STS, 6 de Junio de 1991
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 1419/1989 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a seis de Junio de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular Julietacontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza que condenó a Víctorpor delito de abusos deshonestos los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado García siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como parte recurrida el procesado Víctor, representado por el Procurador D. Javier Iglesias Gomez; y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. D. Juan Antonio Garcia San Miguel y Orueta.I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza instruyó sumario con el número 53 de 1.988 contra Víctory, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza que, con fecha 13 de febrero de 1.989 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que sobre las 4:00 horas del día 12 de marzo de 1.988, Julieta, de 22 años de edad, regresaba a su domicilio, después de pasar la velada con su hermano y un grupo de amigos que le acompañaron hasta las proximidades de aquél, cuando al ir a cerrar la puerta que da acceso al zaguán, una vez dentro de éste, notó que no podía hacerlo porque un individuo, para ella desconocido, introducia el pie para evitar que la puerta se cerrara y poder acceder también al interior del inmueble, en un principio, Julietano dió importancia al hecho, ya que, estando en el inmueble varios hostales, pensó que se trataría de un huesped de alguno de ellos; sin embargo, una vez dentro del portal, el individuo que resultó ser el acusado Víctor, mayor de edad y con antecedentes penales que luego se explicitarán, empuñó una navaja y prevaliéndose del temor que ello produjo en la muchacha, la obligó a introducirse en el ascensor, pulsando el botón de la última planta y siempre bajo la presión de la navaja, unas veces en el cuello y otras en el vientre, comenzó a besar a Julietay después le obligó siempre con líbricas intenciones, a que le chupara el pene, intentando después introducir tal mienbro en la vagina de la joven, a lo que ésta se negó rotundamente, dándose el acusado a la fuga al oir unos ruidos en el portal de la casa. No se ha probado que Víctor, llegara a penetrar analmente a Julieta, el acusado ha sido condenado en sentencias que van desde la de 30 de abril de 1971 hasta la de 7 de julio de 1977 por un delito de utilización ilegítima de vehículos de motor, otro de atentado y 18 de robo y más recientemente, en sentencia de 31 de octubre de 1980 por otro delito de robo a la pena de cuatro años, dos meses y un día de presidio menor y en sentencia de 25 de septiembre de 1.987 por otro delito, también de robo, a la pena de cinco meses de arresto mayor".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Víctor, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de abusos deshonestos, que queda definido, con la concurrencia de la circunstancia agravente de reincidencia a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho se sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de la totalidad de las costas procesales, así como a que abone a Julieta, la suma de UN MILLON DE PESETAS como indemnización de perjuicios de carácter moral producidos a la víctima. Y ABSOLVEMOS al referido acusado del delito de violación alegado por la acusación particular. Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la acusación particular Julieta, que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular Julieta, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Por infracción de Ley: Primero.- Al amparo del art. 849,1 de la LECr., señalándose como infringido por inaplicación del art. 3, apartado segundo del Código Penal. Segundo.- Al amparo del art. 849, primero de la LECr. ya que según los hechos probados se ha infringido por inaplicación el art. 10, apartado 13 en su primera parte del Código Penal. Tercero.- Al amparo del art. 849, primero de la LECr., ya que, dados los hechos probados, se ha infringido por aplicación indebida el art. 430 del Código Penal en relación con el art. 429 del mismo Cuerpo Legal y el art. 3 del Código Civil.
-
- Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el día 27 de mayo de 1.991 con la asistencia del Letrado de la recurrente Dª Gloria Labarta Bertol, que mantuvo el recurso, informando a continuación; del Letrado del recurrido D. Ricardo Perez Yague que impugnó el recurso y del Ministerio Fiscal que igualmente lo impugnó informando.
La sentencia recurrida condenó a Víctorcomo autor de un delito de abusos deshonestos del art. 430 en relación con el nº 1º del art. 429, ambos del Código Penal, imponiéndole la pena correspondiente en su grado máximo (cinco años de prisión menor) por estimar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.
La acusación particular recurrió en casación por infracción de Ley en base a tres motivos, todos al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se estudian a continuación.
