STS 194/2005, 17 de Febrero de 2005

1. El Juzgado de Instrucción de Sueca-2 incoó el Sumario 3/2002 (antes Diligencias Previas 1202/1999) contra Everardo y otro, por delito de abusos sexuales y falta de lesiones, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que, con fecha 19/01/2004 dictó Sentencia nº 8/2004 en la causa Rollo 1044/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "HECHOS PROBADOS: UNICO.- Everardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en lapsos de tiempo no determinados, pero sucesivamente hasta el mes de agosto de 1999, con el deseo de satisfacer sus apetencias sexuales, en circunstancias y ocasiones reiteradas acaecidas en el domicilio familiar, sito en la localidad de El Perelló, aprovechando además el ascendente por su condición de padre, intentó penetrar analmente a su hijo Federico, nacido el 11 de septiembre de 1991, sin llegar a alcanzar su propósito. Sí que consiguió en cambio practicarle diversas felaciones, e igualmente le dio reiteradamente besos en la boca y los genitales. Estas relaciones sexuales las mantuvo Everardo en la habitación donde dormía con el menor y su otro hermano.-En fechas próximas al 27 de agosto de 1999, Silvio, mayor de edad y sin antecedentes, con el propósito de menoscabar la integridad física de Federico, le hizo diversas quemaduras en el cuerpo con un cigarrillo encendido, ocasionándole lesiones que precisaron una primera asistencia facultativa y veinte días más para sanar, de los cuales siete de ellos impeditivos. -Estos sucesos han agravado el trastorno del comportamiento padecido por el menor Federico, dado el ambiente familiar de abandono y falta de cuidados en el que vivía, habiéndose suspendido por ello la guarda y custodia de sus progenitores".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLO: Primero.- Absolver a Silvio del delito continuado de abusos sexuales de que venía siendo acusado en esta causa.-Segundo.- Condenar a Everardo, como autor de un delito continuado de abusos sexuales, a la pena de 10 años de prisión, accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para ejercer los derechos de la patria potestad respecto del menor Federico por tiempo de 5 años, y pago de las costas por mitad.- Así mismo se le impone la prohibición de que una vez cumplida la condena vuelva al lugar en que resida la víctima por un tiempo de 5 años.- Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar al legal representante de Federico en la suma de 40.000 euros por las secuelas psicológicas.- Tercero.- Condenar a Silvio, como autor de una falta de lesiones a la pena de 6 fines de semana, obligación de indemnizar al menor Federico en la suma de 400 euros a través de su representante legal, más el abono de un tercio de las costas, resto de oficio.- Las costas en ambos casos devengarán el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Cuarto. -Procede deducir testimonio de particulares y remitirles al Juzgado de Instrucción Decano de Sueca, con el fin de que investigue la posible comisión de un delito continuado de abusos sexuales contra la persona del menor Federico, responsabilidad de un tal "Gaspar" trabajador de la feria.- Así, por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. Notificada la Sentencia en legal forma a las partes, se preparó Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal del acusado Everardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.

4. El Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional interpuesto por la representación procesal de Everardo, se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   1. Por Infracción de Precepto Constitucional, concretamente del art. 24.2 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ: I..- Por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, conforme autoriza el art. 5.4 LOPJ, en lo concerniente al derecho del recurrente a la presunción de inocencia y al principio "in dubio pro reo".- B) Por Infracción de Ley, al amparo del número. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-C) Por Infracción de Ley, al amparo del número 2º del art. 849 de la LECr..- D) Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 LECr., de forma subsidiaria a los anteriores.

5. Instruido el Ministerio Fiscal del Recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de juicio oral para su resolución e interesó la inadmisión de los motivos segundo, tercero y cuarto y, subsidiariamente, los impugnó, al igual que el motivo primero; la Sala admitió el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la votación y deliberación prevenidas el día 10/02/2005.

1. Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), denuncia el recurrente la vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española (CE) en lo que concierne al derecho a la presunción de inocencia.

   La Sentencia, en la exposición sobre la prueba, une al testimonio del menor Federico lo que califica de "testimonios de referencia de las peritos que escucharon, estudiaron y ayudaron a la víctima después de las agresiones". Y añade determinados indicios.

2. La jurisprudencia admite la declaración de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia, con tal de que el Tribunal valore los siguientes aspectos (véanse la sentencia del 21/11/2003 y las anteriores que cita):

   Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 LECr.).

   Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996, 16 de febrero de 1998, núm. 190/1998, 16 de octubre de 2002, núm. 1667/2002).

3. A Federico, nacido en 1991, le es efectuada una primera exploración el 19/04/1999, dentro de unas diligencias sobre abandono de familia y lesiones, y manifiesta que las quemaduras que presenta se las ha hecho su hermano (hermano de madre, nacido en 1978, llamado Silvio), y que su padre y su madre le pegan con la correa, que tiene miedo a todos los que viven en su casa. No hay alusión sexual explícita.

