STS 1031/2006, 31 de Octubre de 2006

El Juzgado de Instrucción número 3 de Telde, incoó Procedimiento Abreviado con el número 149 de 2001, contra Luis Pablo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, cuya Sección Primera, con fecha 21 de junio de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

El día 17 de junio de 2001 la Sra. Asunción, en compañía de su hija Maite -que en aquel momento tenia tres años y medio de edad-, acude al Servicio de Pediatría de la Clínica Santa Catalina en Las Palmas de Gran Canaria y refiere que "la niña relata incidencias de posible abuso sexual". Atendida en un primer momento en el citado Centro, la niña es inmediatamente derivada al Hospital Materno Infantil para exploración ginecológica.

En el Hospital Materno Infantil el facultativo hace constar en el parte de lesiones que la niña refiere que "el día 14 de junio de 2001, a la noche, el hijo de la señora que la cuida intentó introducirle un palo duro por la vagina".

Practicado el correspondiente examen ginecológico, se especifican las siguientes lesiones: "Eritema perivulvar. Ligera dilatación de introito vulvar", remitiéndose parte de lesiones al Juzgado en el que se incoaron las diligencias previas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Luis Pablo del delito de abusos sexuales, ya definido, por el que venia siendo acusado por la acusación particular, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hubieran acordado, y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por La Acusación Particular en representación de Asunción, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representaciones de la Acusación Particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos.

Al amparo del art. 859.1 LECrim . en relación con el art. 746.3 del mismo Cuerpo Legal por denegación de suspensión ante la incomparecencia de testigos.

Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciocho de octubre de dos mil seis.

El motivo primero por infracción de Ley ante la existencia de un evidente error en la apreciación de la prueba por el Legislador, al amparo del art. 849 LECrim ., basado en documentos obrantes en autos, desarrollados y ratificados en el acto de la vista oral, como son: el informe pericial de 18.6.2001, emitido por los peritos Pedro Miguel y Jose María, que complementa el emitido por el Hospital materno Infantil de Las Palmas de 17.6.2001, en orden a la pequeña erosión que presentaba la menor en la horquilla perineal, lesión, que el medido forense afirmó, era compatible con las manifestaciones de la menor catalogada por la psicóloga medico forense como madura, así como por el equipo del Centro de Orientación Familiar (COF), cuyos informes no han sido valorados correctamente, ante el Facultativo de la Clínica en Santa Catalina, El Facultativo del Hospital Materno Infantil, y en la exploración efectuada por la Jueza de Instrucción, sin la presencia de la madre y si del Ministerio Fiscal.

Consecuentemente, todo ello, ante la evidente conexión que el medico forense hace con las lesiones de la menor, viene a acreditar los abusos sexuales sufridos por la misma y la comisión del acusado del tipo delictivo de los arts. 182 y 181 CP.

Debemos recordar que la invocación de la vía casacional del art. 849.2 LECrim . exige para su admisibilidad la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. ) que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. ) que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el sentido preciso que tal termino tiene en sede casacional. Podemos recordar la STS. 10.11.95, en la que se precisa por tal: "..... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de

preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el trafico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma...". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras.

La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y solo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

3) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que cabe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como litero-suficiencia.

4) Que a su vez ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros documentos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras, y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim.

5) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los elementos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (ssTS. 22.9.92, 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

Por lo que respecta a los informes periciales, la misma doctrina jurisprudencia ha excluido su consideración como documento a efectos casacionales, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia en el juicio oral, (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ), y solo excepcionalmente se admite su posibilidad para acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental, cuando:

1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico (STS. 8.2.2000 ).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral. La valoración debe realizarse con criterio lógicoracional en función de la identidad probatoria que establece nuestro sistema procesal.

Los informes, en suma han de patentizar el error dimanado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 30.4.98, 22.3.2000 y 23.4.2002 ).

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim ., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6).

