STS 414/2002, 11 de Marzo de 2002

En el correlativo ordinal se ataca la sentencia por la vía del art. 5-4 L.O.P.J. entendiendo infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), al no existir un mínimo de actividad probatoria que acreditara los hechos imputados.

En el segundo motivo, continuación del primero, por el mismo cauce procesal, se hace igual protesta, limitándola a la ausencia probatoria de penetración bucal, admitiendo y aceptando "los tocamientos inespecíficos o genéricos", realizados por el recurrente.

Ambos motivos deben resolverse conjuntamente.

1. La alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar que ha existido prueba de cargo, válidamente obtenida y de contenido suficientemente incriminatorio para poder considerar acreditada la realidad de unos hechos con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

   Pero en ningún caso esta revisión le autoriza a invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Tiene dicho esta Sala de modo reiterado y uniforme en abundantísimas sentencias, que por conocidas excusan su cita, que ·"el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (publicidad, oralidad, inmediación y contradicción). Igualmente viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquéllos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación".

2. Trasladando la doctrina evocada al caso de autos, y analizando la actividad probatoria desarrollada en el proceso, especialmente la prueba testifical, se justifica la declaración de culpabilidad que la sentencia hace, en cuanto sustentada en probanzas de carácter incriminatorio sobradas para enervar el derecho presuntivo que ampara al acusado. Analicemos someramente los elementos probatorios de cargo, comenzando por las declaraciones de los tres ofendidos.

   Las mismas han sido estudiadas certeramente y de forma pormenorizada por el Tribunal en el Fundamento jurídico segundo de la resolución combatida.

   Se han tenido en cuenta aquellas cautelas o precauciones, que esta Sala aconseja, no con el carácter de exigencia normativa, sino como simples instrumentos que, actuando como criba o filtro, rodeen al testimonio de mayores garantías robusteciendo la convicción de veracidad formada por el Tribunal.

   La naturaleza criminológica del delito, eminentemente clandestino, restringe las posibilidades probatorias, haciéndolas pivotar en la mayoría de los casos en el testimonio de la persona o personas ofendidas.

   Sobre este particular el Tribunal a quo examina:

   1. La ausencia de incredibilidad subjetiva, esto es, derivada de las relaciones personales agresor-víctima.

      -Ningún móvil de resentimiento, venganza, odio u otros deleznables, que pongan en tela de juicio el testimonio de los menores, se ha podido detectar en el proceso.

   2. Las corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen y compensen las posibles dudas que pudiera surgir del hecho de ser testigo y perjudicado a la vez, con posibilidades, como en el caso de autos, de personarse como acusación particular en la causa.

      -También existieron confirmaciones bastantes en el sentido indicado y que en los epígrafes siguientes referimos.

   3. En cuanto a la persistencia en la incriminación, con caracteres de prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, el Organo jurisdiccional "a quo" ha calificado las declaraciones de los menores de "coherentes, ordenadas, reiteradas y persistentes", con las limitaciones propias de la corta edad de aquéllos cuando ocurrieron los hechos, debiendo resaltarse la espontaneidad con la cual depusieron en el plenario, relatando lo que recordaban y cómo lo recordaban. La Sala -sigue diciendo- obtuvo, tras escuchar los diversos testimonios, un convencimiento absoluto relativo a su sinceridad. Asimismo puso de relieve la turbación e incluso emoción que provocó en los menores tales hechos.

      De lo dicho el Tribunal de origen no pudo llegar a otra conclusión distinta a la que llegó. El testimonio fue contundente, con singular fuerza de convicción, no dejando ningún resquicio de duda que llevara a pensar que unos niños, son capaces de fabular y sostener la fabulación de una historia de la que pueden derivarse consecuencias tan graves como que una persona ingrese en la cárcel, soportando la imposición de una pena de más de 20 años de prisión.

3. En la causa existieron significativas corroboraciones entre las que podemos destacar:

   1. Las declaraciones de unos niños respecto a la de los otros que deben calificarse de testimonios confirmatorios o corroborantes. No es lo mismo que exista una víctima o varias, las cuales pusieron de manifiesto la conducta del procesado que respondió a igual dinámica comisiva.

   2. Los efectos negativos de carácter sicológico detectados en los menores por la doctora Rosa , aunque su declaración merezca el calificativo de prueba testifical y no pericial. Los tres menores precisaron tratamiento psicológico para normalizar o regularizar su evolución psicológica perturbada, dada la corta edad de los mismos. Los síntomas resultaban elocuentes: ansiedad, alteraciones del sueño, falta de control en los esfinteres, etc.

   3. La prueba pericial psicológica verificada por los especialistas Mónica y Luis Enrique , que relatan la sintomatología de la situación, sugestiva de haber ocurrido el abuso sexual.