   El 28/08/1999, en una conversación con cierto miembro de la Guardia Civil, encargado por el Juzgado de investigar los hechos y quien ha declarado en el juicio oral, Federico manifiesta, según dicho policía, que su hermano le había hecho daño con las quemaduras y en el culito; le había metido el dedo en el culito.

   El 15/11/1999, dentro de una exploración llevada a cabo por el Juez, con asistencia del Médico forense, Federico manifiesta que su padre y su hermano duermen juntos en una cama y se abrazan; que las quemaduras se las ha hecho su hermano; que Gaspar, el de los coches de choque (un feriante que no ha llegado a ser localizado en el presente proceso), le metía el dedo en el ano. Y, en el acta, se hace constar que Federico mostraba temor al hablar de su padre y de su hermano.

   El 24/09/2001, dentro de una exploración llevada a cabo por el Juez, manifiesta Federico que Gaspar le daba fichas para subir a los coches de choque, y, a cambio, en el interior de la caravana le quitaba la ropa, le introducía el pene en el culo y le tiraba leche; que lo que dijo de su padre (enseguida trataremos de las entrevistas con las sicólogas) es mentira, que todo lo que ha dicho que su padre le hacía es mentira, ni le besaba en el pene ni nada por el estilo.

   El 13/01/2004, dentro del juicio oral, Federico manifestó que no quería hablar de los hechos; que, cuando habló con las sicólogas, les contó la verdad; que su padre y su hermano le hacían cosas feas; que Gaspar le daba fichas para subir a los coches de choques, y que no quiere hablar de Gaspar.

   La sicóloga, perteneciente al Instituto de Sexología y Psicoterapia Espill, ha emitido informe el 01/03/2000, ampliado el 12/05/2000 y ratificado en el juicio oral, en el que se hace referencia a entrevistas celebradas con Federico los 20/12/1999, 17/01/2000, 24/01/2000 y 07/02/2000, y que en ellas Federico manifestó que su papá le ponía el pipi en el culo; que su padre le hacía a él lo que, escenificado con los muñecos, aparece como una felación, que su padre le daba besos en los morros, en la pilila, en el culo. Agregan las sicólogas que, en otras entrevistas, Federico negó los hechos expresados y contó que Gaspar, el de los autos de choque, le cogía cuando iba a pedir fichas para los coches, le tiraba en el cama, le ponía la pilila en el culo, le hacía daño y le mojaba el culo con una leche blanquita; que su hermano no le ha hecho nada.

   Todo ello impide apreciar persistencia en la incriminación por Federico a su padre: concurren afirmaciones y negaciones, y dispersión en orden a quien fuera el atacante sexual.

4. La sentencia atiende a que aquellas sicólogas dictaminan que el relato de Federico es creíble; pero dos peritos, pertenecientes a la Unidad de Sicología Forense de Instituto de Medicina Legal de Valencia, informan en el juicio que no se puede dar credibilidad a las distintas versiones del menor. Ciertamente que, ya en la exploración inicial, aparece el temor de Federico hacia su padre; lo que también reflejan las sicólogas incluso en relación con que el padre había ingresado en la cárcel. Pero, ante todo ello, nada supera la extremada falta de persistencia en las incriminaciones. Y no parece estar de más añadir que si, como factores influyentes, se halla el temor al padre -persona agresiva, como veremos-, también debería no despreciarse que, en el vídeo de las entrevistas, aparece que la sicóloga alecciona insistentemente al menor para entrar en detalles, con admoniciones sobre la conversación o la pérdida de su amistad y con ofrecimientos gratificantes.

5. Resta por examinar si existen indicios que compensen las fluctuaciones en las versiones de Federico. A ello se refiere la Audiencia cuando expone:"Las indicadas pruebas de cargo deben complementarse con los indicios que se desprenden de la personalidad del padre acusado y de las circunstancias especiales en que desarrollaban la vida familiar los protagonistas. Unida a sus inclinaciones sexuales, no pude dejarse de lado la información reconocida por el acusado de que dormía en una habitación con sus dos hijos y la esposa sola en otra parte, especificando el pequeño que su padre dormía en la cama con el mayor. Forma de vida familiar que pone de manifiesto la cruda realidad vivida en la intimidad del domicilio, con las consecuencias denunciadas en el presente caso".

   En orden a las inclinaciones de Everardo fueron afirmadas, el 03/12/1999 por su hermanos Gaspar, María Angeles y Silvio y su cuñada Leticia. Así:

   Gaspar: su hermano andaba con el hijastro por ahí, incluso se fue a Canarias y a Melilla cuando Silvio se fue a la mili. Nunca ha visto que su hermano vaya con chicas ni que tuviera novia. Everardo es violento.

