , no eran queridos por ésta, pero no se atrevía a oponerse activamente a ellos ni a contárselos a nadie - y menos a su familia- para que cesaran, dado su carácter tímido, retraído e inmaduro, que le hacían sentir vergüenza de los mismos y de la sola idea de contarlos, dada la edad de aquél y su relación de vecindad con la familia de ella, sentimiento que era alimentado por Jose María al decirle que nadie tenía que enterarse aludiendo a la reacción que podría tener la familia de ella en contra de la misma.
A partir de tales hechos, entre 1994 y 1997 Begoña rehuía todo contacto con Jose María , hasta que en fecha no determinada, contando Begoña con 16 años de edad, aproximadamente en marzo de 1997, éste procuró de nuevo encontrarla diciéndole que la quería ver y acordando encontrarse en el terrado del edificio. A partir de entonces, y en tres o cuatro ocasiones, realizaron actos como los anteriormente descritos, hasta, ante la sospecha de que en una ocasión la esposa de Jose María hubiera podido verles al subir a tender ropa al terrado, éste llevó a Begoña a su casa y, en una habitación de la misma propuso a Begoña tener una relación sexual penetrándola, manifestándole que la quería y dando golpes en la pared, hasta que tuvo lugar dicha relación.
Estos últimos actos se repitieron, siempre en horas de la tarde en que la esposa y los hijos de Jose María no se encontraban en el domicilio, y finalizaron cuando a raíz de un incidente de aquél con la hermana mayor de Begoña , Catalina , - incidente que no es objeto de esta causa-, aquella se decidió a contar lo que venía ocurriendo, a su madre, acudiendo ambas a presentar denuncia ante la Unidad Central de Menores, del Cuerpo de Mossos D´Esquadra.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Por prescripción del delito, absolvemos a Jose María del delito continuado de abusos sexuales antes descrito, de que, en primer lugar, fue acusado por el Ministerio Fiscal; y asimismo, le absolvemos del delito de igual naturaleza, cualificado por acceso carnal, asimismo continuado, de que también fue acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular ejercitada en nombre y representación de Remedios , y declaramos de oficio las costas procesales.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por la acusación particular Remedios y Begoña , y por la representación del acusado absuelto Jose María , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándosen los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la acusación particular Remedios y Begoña , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECr por error de hecho en la apreciación de la prueba.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr, por falta de aplicación de los artículos 181.1, 182 y 74 del CP.
Y la representación del recurrente Jose María , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 24.1 de la Constitución Española (Tutela judicial efectiva). Artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, (derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa). Artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la representación de Jose María , se instruyó del recurso de la Acusación Particular, impugnando los motivos interpuestos, asimismo la representación de la Acusación Particular, se instruyó de los recursos formalizados, solicitando la impugnación de los motivos interpuestos. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de julio de 2001.
(Preliminar) 1.- La sentencia de 10 de mayo de 1999 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, absolvió al acusado Jose María de dos delitos continuados de abusos sexuales de los que había sido acusado por el Ministerio Fiscal tipificados, respectivamente, en los arts. 181.1. y 3 y 182.1.2º del CP, ambos en relación con el art. 74 del mismo texto legal. La acusación particular, por su parte, había calificado los hechos de un solo delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1, en relación con el 182 y 74 del CP.
En la cronología de los hechos probados la sentencia distingue nítidamente dos etapas bien diferenciadas, la primera entre los años 1993 y 1994, cuando la ofendida tenía entre 12 y 13 años y la segunda entre marzo de 1997 y febrero de 1998, fecha de la denuncia, cuando la ofendida tenía 16/17 años de edad. En el tiempo comprendido entre 1994 y 1997 no hubo relación sexual de ninguna clase entre ofensor y ofendida según el relato fáctico de la sentencia, negándose en el Fundamento Jurídico 3º, la unidad delictiva entre todos ellos pretendida por la acusación particular.
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- Los hechos de la primera etapa consistieron básicamente en tocamientos que el acusado realizó, por encima de las ropas, de las nalgas, pechos y zona genital de la muchacha que tenía entonces 12 años y, recién cumplidos los 13 años, en subirle el jersey y chuparle los pechos, además de ser masturbado por ella. El Tribunal de instancia los considera probados y constitutivos de un delito del art. 181.1 y 3 del CP de acuerdo con la calificación del Ministerio Fiscal, pero absuelve al acusado al estimar que desde la fecha de comisión a la de la denuncia había transcurrido el plazo prescriptivo que era de tres años, por tratarse de delito menos grave conminado con pena de multa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 131.1, en relación con los arts. 13.2 y 33.3 g, todos del CP.