   4. La testifical de Inés , compañera de trabajo del acusado, ya que trabajaba en el Club d´Esplai de Directora pedagógica, la cual relató que el acusado había admitido haber abusado de un niño y no sabía bien lo que había pasado, indicándole que quería hablar con los padres y confesarles lo ocurrido. Añadió la declarante que Salvador , el acusado, se refería a "niños" en plural; reconoció los tocamientos y no confirmó ni negó la penetración bucal.

   5. El testimonio del Párroco, Rubén , que aseguró que el procesado le había comunicado la identidad de los afectados, la cual comprobaría con posterioridad.

   6. El testimonio de los padres de los menores que vivieron de cerca los efectos perniciosos del ilícito cometido.

   El intento defensivo, referente a la dudosa identificación del acusado (cosa insólita, ya que el mismo reconoció los hechos) ha quedado despejado en debida forma por el Tribunal, en los razonamientos que integran el párrafo final del Fundamento segundo, al que nos remitimos.

4. En la doctrina de esta Sala, rememorada en el inicio de este fundamento se ponía bien a las claras la inoperatividad de las valoraciones o críticas valorativas que pueda hacer el recurrente acudiendo a otros elementos de prueba con pretensiones de contrarrestar la fuerza incriminatoria de la que el Tribunal tuvo en cuenta.

   La representación del procesado puede argumentar legítimamente sobre el procedimiento y mecanismos probatorios, pero la esterilidad de las razones expuestas se impone por dos vías: la debilidad suasoria de las mismas y el momento en que fueron hechas, concretamente, en el informe final del juicio oral, cuando no cabe contrastarlas o desvirtuarlas.

   Citemos algunas de ellas:

   1. Es irrelevante que el acusado fuera el Director del Centro y no tuviera funciones de tutor con niños asignados, como razón para discutir su autoría. El procesado puede perfectamente, con la autoridad que le confiere el cargo, llamar a un niño para que le acompañe a un lugar determinado.

   2. Cuando en la sede del centro se representa por los niños la obra "La bella durmiente", se afirma por el recurrente que hubiera resultado sospechoso el distanciamiento de tres niños del grupo.

      -Realmente entró al lugar uno detrás de otro, según manifiestan los menores y el único que podía haber pensado mal, es el menor Antonio , que había sido víctima de actos de abuso en ocasión precedente.

   3. Se dice que estaban las puertas abiertas, y no existía pestillo. El recurrente, en este punto, confunde el lugar de ocurrencia de los hechos, que no fué en la planta donde estaban actuando, sino en la de arriba, que sí poseía pestillo.

   4. Tampoco pueden extraerse consecuencias probatorias del modo en que pudo producirse la retracción de la piel del órgano viril masculino, por mucho que los menores hubieran visto alguna vez desnudo a su padre. El haber estado sometido el acusado a una operación de fimosis, es algo que sólo afirma él (a quien le está permitido faltar a la verdad) sin justificación ni acreditamento alguno.

   5. Han de rechazarse las manifestaciones de su novia y conocidos del recurrente, así como los informes de los médicos que estiman que al acusado no se le ha detectado rasgo pedófilo alguno o que su estado es compatible con la normalidad.

      La pedofilia constituye un vicio, enfermedad o anomalía, que no se publica ni se suele alardear de ella. Por otro lado, son abundantes los casos de personas perfectamente integradas en la familia y sin sombra alguna de sospecha que han cometido actos de esta naturaleza, como lo demuestra la experiencia forense.

      Vista la abundante prueba de cargo, no desvirtuada, la presunción de inocencia alegada debe decaer.

El motivo tercero de este recurso se articula al amparo de lo dispuesto en el art. 5-4 L.O.P.J. en relación al 849-1 L.E.Cr., por vulneración de los derechos fundamentales contenidos en el art. 24 de la C.E.: tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa, habiéndose causado manifiesta y proscrita indefensión.

El motivo lo articula sobre dos pilares:

1. La denegación de una prueba pericial sicológica de los menores solicitada en escrito de defensa, admitida mediante auto de 21 de enero de 2000 y no practidada en el acto del juicio oral al no haberse podido llevar a cabo y denegar la Sala de instancia la suspensión del plenario para practicarla.

2. La denegación de la prueba de careo entre el procesado y los menores propuesta por la defensa en el acto del juicio oral al amparo de lo dispuesto en el art. 729-1º L.E.Cr.

El contenido de fondo del motivo, en la primera de las alternativas (prueba pericial), la reitera por otro cauce procesal en el motivo sexto -quebrantamiento de forma: art. 850-1 L.E.Cr.- protestando por la denegación de la práctica de la prueba declarada en su día pertinente.