   María Angeles: su hermano tiene tendencias homosexuales. En el período de la Mili estuvo viviendo con su hijastro. Es muy agresivo; Everardo quiso matar con un hacha a Silvio. Existieron rumores acerca de que su hermano quiso abusar de unos menores. Everardo es muy agresivo; quiso matar con un hacha a Silvio.

   Silvio: su hermano tiene tendencias homosexuales y puede tener tendencias pedófilas, ya que, hace doce años, tuvo un percance en ese sentido. Hace años Everardo intentó matarle con un hacha.

   Leticia: Everardo tiene tendencias homosexuales. Es muy agresivo.

   Y esa agresividad de Everardo aparece corroborada por la declaración, el 18/07/2002, de la técnico de la Sección de Menores de la Dirección Social de la Generalitat: "Que, durante la entrevista mantenida el 3 de Mayo de 2000 con Everardo, éste le dijo que si el menor le denunciaba por abusos sexuales, él iría a la cárcel pero porque lo mataría; también dijo que si el niño no estaba delante no declararía ante el Juzgado.- Que el entrevistado estaba muy nervioso y alterado.- Que el 29 de enero del 2002 el entrevistado volvió al despacho y la amenazó de forma escandalosa si la declarante no rectificaba su informe anterior. Y a la declarante le extraña cómo se ha podido enterar de su nombre y del informe.- Que la compareciente tiene miedo por lo que le pueda hacer el denunciado"

   Frente a todo ello, nos encontramos con que en el juicio las declaraciones de Gaspar, María Angeles, Silvio y Leticia disminuyeron en contundencia. Gaspar no hizo referencia a la sexualidad de Everardo y manifestó que la familia era normal. María Angeles dijo que su hermano Everardo es normal, que cambió un poco cuando Silvio se fue a la Mili, porque iban mucho juntos, que piensa que Everardo "no ha hecho nada con Federico", pero el hijastro puede ser, porque se mueve en malas compañías. Silvio no se refiere a la sexualidad o a la agresividad de su hermano. Leticia, quien acogió a Federico, manifiesta que el niño siempre le ha dicho que "era Gaspar el de los coches".

   Por lo demás Amanda, esposa de Everardo y madre de Federico, siempre ha negado que su marido tenga que ver con el ataque sexual a Federico, y explica como normal la distribución de dormitorios y camas dentro de la vivienda.

   El hecho base referente a la homosexualidad de Everardo no queda terminantemente acreditado. Pero, aunque así fuera y lo fuera también el temperamento agresivo de aquél (aunque los médicos forenses dictaminaron que Everardo no presentaba alteraciones sicopatológicas) no cabría inferir, con sujeción a pauta derivada de la experiencia general, a regla de la Lógica o a principio o norma conocidos de otra ciencia, que los indicios reforzaran el testimonio del menor hasta el extremo de hacer desaparecer las dudas determinadas por la falta de persistencia en la incriminación.

6. Resulta, según lo expuesto, que debe prevalecer el derecho a la presunción de inocencia - véase la doctrina recogida en las sentencias de 18/09/2002 y 27/09/2001 TS-. Ha sido aplicado, indebidamente a Everardo los "arts. 181.1 y 2, 182.1 y 2, en relación con los arts. 180.1.4º, 192.1 y 74 del Código Penal". Debe ser estimado el recurso de casación interpuesto por dicho Everardo, y deber ser casada y anulada parcialmente la sentencia de la Audiencia, para ser dictada otra más ajustada a Derecho. Siendo innecesario el examen de los restantes motivos de impugnación.

7. Con arreglo al art. 901 LECr., han de ser declaradas de oficio las costas del recurso.

   III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que, por infracción de precepto constitucional, ha interpuesto Everardo contra la sentencia dictada, el 19/01/2004, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, en causa contra aquél (y otro) seguida por delito de abusos sexuales. La cual sentencia se casa y anula en cuanto afecta a Everardo. Y se declaran de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese esta Sentencia, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil cinco.

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, salvo en cuanto a los hechos probados; no se estima probado que Everardo intentara penetrar analmente a su hijo Federico o que le practicara diversas felaciones o le diera reiteradamente besos en la boca y en los genitales.

Unico.- Nos se aceptan los fundamentos jurídicos primeros, segundo, tercero, en cuanto se refiere a Everardo, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, en cuanto los cuatro últimos se refiere a Everardo, de la sentencia de la Audiencia, que son sustituidos por los de la anterior sentencia de esta Sala.

Que debemos absolver y absolvemos a Everardo del delito continuado de abusos sexuales de que ha sido acusado, y de la consiguiente responsabilidad civil. Y se declara de oficio la mitad de las costas de la instancia. Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas respecto a Everardo.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.