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- En la segunda etapa el acusado penetró vaginalmente, en varias ocasiones, a la denunciante cuando ésta había cumplido los 16 años, sin emplear fuerza ni violencia. La sentencia impugnada niega la tipicidad de los hechos por no haberse acreditado el abuso de superioridad o prevalimiento, tras un análisis riguroso de la prueba testifical y pericial médica practicadas en la causa.
RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR
Lo desarrolla en dos motivos que examinamos separadamente y por su orden.
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- En el primero, al amparo del art. 849.2º de la LECr, se denuncia error en la apreciación de la prueba por establecer la sentencia impugnada la existencia de un paréntesis de tres años, entre 1994 y 1997, en que no se produce ninguna relación entre el acusado y la perjudicada.
Se basa en las declaraciones de la muchacha en el atestado y en el Juzgado, en la comparecencia de la madre denunciando los hechos y en el informe médico-forense de 26 de abril de 1998, todo ello ratificado en el juicio oral.
Reiteradísima es la jurisprudencia de esta Sala que considera que las declaraciones de testigos y acusados, vertidas tanto en la instrucción como en el plenario, no tienen el carácter de documento (Entre muchas SS 291/2000, de 21 de febrero y 514/2000, de 21 de marzo).
Tampoco son documento, a los efectos del art. 849.2º de la LECr, los informes periciales que son pericia documentada de carácter personal (S 796/2000, de 8 de mayo), salvo supuestos excepcionales como cuando se prescinde de la única prueba pericial de modo no razonable o se reproduce de modo mutilado o fragmentario, lo que no ocurre en el presente caso en el que se recoge en lo esencial y sin que lo contradiga ninguna otra prueba. Por otra parte dicho informe pericial, como expresamente se hace constar en el mismo, se basa en las cinco entrevistas mantenidas con la informada, recogiendo, por tanto, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, manifestaciones personales que no son susceptibles de comprobación pericial.
El motivo ha de ser desestimado.
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- En el segundo motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la falta de aplicación de los arts. 181.1, 182 y 74 del CP.
Se aduce que en el relato fáctico de la sentencia se describe que la relación sexual del acusado con la perjudicada en marzo de 1997, cuando ella tenía 16 años, consistente en penetración vaginal, repetidas veces, son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, pues se realizaron sin consentimiento de la muchacha, prevaliéndose el acusado de su superioridad por la diferencia de edad entre ambos y la relación de vecindad de él con la familia de ella.
En el fundamento jurídico segundo se rechaza el abuso de superioridad o prevalecimiento , tras un análisis meticuloso y razonado de todas las circunstancias concurrentes, incluido el propio testimonio de la muchacha que al ser abordada por el acusado, en esta segunda época, le manifestó que la dejara pero sin embargo acude al lugar en que la citó y ninguna explicación convincente dió al hecho de acudir luego reiteradamente al domicilio del acusado, cuando ninguna situación coercitiva o violenta se producía y cuando en atención a su edad y a su desarrollo intelectual comprendía perfectamente el significado de la situación y de los actos.
En efecto. La edad por sí sola, no produce automáticamente una situación típica salvo la de 12 años del art. 181.2.1º (ahora de 13 años, por la reforma operada por LO 11/99 de 30 de abril), aunque puede contribuir con otras circunstancias como la "enfermedad" o "situación" a la condición de especialmente vulnerable de la víctima que configura el subtipo agravado del art. 182, párrafo primero, y nº 2 del CP, antes de la reforma mencionada y que era el vigente en el caso enjuiciado.
La sentencia tampoco recoge ninguna otra situación especial, salvo la vecindad, en la que el acusado se encontrara con respecto a la víctima en circunstancias de ascendencia e influencia derivadas de singulares relaciones personales, familiares, sociales o profesionales para anular o disminuir el discernimiento y la libre decisión de aquella.
El motivo ha de ser desestimado.
RECURSO DEL ACUSADO Jose María
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- Como consideración previa se expresa la conformidad del recurrente con la sentencia que le absuelve y aclara que la razón de su recurso "ad cautelam" es por la indefensión en que se encontraría en la hipótesis de que prosperara el formulado por la acusación particular.