Ambos motivos también deberán ser analizados simultáneamente, si bien argumentaremos con independencia según se refieran a una u otra prueba, en opinión del impugnante, injustamente privado de ambas.

1. El dictámen pericial tenía por objeto la determinación de la capacidad de testimonio de los menores, sus características síquicas, propensión a la simulación y otras directamente relacionadas con ellas. Su no realización en juicio la achaca el recurrente a la táctica dilatoria e impeditiva de la acusación particular, pero, no obstante realizar tal imputación, no concreta los obstáculos que la acusación opusiera a la práctica de tal diligencia. Más bien no consta oposición formal alguna de las demás partes procesales a que la prueba admitida tuviera efectividad en las sesiones del plenario.

   Parece que está en lo cierto la representación procesal de los perjudicados, cuando lo atribuye a la imposibilidad de que los peritos, con despacho abierto, pudieran cuadrar su agenda con los menores y sus progenitores.

2. Resulta interesante, llegado este momento, recordar la doctrina sentada por esta Sala, referida a la distinción entre prueba pertinente y prueba necesaria:

   Nos dice la S. de 24 de octubre de 2000 que "ya por reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado.

   El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SS. TC. 149/1987; 155/1988; 290/1993; 187/1996; etc. etc)".

   "Es preciso distinguir, por tanto, -reitera la S. de esta Sala de 12 de junio de 2000-, entre «pertinencia» y «necesidad» de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr. al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos, al referirse a la supensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el tribunal «considere necesaria», la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral".

   En el mismo sentido SS. del T.Supremo de 8 y 16 de febrero, 5 de abril y 26 de mayo de 2000.

3. - Sentadas tales ideas y trasladándolas al supuesto de autos se comprueba que efectivamente se dieron todas las circunstancias para que la prueba solicitada se admitiera en su día. Tambien se cumplen con los trámites de preparación del recurso.

   Además de las exigencias formales de la proposición, admisión, no práctica, solicitud de suspensión de la vista y denegación de la suspensión, se llevó a cabo la correspondiente protesta, destacando las razones de su necesidad.

   El Tribunal "a quo" tenía importantes razones para prescindir de su práctica. De suspender el juicio, al que acuden multitud de testigos y peritos, se corría el riesgo de que perdiera su validez lo celebrado y hubiera que hurgar en la memoria de los menores, para de nuevo forzarles, una vez más, a revivir momentos de su vida, harto estigmatizantes. El propio acusado, como uno de los motivos del recurso alega las dilaciones indebidas producidas.

   Por otro lado, la capacidad de testimono de los menores, quien mejor pudo sopesarla es el organo jurisdiccional que vio y oyó, con toda su crudeza, las declaraciones de aquéllos. Pero, "ex abundancia", el objeto de la pericia se había llevado ya a la práctica por otros especialistas de indudable garantía, dado su carácter oficial. En efecto, en el proceso (fol. 265 a 279) se incorporó el dictamen de los psicologos de la Dirección General de Medidas Penales Alternativas y de Justicia Juvenil del Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya, Dª Mónica y D.Luis Enrique , dictámenes que fueron ratificados en el plenario y sometidos a la pertinente contradicción.

   La prueba no era necesaria y al recurrente no causó indefensión alguna. El submotivo no puede prosperar.

4. Respecto al careo interesado entre los menores y el procesado, independientemente de la violencia que para los niños pudiera suponer el enfrentamiento con el autor de los abusos sufridos, la diligencia interesada no es propiamente un medio de prueba, sino una facultad excepcional otorgada al Tribunal sentenciador, que dada su posición en el proceso debe usar con extrema moderación. Se trata más bien de un medio de constatar, precisar y matizar los interrogatorios ya producidos. Por tanto, si el Tribunal ya había formado convicción, como es el caso, la prueba deviene inútil.

   Pero amén de las razones apuntadas existen otras dos, que justifican la decisión denegatoria o hacen inocua la protesta.

   La primera de ellas es el carácter excepcional de la diligencia, no solo genérico, dados los términos del art. 728, sino por los que con mayor contundencia establece el párrafo 2º del art. 713 ambos de nuestra Ley Rituaria Penal, parrafo añadido por la Ley Orgánica nº 14 de 9 de junio de 1999, en el que se dice: "No se practicarán careos con testigos que sean menores de edad salvo que el Juez o Tribunal lo considere imprescindible y no lesivo para el interés de dichos testigos, previo informe pericial". Informe que no existe, y por tanto, dada la corta edad de los niños, no ha quedado excluído el perjuicio que para los mismos pudiera ocasionar un careo, en los términos interesados.

   Por otro lado, la protesta deviene ineficaz porque la práctica de la diligencia una vez cumplidas las exigencias normativas, es potestativa del Tribunal y como tal la decisión se halla librada a su prudente arbitrio, por lo que el acuerdo que se adopte en un sentido u otro, en cuanto no sea abiertamente irracional o arbitrario, debe quedar al margen de la censura casacional.