En el motivo 1º se alega inaplicación del art. 3 del Código Penal porque, a juicio del recurrente,hubo una tentativa de violación que no fue penada en la sentencia recurrida que, sin embargo, en su relación de hechos probados dijo que Víctorcon amenazas producidas por medio de una navaja obligó a la ofendida a la realización de diversos actos lascivos que describe "intentando introducir su miembro viril en la vagina de la joven, a lo que ésta se negó rotundamente, dándose el acusado a la fuga al oir unos ruidos en el portal de la casa".
Conforme a tal narración de hechos que nos ofrece la propia Audiencia Provincial parece que pudiera tener razón la acusación particular, pero no es así porque, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe escrito y luego alegó al defensor del procesado en el acto de la vita del presente recurso, si se hubiera condenado por tentativa de violación en base a tales hechos se habría lesionado el principio acusatorio conforme se razona a continuación.
El sistema acusatorio que informa el proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, particularmente después de la Constitución de 1.978 que estableció un sistema político y jurídico que defiende las libertades públicas y los derechos fundamentales de la persona, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia del procesado en protección de sus intereses.
La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.
Pero esto no quiere decir que todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora conforme a lo dispuesto en el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o las modificaciones que pudieran introducirse después en el acto del juicio oral, sean igualmente vinculantes para el Juzgado o Tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso, y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia. Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes,sean genéricas o constitutivas del tipo, y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.
Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.
El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación.
La clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por Ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal, que supongan tal semejanza que impide la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación. Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica,conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque,si se excediera de los límites así marcados,ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado.
Tal DOCtrina ha sido reiterada por el Tribunal Constitucional (sentencias de 12/1981 de 10 de abril, 105/1983 de 23 de noviembre, 17/1988 de 6 de febrero y 205/1989, entre otras) y por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sentencias de 7 de noviembre de 1989- recurso nº 3281 de 1.986-, 14 de diciembre de 1989- recurso nº 173 de 1.989- y 6 de junio de 1.990- recurso 3528 de 1.989-).
En el caso presente existieron dos partes acusadoras, el Ministerio Fiscal y la representación de la ofendida, siendo la acusación pública la que hizo una relación promenorizada de los hechos en su escrito de calificación provisional de fecha 4 de junio de 1.988, mientras que la acusación particular,en la misma clase de alegaciones, se limitó a manifestar su acuerdo con la narración expuesta por el Ministerio Fiscal, calificaciones que en este aspecto fáctico no fueron modificadas después.
Pues bien, en esa narración formulada de modo acorde por las dos acusaciones nada se dice respecto de que el procesado intentara introducir su pene en la vagina de la joven, punto de hecho del que, por tanto, no pudo defenderse el acusado y por ello no debió ser acogido por la sentencia recurrida en su relación de hechos probados y, sí lo hizo, como ocurrió en el presente caso, la condena por el delito de violación en grado de tentativa no era jurídicamente posible, pues de haberla realizado, conforme lo pretende ahora la recurrente, se habría violado el principio acusatorio y más concretamente el art. 24 de la Constitución en su párrafo 1 (indefensión) y en su párrafo 2 (derecho a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantias).
Por todo ello, ha de entenderse que obró correctamente la Audiencia Provincial al no condenar por unos hechos respecto de los cuales no había existido acusación, lo que obliga a rechazar este motivo 1º del presente recurso.
En el motivo 2º, en base también al nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción del art. 10 nº 13 del Código Penal por entenderse que debió aplicarse a los hechos la circunstancia agravante de nocturnidad, motivo que ha de ser acogido conforme se razona a continuación.
Tal causa de agravación de la pena tiene su fundamento en que al amparo de las sombras y de la soledad de la noche, por un lado, hay una mayor facilidad para la comisión de aquellos delitos que requieren una ocultación inicial, y por otro, existe una mayor dificultad, tanto para identificar a su autor,como para el posible auxilio a la víctima por otras personas, conjunto de razones que permiten apreciar en el hecho un plus de reprochabilidad merecedor de una sanción penal agravada cuando concurran los requisitos siguientes: uno de carácter objetivo, ausencia total de luz solar a lo que necesariamente ha de unirse la soledad o inexistencia de personas en el lugar, y otro de naturaleza subjetiva, pues es necesario que tales circunstancias de hecho hayan sido buscadas de propósito por el agente o, al menos, aprovechadas de modo intencionado, excluyéndose los supuestos en que las mayores facilidades comisivas que tales elementos objetivos suponen surgan de modo ocasional con independencia de la voluntad del sujeto (Ss. de 21-4-89, 28-4-89, 23-5-89, 5-7-90 y 12-7-90, entre otras muchas).