Pero no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues como indica la STS. 1572/2000 de 17.10, "el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos la matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción.... por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

Aplicando las anteriores consideraciones al caso sometido a nuestra revisión casacional, el motivo debe ser desestimado.

En nuestra sentencia 715/2003 de 16.5, decíamos que aunque la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo penal del art. 117 de la Constitución española, cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, que pueden constituir prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia (SSTS. 5.4.94, 12.6.95, 11.10.95 ), pues el menor, objeto de una agresión sexual no da cuenta o informa con un lenguaje elaborado o dependiente de un proceso mental de racionalidad previa, sino que transmite literalmente hechos que pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido, siendo facultad exclusiva del Tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio, pero cuando se trata de menores de muy corta edad -en este caso tres años y medio-, con desarrollo aún muy inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación que pueden incidir en la forma de narrar lo sucedido, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, su credibilidad debe ser cuidadosamente examinada por el elevado numero de errores que pueden contener, por la reducida capacidad cognitiva-léxica en ese periodo evolutivo y por la elevada posibilidad de que el recuerdo pueda verse inferido por conocimientos, emociones o influencias posteriores a los sucesos. Por ello la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), rindiendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, y aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración de la menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de una menor, víctima de un delito de naturaleza sexual (SSTS. 715/2003 de 16.5, 224/2005 de 24.2, 1313/2005 de 9.11).

Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración de la víctima o en su caso declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convictiva. Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único, tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada. Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia.

Pues bien, en el caso presente la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho primero, tiene en cuenta y valora tanto el examen ginecológico de la niña realizado en el Hospital Materno Infantil el 17.6.2001, como el informe realizado por el Forense, en relación a las lesiones que la niña presentaba, así como las explicaciones que los doctores firmantes de los mismos realizaron en el acto del juicio oral, en el sentido, el primero de ellos, que la lesión podía ser compatible con cualquier cosa, y el forense -aún cuando la lesión pudiera ser compatible con la manifestación de la menor- que la dilatación podrá tener un origen muy variado: apertura con las manos, por ejemplo, o podría ser también producida con un objeto liso, porque no deja lesión, sino esa erosión, o por el dedo o uña de la niña o de otra persona.

Asimismo relaciona las manifestaciones de la menor con los propios informes periciales psicológicos que se señalan en el motivo: la prueba pericial psicológica (folios 60 y 61) y el informe emitido por el Centro de Orientación Familiar (folios 56-58). Destacando en relación al primero como la psicóloga señaló que la niña es sociable y extrovertida, y a veces muy sugestionable, posee una capacidad imaginativa alta, subrayando que en el momento de realizar el informe psicológico la niña había recibido ya muchas preguntas, que podía estar mediatizada y que por este motivo, el testimonio era muy poco fiable, y concluyendo que entre la niña y el acusado tuvo que suceder una situación adversa, pero no necesariamente algo de carácter sexual y que dada la capacidad de expresión y la imaginación de la niña, su testimonio tenia que tomarse con mucha cautela. y con respecto al informe del COF, como la psicóloga en el acto del juicio oral manifestó que era una niña mas adelantada y madura que los de su edad, y que su trabajo se concretó en realizar una terapia madre-hija para reestructurar en la mente de la niña la figura masculina para que hubiese aceptación, sacar los miedos y carencias de quedarse sola con familiar masculino, pero que no tuvo reseña directa del acusado.

Por tanto las conclusiones que pretende mostrar la parte recurrente no son por lo que los propios "documentos" acrediten por si mismos, sino por la interpretación que de ellos ofrece dicha parte, distinta de la que recogió el Tribunal de instancia para establecer el relato fáctico, y discrepando y sosteniendo otra valoración, y en ello no se puede sustentar el presente motivo casacional (SSTS. 1050/2004 de 27.9, 258/2006 de 8.3, 771/2006 de 18.7).