   El submotivo debe merecer igual suerte desestimatoria que el anterior.

Con apoyo procesal simultáneo en el art. 5-4 L.O.P.J. y 849-1º L.E.Cr. alega en el cuarto motivo vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas.

1. El impugnante destaca que el proceso desde su incoación hasta la celebración del juicio oral duró aproximadamente tres años (desde febrero de 1997 hasta marzo de 2000), lo que estima excesivo y atentatorio al derecho fundamental que invoca.

   En sus argumentaciones estima, con razón, que se deben computar en la pena, si queremos que alcance plena efectividad el principio director contenido en nuestro ordenamiento constitucional (Justicia: art. 1 C.E.), las posibles dilaciones producidas en el proceso, como uno de los males injustificados sufridos por el acusado. El autor no debe recibir por el delito cometido una pérdida mayor de derechos de la que la pena representa, como equivalente o ajustada a su culpabilidad, en cuanto esta última constituye una entidad modificable.

   Alude al Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999, en el que se acordó computar en la medida de lo posible, a la hora de establecer la condena, y antes de recurrir al indulto -extramuros de las posibilidades decisorias del organo jursdiccional- las posibles dilaciones soportadas en el proceso. Habría que tenerla en consideración a la hora de ejercer el arbitrio individualizador o bien estimando concurrente una atenuante de análoga significación a las previstas en los nº 4 y 5 del art. 21 del C.Penal, por cuanto suponen, como en las dilaciones indebidas, hechos posteriores a la comisión del delito, reductores de la culpabilidad inicial.

   Lo procedente para analizar el caso sometido a controversia es, sobre todo, comprobar si realmente nos hallamos ante un supuesto de dilaciones indebidas. Pero antes de hacerlo, aunque dieramos por cierto su existencia (lo que no es así, como a continuación veremos), no existirían posibilidades de ningún tipo para modular la cantidad de pena a imponer, ya que el Tribunal sancionó con las mínimas legales, previstas en el subtipo agravado que aplica, y ello aunque se diera entrada en el cómputo a una atenuante analógica.

2. Previamente a la determinación de la existencia o no de retrasos injustificados, perjudiciales para el recurrente, conviene señalar la doctrina sentada por esta Sala, en sintonía con los principios establecidos por el Tribunal Constitucional (veáse, por todas, S.T.C. nº 140/98).

   Así, nos dice la S.T.S. nº 1842 de 28 de diciembre de 1999: "la expresión legal dilaciones indebidas, constituye un concepto jurídico indeterminado, para cuya estimación es preciso analizar, caso por caso, las circunstancias concurrentes, por cuanto el mismo no puede indentificarse ni con la duración global de la causa ni con el incumplimiento de determinados plazos procesales; y por otra parte demanda -en aras de la lealtad y buena fe procesales- que los interesados colaboren en orden a la obtención de la tutela judicial efectiva, a la que igualmente tienen derecho (art. 24-1 C.E.), denunciando oportunamente los retrasos indebidos que adviertan en la tramitación de la causa con objeto de que el organo jurisdiccional pueda remediar o reparar en la medida de lo posible los efectos de la dilación, que en todo caso habrá de ser injustificada".

3. Analizando el supuesto concreto que nos ocupa, resulta que el Juez Instructor tardó en completar la instrucción, indudablemente compleja y delicada, un año aproximadamente. La Audiencia Provincial, tratándose de un sumario, fue la encargada por así establecerlo la ley procesal, de tramitar la fase intermedia, pasando a las seis partes participantes en el proceso las actuaciones para instrucción, con posibilidad de interesar nuevas diligencias de prueba y revocación del auto de conclusión del sumario, y posteriormente dar a todas ellas un nuevo traslado para calificación.

   En este cometido invirtió dos años, en cuyo lapso de tiempo, también fueron precisos preparar la emisión de dictamenes periciales que tenían que ser ratificados y sometidos a contradicción en el juicio.

4. De forma particular, podemos comprobar las siguientes circunstancias:

   1. El procedimiento en este lapso de tiempo (total 3 años) no ha estado paralizado en ningún momento, llevándose a cabo abundantes diligencias necesarias a los fines de la progresión del mismo.

   2. Es indudable la complejidad del asunto, lo que lleva consigo la práctica de multitud de diligencias de prueba esenciales propuestas por las partes procesales (Ministerio Fiscal, acusación particular, defensa, responsable civil directo y dos responsables civiles subsidiarios).