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- El Ministerio Fiscal postula su inadmisión y, en su defecto, lo impugna por no existir en la casación un recurso condicionado, como el que se pretende. Aduce con razón que el recurso se interpone contra el fallo, no admitiéndose recursos de "mejora".
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- El acusado absuelto no está incluido entre las personas que gozan de legitimación activa para interponer recurso de casación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 854 de la LECr. Es evidente, en línea de principio, que no lo pueden interponer los que no hayan experimentado un perjuicio por la Sentencia. Es necesario que la sentencia perjudique al recurrente (SS 19 de junio, 3 de julio y 8 de noviembre de 1991). El recurso de casación procede, como señala el Ministerio Fiscal fundadamente, contra el fallo, siendo indamisibles los recursos conformes con el fallo y los condicionados a la prosperabilidad del oponente procesal.
Sin embargo ese perjuicio no está condicionado necesariamente y en todos los casos por la sentencia de condena. La STC 79/1987, de 27 de mayo, pudo declarar que "no es sostenible que la parte careciera de interés para recurrir en casación por haber sido absuelto, pero por aplicación de un indulto en una sentencia que parte explícitamente de la existencia de un hecho delictivo y de la autoría del inculpado".
Otra excepción a la regla general sería la del acusado absuelto por imperativo de la prescripción, como en el caso contemplado por la sentencia 938/1998 de 8 de julio en el que se reconoció " el interés del acusado de defenderse ante la hipótesis de que prosperase el recurso interpuesto por la acusación particular cuando solicita se declare que el hecho no está prescrito" (F. J. 7º).
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- En el caso enjuiciado se absuelve al recurrente por la prescripción del primer delito de abusos sexuales, lo que ciertamente no es el objeto expreso de ninguno de los dos recursos, pero se puede considerar con flexibilidad que el recurrente se encuentra en una situación jurídico-material que le otorgaba legitimación activa para recurrir como titular de un interés legítimo y en aras de la más exigente tutela judicial, tanto más cuando en el motivo primero de la acusación particular, como se dijo, se sostenía la unidad delictiva de todos los hechos en un solo delito continuado que, de prosperar, hubiera implicado el rechazo de la prescripción estimada por la sentencia como en ésta se reconoce en el Fundamento Jurídico 3º.
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- Se concluye el recurso del acusado afirmando que podría resultar paradójico que pudiera entenderse que al recurrir se pretendía un fallo condenatorio, reiterando que sólo se denuncia violación de derechos fundamentales "en el hipotético supuesto de que se diera lugar a la infracción de ley denunciada por la acusación particular".
Desestimado el recurso de ésta el del acusado, en rigor, carece de objeto pero, siquiera sea en síntesis, se examinarán los dos motivos formulados.
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- En el primero se denuncia, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 de la CE por haberse denegado sin motivación pruebas testifical y pericial psiquiátrica propuestas en la calificación provisional.
Se propuso, en efecto, la testifical de ocho testigos inadmitiéndose la de cinco y la pericial anticipada de un psiquiatra sobre la personalidad de la víctima, que también fue inadmitida, expresándose las razones en que se fundaba la inadmisión por auto de once de marzo de 1999 que fueron, en resumen, que la prueba médica anticipada no era tal en sentido legal y la de los testigos por no expresarse su objeto y no poderse valorar su pertinencia y, en concreto, la de los policías locales por no proponerse en forma.
No puede asumirse, como se aduce, que la resolución denegatoria careciera de motivación, aunque fuera sucinta, tanto más si en la propia sentencia se añade la justificada preocupación de la Sala para que el debate no se convirtiera en un proceso a la víctima y de que la médico forense fue ampliamente interrogada en el plenario sobre todas las cuestiones que se pretendían con la pericia.
El motivo ha de ser desestimado.
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- En el segundo motivo se repite argumento y queja por el mismo cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ, desde la perspectiva, ahora, del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa que ha de ser desestimado por las razones expuestas en el primero.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por la representación de la acusación particular Remedios y Begoña y del acusado absuelto Jose María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, con fecha diez de mayo de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida al mismo nº 150/98 del Juzgado nº 11 de Instrucción de L´Hospitalet de LLobregat por delito de abusos sexuales. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Jaén 25/2022, 27 de Enero de 2022
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ATS 1638/2004, 9 de Diciembre de 2004
...pueden interponer los que no hayan experimentado un perjuicio por la Sentencia. Es necesario que la sentencia perjudique al recurrente (STS 18-7-2001). Como ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, la legitimación procesal viene determinada por el carácter desfavorable que la resolución......
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