El motivo segundo, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim. ante denegación por parte del Tribunal de la practica de prueba testifical en la vista oral propuesta en tiempo y forma por dicha parte y admitida en su momento por el Tribunal-Juzgador, conculcándose el derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de los derechos e intereses de la persona en un proceso publico sin dilaciones indebidas y con todas las garantías y así como de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, sin que, en ningún caso pueda producirse indefensión (art. 24 C E.).

Resulta obligado señalar que centrado el motivo en la no suspensión del juicio ante la incomparecencia de los referidos testigos obligado es señalar que desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los Textos Internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación (art. 6.3 d ) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales de 4.11.50 y art. 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de

9.12.66 ) toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, de ahí que frente a la negativa del Tribunal de suspender el juicio por incomparecencia de algún testigo se prevea el motivo de casación contemplado en el art. 850.1º LECrim . ("cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente").

La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida, que sería el supuesto que concurriría en el caso actual.

El derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (arts. 659 y 792.1 LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE . no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes (STC 70/2002 de 3.4). Por ello, el motivo podía prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito SSTC 50/88 de 22.3, 357/93 de 29.11, 131/95 de 11.9, 1/96 de 15.2, 37/2000 de 14.2).

Ahora bien la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos formales y materiales o de fondo. Entre los primeros se señalan:

1. ) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el presente caso- debe concretarse su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales.

2. ) que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

3. ) que ante la decisión de no suspensión, que debe ser fundada, ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los arts. 785 y 786, cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

4. ) que si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. (SSTC 116/83, 51/90; SSTS 28.12.91, 14.11.92, 21.3.95, entre otras). En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del Fallo de la sentencia.

En el caso presente la prueba fue propuesta por la parte al inicio de una de las sesiones del juicio oral (acta de 3.2.2004), y fue admitida, art. 786.3 y 729.3 LECrim :; y ante la suspensión de la vista la parte se comprometió a traerlos, sin necesidad de citación judicial a la siguiente vista, art. 656.2 LECrim ., que también se suspendió, no resulta, por ello, conforme con la buena fe procesal, que sin haber mediado petición expresa de la parte en el sentido de solicitar su citación a través del tribunal, se alegue indefensión por no haber suspendido de nuevo el juicio, ante la incomparecencia de aquellos testigos en la ultima de las sesiones.

En efecto, la indefensión, cuya interdicción proscribe el art. 24.1 CE . es aquélla que impide o limita, de moto trascendente la capacidad de alegación y prueba de una parte procesal. Es decir la que afecta al derecho de contradicción (STC. 210/99 de 29.11), alterando el ejercicio de las reglas procesales y en concreto, el derecho de igual de armas. La interdicción de la indefensión es la garantía negativa del derecho a la tutela judicial efectiva, para cuya prevención se garantizan los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE. (STC. 181/94 de 20.6 ).

Supone la obligación de respetar el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses (STS.

15.1.1997 ).

El perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada (SSTC. 88/99 de 26.5, 237/99 de 20.12).

No basta que se haya cometido una irregularidad procesal, se necesita que esta tenga una significación material, debiendo valorarse las situaciones de indefensión en cada caso concreto (SSTC. 145/90, 188/93, ATC. 2/99 ).

No puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen, no en la decisión judicial, sino en causas imputables a quien dice haberla sufrido, por su inactividad, desinterés, impericial, negligencia, o de los profesionales que la defienden o representan (SSTC. 199/86 de 26.11, 68/91 de 8.4, SSTS. 27.11.95 y 9.3.98 ).

La indefensión constitucionalmente relevante supone la necesidad de fundamentar la potencial relevancia de los medios de prueba propuestos y denegados para alterar el sentido de la decisión judicial (SSTC. 70/2002 de 3.4, 115/2003 de 16.6). Por ello, para la estimación de una queja fundada en una vulneración al derecho constitucional de prueba, es preciso presentada en la forma y momento legalmente establecidos; acreditar la idoneidad objetiva de la diligencia solicitada, y alegar sobre la trascendencia de su denegación para alterar el fallo (STC. 115/2003 de 16.6).