   3. Buena parte de las actuaciones procesales han sido provocadas por la defensa, tanto en instrucción como en fase intermedia, en particular escritos petitorios, de aportación de firmas y de recursos (concretamente el recurso contra el auto de procesamiento fue estimado). Incluso es la defensa la que solicita la suspensión del juicio oral, y su negativa ha sido la base y razón de dos motivos impugnatorios (el 2º y 6º, por denegación de diligencias de prueba y vulneración a la tutela judicial efectiva, en el que se comprende el derecho a servirse de las pruebas pertinentes).

   4. Y por último, en ningún escrito ha solicitado la defensa el impulso del procedimiento, ni fueron denunciadas las dilaciones indebidas, ni ha advertido al Juzgado o a la Sala de instancia los perjuicios que la duración del procedimiento le causaba.

   De todo lo expuesto podemos concluir -como apunta el Mº Fiscal- que la duración del proceso no destaca por su clamorosa lentitud, ni se aprecia en su decurso paralizaciones injustificadas, ni abusos alarmantes que demanden una compensación para el recurrente.

   El motivo no puede ser acogido.

Por último, al amparo del art. 849-1º de la Ley Adjetiva, articula el motivo 5º, por infracción de ley al no haberse aplicado el art. 74 del C.Penal.

1. El recurrente entiende que los cuatro delitos de abuso sexual que se le atribuyen deben merecer una consideración conjunta, englobándolos en la figura de la continuidad delictiva.

   Sin embargo, dados los términos del art. 74 y el carácter personalisimo del bien jurídico lesionado, quedaría automáticamente excluída la apreciación conjunta, por ser diversos los sujetos pasivos del delito. Pero todavía, con la aplicación de tal criterio legal, quedaría irresuelto el caso de Antonio , que fue objeto de dos actos de abuso sexual, en fechas diferentes.

   Sería preciso para poder estimar el fenómeno de la continuidad delictiva que se limitasen los abusos a "una misma situación intimidatoria o de violencia entre los mismos sujetos y en el marco de una misma ocasión".

   Asi lo señala la S. nº 878 de 24 de junio de 1998, por mencionar una, en la que se dice que "una doctrina consolidada de esta Sala, estima aplicable el delito continuado a los delitos de abusos sexuales. Para ello la jurisprudencia exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único, o al aprovechamiento de idénticas ocasiones entre los mismos sujetos activo y pasivo".

2. En nuestra hipótesis, entre la primera relación sexual con Antonio y la segunda y última, discurrió medio año. Desde luego la segunda ocasión no fue proyectada desde un principio, es decir, desde el momento en que se cometió el primer hecho. Tampoco se aprovecha repetitivamente la misma ocasión propiciadora. No debemos olvidar que la segunda vez tuvo lugar, de modo un tanto inesperado o no preparado, ya que como apunta el recurrente en las argumentaciones de su recurso, el procesado tuvo que intervenir la segunda vez por razón de una sustitución, es decir, la intervención de Salvador tuvo por causa la ausencia de la persona a la que especificamente le correspondía desarrollar esa tarea en la representación teatral, que los niños desarrollaban.

   El motivo debe rechazarse como los anteriores y con él el recurso.

   Recurso de la acusación particular, integrada por los padres de los menores Antonio , Carlos Ramón y Clemente .

Por ordinaria infracción de ley, en un único motivo y con apoyo procesal en el nº 1 del art. 849-1º L.E.Cr. entienden los recurrentes inaplicado el art. 120-4 del vigente Código Penal, relativo a las personas o entidades civilmente responsables.

Los recurrentes simplifican excesivamente la fundamentación jurídica del recurso, al invocar un solo precepto (art. 120-4º) para los tres probables responsables: Arzobispado de Barcelona, Moviment de Centres d´Esplai Critians. Fundació Pere Tarrés y la Cia. aseguradora Catalana de Occidente, si bien en relación a esta última, en el párrafo final del escrito de recurso cita el art. 76 de la Ley de Contrato de seguro, como legitimante de la responsabilidad que se ejercita (responsabilidad directa). Ello hace que debamos separar el tratamiento y respuesta entre las dos primeras entidades por un lado y la Compañia aseguradora por otro.

1. Apuntando el fundamento jurídico de la protesta al art. 120-4 para los dos primeros responsables civiles, nos obliga a recordar las exigencias normativas que el mismo establece debidamente perfiladas por la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

   Nos dice, entre oras las SS nº 39 de 22 de enero de 1999 y nº 932 de 29 de mayo de 2000, que los requisitos para fundar una responsabilidad civil de una entidad por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados, dependientes, representantes o gestores, son las dos siguientes:

   1. relación de dependencia entre el organismo o entidad y la persona que comete la infracción que origina la responsabilidad.

   2. que el responsable penal actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellas. La responsabilidad dimanante de delito no se plantea de modo objetivo, sino que requiere un engarce o conexión entre el delito con el desempeño de los deberes, premisa de arranque de la responsabiliad civil.

   Si son precisas tales exigencias y el motivo se articula por la vía de infracción ordinaria de ley, debemos atenernos a los términos estrictos del factum o a las declaraciones fácticas de los fundamentos, en las que sólo hallamos la expresión: "El Centre d´Esplai DIRECCION000 integrado y dependiente de la Parroquia de Sant Josep de la localidad de la Llagosta, se hallaba federado en el Moviment de Centres d´Esplai Cristians, Fundació Pere Tarrés, quien tenía suscrita una póliza de responsabilidad civil con la entidad aseguradora Catalana de Occidente".

   Partiendo de ese relato es evidente e irrefutable que la nota de dependencia, únicamente se producía con la Parroquia, pues el DIRECCION000 , carente de personalidad jurídica, era un servicio creado, organizado, controlado y vigilado por dicha Parroquia.

   La responsabilidad de las otras dos entidades, no puede producirse partiendo del necesario respeto a la expresión factual transcrita, inamobible en este trance procesal, dada la vía casacional escogida para legitimar el motivo.

2. Pero,existen otras razones que reafirmarían esta idea.

   Con respecto al Arzobispado de Barcelona, hay que dejar sentado que en el orden jerárquico, sólo ejercía funciones de orden pastoral. En el aspecto jurídico, hemos de hacer constar que la Parroquia goza de personalidad jurídica propia e independiente del Arzobispado de Barcelona, del mismo modo que un Municipio, frente a la Diputación Provincial o Cabildo Insular, Comunidad Autónoma y el mismo Estado. Según el art. I-2 del Acuerdo de 3 de enero de 1979, sobre asuntos jurídicos (B.O.E. 15-diciembre-1979) suscrito entre la Santa Sede y España la Parroquia goza de personalidad jurídica civil propia.

   Dada la plena autonomía organizativa y económica dispone de propio patrimonio, de lo que es muestra evidente la utilización de un NIF particular.

   El recurso, respecto a esta entidad, debe decaer.

3. Otro tanto cabe decir de la Fundació Pere Tarrés, cuya actuación se concretaba a las funciones de una gestora común entre los Esplais asociados. En ese cometido gestionaba la obtención de subvenciones de la Generalitadad de Catalunya para estos Centros, prestaba ayuda logística para las casas-colonias, coordinaba cursos de formación para los monitores de los centros y suscribía pólizas de responsabilidad civil, como la contratada con Catalana de Occidente (póliza de adhesión) a la que se sumaban los "Centres d´Esplai" que lo consideraban conveniente.

   La "Fundació Pere Tarrés" no tenía ninguna intervención o vigilancia de los Centros; únicamente actuaba en beneficio de aquéllos, prestándoles este servicio. El que el Centro d´Esplai DIRECCION000 estuviera federado, tal federación no conllevaba relación de dependencia alguna. No intervenía ni podía intervenir en el Centro. Los monitores los nombraba la Parroquia; las cuotas de los que asistían a las actividades se ingresaban en la cuenta de la Paroquia; era ésta la que designaba al Director y a los monitores, etc.

   Tampoco puede prosperar el recurso, en relación a esta entidad.

La responsabilidad civil exigida frente a la Cia. aseguradora, en base al art. 120-4 C.P. y 76 de la Ley Contrato de Seguro de 1980, es combatida por el recurrido desde dos ordenes de argumentaciónes:

1. Las relativas a la determinación de la entidad o personas aseguradas.

2. Las que se refieren al riesgo asegurado. Analicémoslas separadamente.

1. Dice la compañía Catalana de Occidente, que no respondiendo su asegurado Fundació Pere Tarrés, no puede responder la entidad que asegura. La manifestación no es cierta. Esta Sala estima conveniente acudir al art. 899 p. 2 L.E.Criminal y tomar conocimiento de las actuaciones.

   La póliza unida al proceso, señala como contratante al "Institut Pere Tarrés d´Educació en l´Esplai". Pero dijimos que tal Fundación actuaba prestando servicios a los centros federados, en nombre de los cuales realizaba gestiones. Nos hallamos ante una póliza de adhesión y por tanto independientemente que tal Instituto merezca la consideración de contratante y tomador de seguro, en modo alguno puede considerarse asegurado por la póliza.

   En este apartado se fija en la propia póliza como asegurado al Centro d´Esplai " DIRECCION000 ", con su identificación, domicilio, teléfonos, etc, datos que no se señalan respecto a la Fundación Pere Tarrés. El DIRECCION000 , por su parte, carece de personalidad jurídica y no es otra cosa que la Parroquia misma, en tanto constituye un servicio de aquélla, creado y dependiente de la misma, como rezan los hechos probados.