La falta de la actividad probatoria denunciada ha de traducirse en una efectiva indefensión, esto es que sea "decisiva en términos de defensa" (STC. 79/2002 de 8.4), tarea cuya carga recae en quien lo alegue y no en su examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto (SSTC. 147/2002 de

15.7, 142/2003 de 14.7).

Solo si el tribunal admite una prueba y no se practica, resultando que es imputable al órgano judicial y el recurrente expone de forma conveniente la relevancia de la prueba omitida, procedería estimar el recurso.

Por ello, será necesario la constatación de la concurrencia de una serie de requisitos materiales o de fondo, que podemos concretar en:

1- que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión STS

5.3.99 ).

2- que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, SSTS. 24.5.2002, 10.12.2001, o como dice la STS.29.1.93 en la práctica "habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

En efecto, es doctrina jurisprudencial reiterada que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Es preciso además que la prueba merezca la calificación de «pertinente». Como ha recordado esta Sala en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» (artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11). No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia (STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi»; «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

En resumen, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a quo podría haber sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia (SSTS. 104/2002 de 29.1, 1217/2003 de 29.9, 474/2004 de 13.4).

En base a la anterior doctrina jurisprudencial, la decisión de la Sala de no suspender el juicio ante la incomparecencia de los testigos Carmen y Gloria, fue correcta, por cuanto aquella inexistencia fue solo imputable a la parte que se comprometió a presentarlos y el recurrente no formuló las preguntas que pretendía realizar a aquellos testigos, en orden a poder valorar su posible incidencia en el fallo, máxime cuando la propia parte admite su consideración como testigos de referencia, cuya prueba por sí sola no es susceptible de destruir o enervar la presunción de inocencia (SSTS.570/95 de 21.4, 137/96 de 17.2).

El motivo tercero por vulneración del art. 24 CE . al amparo del art. 852 LECrim ., en base a que el Tribunal y pese a la petición expresa de la parte hoy recurrente de que la vista se celebrase a puerta cerrada, dadas las características del delito y la edad de la víctima, tres años, y, por tanto, menor de edad, acordó vista Publica con avenencia del Ministerio Fiscal y de la defensa, vulnerándose flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva y protección de los derechos del menor, a su honor e intimidad (art. 20.4 C E.).

El motivo no debe ser estimado.

La STS. 121/2002 de 1.2 recuerda que como establece la STC. 65/92 de 29.4 "la decisión de celebrar el juicio a puerta cerrada supone una excepción del derecho a un juicio publico que reconoce y ampara el art. 24.2 CE, derecho que tiene por finalidad, según tiene declarado este Tribunal -sentencia TC. 96/1997 - proteger a las partes frente a una justicia sustraída al conocimiento publico y mantenida la confianza de la comunidad en los Tribunales".

Una de las máximas garantías del proceso sobre todo en el orden jurisdiccional penal, es el principio de publicidad establecido en los arts. 680 LECrim., 232 LOPJ. y 120 CE, elevándolo el art. 24.2 CE . al rango de derecho fundamental y dicho principio ocupa, sin duda, una posición institucional destacada en el Estado de Derecho y constituye uno de los medios de preservar la confianza en los tribunales (SSTEDH casos Preeto y Axem, ambos de 8.12.83).

Es cierto que, sin embargo, no se trata de un derecho absoluto por cuanto la interpretación del art.