   El riesgo asegurado, también descrito en la póliza constituye un dato indicativo de naturaleza probatoria que contribuye a la delimitación o concreción de la entidad asegurada; riesgo integrado, esencialmente, por la responsabilidad civil, en que puedan incurrir las personas que se designan. En primer término y como "responsable" en la propia póliza se identifica a Salvador , así como a un número de 21 monitores y un máximo de 60 niños, completándose en hoja aparte los nombres de todos ellos. Asi, con el nº NUM000 de monitores figura Salvador , y en el apartado de niños aparecen con el nº NUM001Antonio , con el nº NUM002Clemente y con el nº NUM003Carlos Ramón ; todos ellos miembros integrantes del "DIRECCION000 ", es decir, de la Parroquia de Sant Josep de la Llagosta.

   Consecuentemente, resulta indiscutible que la Fundación Pere Tarrés no se ha asegurado a sí misma, ni a la actividad que desarrolla, ni a personas que de ella puedan depender. El importe del seguro, por otro lado, lo recababa de la Parroquia, que es la que pagaba. La Parroquia, en suma, aseguró las responsabilidades civiles provinientes de los actos realizados por los monitores y niños del DIRECCION000 o sufridos por éstos últimos en el desarrollo de las actividades de esparcimiento, propias del Centro.

2. Esclarecido este extremo, y recordando la afirmación contenida en hechos probados sobre la relación de dependencia, es evidente que la misma explicitación del factum nos indica que la cuestión fue debatida en el plenario, resultando innegable la responsabilidad civil subsidiaria de la Parroquia por los actos de los monitores y si no ha existido un pronunciamiento en su contra, sólo es debido al hecho de no haber sido llamada al proceso; de ahí que en el cuarto fundamento de la sentencia se reserven acciones civiles a los perjudicados.

   Mas, si entendemos que la responsabilidad civil derivada de los hechos realizados por los monitores integrados en el DIRECCION000 , es de la Parroquia (art. 120-4 C.Penal) y ésta aseguró frente a los terceros afectados las consecuencias de los actos de aquellas personas de las que debía responder (monitores), dichos terceros estaban legitimados para reclamarlos de forma directa de la Cia. aseguradora, por así autorizarles el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro, y el más especifico art. 117 del C.Penal, no invocado por la parte recurrente pero plenamente aplicable (iura novit in curia), interpretando una clara voluntad impugnativa de fundamentar jurídicamente la responsabilidad civil directa y subrogada de la Compañia aseguradora. Todo ello sin perjuicio del derecho de repetición frente al autor del hecho productor de la responsabilidad civil.

3. Es momento ahora de examinar la inclusión o no en la póliza del evento generador de la responsabilidad civil (alcance del riesgo asegurado). La Compañía aseguradora afirma que no está incluido el supuesto por dos series de razones:

   Las referidas a la prohibición general de asegurar responsabilidades civiles dimanantes de delito y las que tienen su causa en la no inclusión en la póliza de esta concreta responsabilidad.

   Las razones referidas al primer extremo se contraen a las siguientes:

   -que ninguna Compañia garantiza responsabilidades civiles dimanantes de delito, por constituir un límite en la contratación, conforme al art. 1255 del C.Civil.

   -que los límites establecidos por la ley y el contrato para la cobertura de un riesgo dentro de los límites de art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro, no pueden comprender la responsabilidad civil derivada de un hecho criminal, cuyo aseguramiento entra, en principio, dentro de las actividades mercantiles prohibidas.

   -que resulta impropio y antinatural prescindir del "aleas" y de la "bona fides" consustanciales a la esencia del contrato asegurador, y no se justificaría que una Compañía asegurara de antemano hechos que podían llevar consigo el estigma de la voluntariedad, incluso dolosa, prevista por el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro.

4. Con tales argumentaciones la Compañia recurrida plantea la denominada "exceptio doli" respecto a la que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ya se ha pronunciado en el sentido de no considerar un impedimento para asegurar responsabilidades civiles el que éstas dimanen de actos dolosos.

   Se dice que la tesis que sostiene la negativa absoluta a que el seguro de responsabilidad civil pueda indemnizar a las víctimas de siniestros ocasionados en el ámbito de la cobertura del seguro, pero derivados de una acción dolosa del causante del daño (que puede ser, o no, el asegurado) se fundamenta en el denominado principio de no asegurabilidad del dolo, que se considera un principio inmanente al derecho especial de seguros. Este principio no aparece explicitado en el Ordenamiento positivo español, pero los partidarios de su vigencia lo incardinan en el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro (Ley 50/80, de 8 de octubre) que establece que "El asegurador estará obligado al pago de la prestación, salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por la mala fé del asegurado".