24.2 CE . ha de hacerse a partir de su art. 10.2, de acuerdo con los Tratados Internacionales y todos ellos son coincidentes -como expresó la STC 62/82 de 15.10-, en reconocer el derecho, pero también sus limitaciones. Del art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y art. 6.1 Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, se deduce que el derecho a un juicio público y en concreto, el acceso del publico y de la prensa a la Sala de audiencia, durante la celebración del juicio oral, puede ser limitado o excluido, entre otras, por razones de orden público justificadas en una sociedad democrática que estén previstas en las Leyes. Así lo ha declarado igualmente el Tribunal Constitucional en reiteradas decisiones -ATC. 96/81 y SS. 61/82, 96/87, 176/88 ), confirmando la validez de las excepciones al principio de publicidad del proceso establecidas en el art. 232 LOPJ . y en el art. 680 LECrim . entre otros, cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden publico o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o su familia. La moral como limite de la publicidad ha sido constitucionalmente reconocida (STC. 62/82 ) y figura entre las previstas en el art. 6.1 del Convenio, así como los intereses de la justicia.

Se trata -nos dice la STS. 651/2000 de 5.4- de encontrar un razonable equilibrio, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, en los casos de conflicto entre derechos fundamentales como son, de una parte, los del acusado, a un proceso con todas las garantías, y, por otra, los que tiene la víctima a la intimidad personal y a la seguridad e, incluso, a la integridad física y moral (arts. 18, 17, 15 CE ), conflicto que alcanza su máxima tensión precisamente cuando es un menor el que ha sufrido agresiones sexuales, y todo ello con la finalidad de evitar, en lo posible, lo que se ha llamado segunda victimización o plus de afectividad causados a la menor por el propio procedimiento judicial, del que se han hecho eco en los últimos tiempos las más variadas instancias institucionales y sociales.

La necesidad de proporcionar a los menores de 18 años, de ambos sexos, una protección especial en todos los aspectos, lo proclaman de consuno la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 20.11.89, ratificada por España el 30.11.90 y la Carta Europea de Derechos del Niño, aprobada por la resolución A-301712/92 del Parlamento Europeo que precisa en su Exposición de Motivos que "El niño, en su calidad de ser humano y en su condición de ciudadano de cualquier Estado miembro de la Comunidad, es acreedor de todos los derechos reconocidos por la Convención Europea de los Derechos del Hombre y las Constituciones Nacionales", aplicable a España no solo por la norma general del art. 96 CE sino por la específica del art. 39.4 de la misma. Por su parte la Comisión de los Derechos de la Mujer reclamaba en su reunión de los días 30 y 31.10.90, prioridad absoluta sobre los problemas de toda índole de las agresiones sexuales, físicas y psíquicas, cometidas contra niños.

Nuestro ordenamiento constitucional ha tenido un importante desarrollo en esa materia consecuente con el mandato del art. 39 CE, que consagra como principio rector de la política social la protección del menor y que, como todos los del Capitulo Tercero del Titulo Preliminar,, informará la práctica judicial conforme al art. 53.3 CE . Entre las leyes de desarrollo constitucionales destacan, como recuerda la Sentencia de esta Sala 899/1999 de 2 de junio, la L.O. 1/96, de 15 de enero, "en la que se postula como principios rectores en la actuación de las Administraciones públicas, entre las que se incluye la Administración de Justicia en lo afectante a la denominada policía de estrados y a la dirección del proceso y del juicio, la supremacía del interés del menor y la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal (art. 11.2 a) y d)", a lo que se puede añadir que el art. 9.1 párrafo segundo de la misma ley establece que "en los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad".

En el supuesto examinado nos encontramos con unos presuntos abusos sexuales sobre una niña de 3 años y medio, ello implica que si la Audiencia hubiera acordado celebrar el juicio a puerta cerrada, tal decisión no hubiera contravenido lo preceptuado en el art. 680 LECrim. y 232.1 LOPJ ., pero a sensu contrario su decisión de celebrar la vista en audiencia pública cuando la víctima menor de edad no compareció al acto de la vista, no lesiona su derecho a la intimidad y no implica vulneración de derecho constitucional que pudiera afectar a la decisión de fondo de la sentencia.

La desestimación del recurso implica la condena en costas de la parte recurrente, art. 901 LECrim.

III.