   Sin embargo, la Sala Segunda del Tribunal Supremo no interpreta dicho principio con el carácter absoluto con el que se sostiene por parte de la doctrina más favorable a las tesis de las Compañías Aseguradoras, sino que mantiene una interpretación alternativa, más sensible a los intereses de las víctimas o perjudicados y más adecuada a la naturaleza y función del seguro de responsabilidad civil.

   Así la Sala ha señalado reiteradamente (por ejemplo en Sentencias de 29 de mayo y 24 de octubre de 1997, de 11 de febrero y 4 de diciembre de 1998, y de 17 de octubre de 2000, entre otras) que el seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio del asegurado como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados.

   Desde esta perspectiva el principio de no asegurabilidad del dolo, acogido en el art. 19 de la Ley de Contratos de Seguro, lo que excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por la mala fé de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a los terceros sea debido a la conducta dolosa del asegurado, disponiendo en este caso el asegurador de la facultad de repetición contra el asegurado reconocida expresamente por el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro.

   Ha de recordarse que el art. 117 del nuevo Código Penal dispone, con carácter general, que "los aseguradores que hubiesen asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando como consecuencia de un hecho previsto en este Código se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien legalmente corresponda".

   Tales ideas han sido recogidas, como tenemos dicho, en la doctrina de esta Sala de la que es exponente el fundamento jurídico noveno de la sentencia nº 1574 de 17 de octubre de 2000.

5. Examinando la delimitación de los riesgos cubiertos en la póliza, aplicados ya al caso que nos ocupa, aparecen excluídos expresamente de la póliza: "los daños ocasionados por el personal en estado etílico, por vehículos de motor o por obligaciones contractuales".

   Dentro de las clausulas adicionales al contrato de seguro en el apartado de riesgos excluídos figuran los "daños producidos por perjuicios al medio ambiente, tales como contaminación o envenenamiento del aire, del suelo o del agua, radiaciones visibles e invisibles".

   Observamos que no se excluye la responsabilidad civil dimanante de delito.

   La compañía aseguradora pretende tal exclusión con apoyo en las condiciones generales citando:

   -La clausula 3.1 que al configurar el objeto del seguro afirma que: "en los términos y condiciones consignados en la póliza, el asegurador toma a su cargo la responsabilidad civil extracontractual que puede derivarse para el asegurado, de acuerdo con los arts. 1902 y ss. del C.Civil, como consecuencia de los daños y perjuicios causados involuntariamente a terceros por hechos que deriven del riesgo específico en la presente póliza".

   -La claúsula 3.5 c) en el apartado de riesgos excluídos dentro de las condiciones generales: "Por daños que tengan su origen en la infracción o incumplimiento voluntario de las normas que rigen las actividades objeto del seguro".

   Realmente lo que se prevee y estipula en la póliza es una aclaración o especificación relativa a la prohibición de responder por los daños voluntariamente ocasionados, pero frente a quien los ha producido. En este particular es indiscutible que no puede ser objeto lícito del contrato de seguro de responsabilidad civil, en cuanto contravienen los principios más elementales de la normativa en materia de seguros, asegurar al propio autor los daños que voluntariamente causa. Pero ello no impide a la Compañia responder por los que causa a terceros (tanto materiales como morales: art. 110.3º y 113 C.Penal), consecuencia de la comisión de un delito.

6. Dentro de los términos genéricos del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro que define el seguro de responsabilidad civil, no excluye los daños provinientes del ilícito penal, ocasionados a terceros, por así desprenderse del art.76 de la Ley de Contratos de Seguro ("conducta dolosa del asegurado") y del art. 117 del Código Penal ("responsabilidades pecuniarias.... consecuencia de un hecho previsto en este Código").

   Y por último, las mismas condiciones generales, a que se contrae la póliza contratada que en su claúsula 22.2 señala: "Repetición del asegurador contra el asegurado": "El asegurador podrá repetir contra el asegurado por el importe de las indemnizaciones que haya debido satisfacer como consecuencia del ejercicio de la acción directa por el asegurado o sus derechohabientes cuando el daño o perjuicio causado a tercero sea debido a conducta dolosa del asegurado".

7. De todo cuanto hemos dicho podemos concluir que los perjudicados recurrentes, como terceros que son, disponen de la acción directa contra la Compañía (art. 120-4 C.Penal, en relación al 76 de la Ley de Contrato de Seguro y 117 del C.Penal), debiendo responder el Seguro de forma directa (por subrogación) de las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil al acusado, y ello sin perjuicio del derecho de repetición contra éste, en cuyos términos deberá expresarse la nueva sentencia, casando y anulando en este extremo la recurrida.

   Las costas del procesado recurrente deberán serle impuestas y las de la acusación declararlas de oficio, con devolución del depósito si lo hubieran constituído (art. 901 L.E.Cr.).

   III.