En el caso presente aparece que los hechos ocurrieron en un inmueble urbano sobre las cuatro horas de la madrugada cuando una joven de 22 años, que había sido acompañada hasta las proximidades de su domicilio por un hermano y un grupo de amigos, abrió la puerta, entró en el portal y al ir a cerrar notó que no podía hacerlo porque un desconocido introdujo el pie con lo que impidió el cierre y logró introducirse en la casa, hecho que en principio no extrañó a la muchacha porque en el inmueble existian varios hostales y pensó que se trataria de un huésped, pero se vio sorprendida cuando éste sacó una navaja con la que la amenazó y la obligó a introducirse en el ascensor subiendo hasta la última planta, y bajo tales amenazas le obligó a una serie de actos lúbricos que la sentencia describe, dándose el acusado a la fuga al oír unos ruidos en el portal de la casa.
A la vista de tales hechos esta Sala estima que concurren en el supuesto de autos todos los requisitos que la jurisprudencia de este Tribunal viene exigiendo para la posible aplicación de esta circunstancia agravante, dado que el hecho ocurrió de noche (eran las 4 de la mañana) y en un lugar solitario (lo es el interior de un portal de un inmueble a esas horas, así como el ascensor, pese a existir unos hostales en algunos de los pisos, ya que en tales momentos tampoco suelen entrar y salir los huéspedes de esa clase de establecimientos primordialmente utilizados para pernoctar), circunstancias que, si no puede afirmarse que fueran buscadas intencionadamente por el procesado porque no se ha acreditado la razón de la presencia de éste en tal lugar, sí cabe decir que fueron aprovechadas por quien necesariamente tuvo que ver a la joven cómo se quedaba sola al marcharse quienes la habían acompañado casi hasta el mismo portal de la casa y cómo se introducía en el interior del edificio (caso distinto habría sido sí se hubieran encontrado ambos, agresor y víctima, ocasionalmente ya en el interior del inmueble).
Por todo lo expuesto, ha de ser acogido el presente motivo y ello supone que tenga que apreciarse la concurrencia de la circunstancia agravante de nocturnidad, además de la de reincidencia que ya estimó la sentencia recurrida, lo que implica una mayor reprobación de la conducta del autor merecedora de una pena más grave que la impuesta en instancia, concretamente la máxima que la Ley permite para estos supuestos, teniendo en cuenta, sobre todo, la especial gravedad de los hechos, pues dentro de lo que el Código penal denominó abusos deshonestos y ahora, de forma indudablemente más adecuada a la naturaleza de estas infracciones y teniendo en cuenta el bien jurídico protegido, designa como delito contra la libertad sexual, la "fellatio" que recoge la resolución de la Audiencia sitúa el hecho en la más alta cota de la reprochabilidad penal en este tipo de infracciones, tanto que el legislador ya ha modificado el tipo del art. 429 reputando violación el acceso carnal por vía bucal a partir de la entreda en vigor de la Ley Orgánica 3/1.989, de 21 de junio.
En el motivo 3º la recurrente, al amparo del mismo nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estima que debió aplicarse a los hechos de autos el art. 429 del Código Penal, pues la "fellatio" ha de ser considerada como un verdadero y propio delito de violación por suponer la introducción del miembro viril en el cuerpo de una mujer.
Ya ha declarado esta Sala que actos como el ahora examinado o el coito anal, que actualmente se consideran casos de violación como consecuencia de la antes referida modificación del Código Penal introducida por Ley Orgánica 3/1.989, con anterioridad a la vigencia de esta última Ley, que es cuando ocurrió el hecho presente, sólo encajaban en el delito de abusos deshonestos, porque el de violación requeria entonces, aparte de de las cualidades específicas del sujeto activo y pasivo que necesariamente habían de ser hombre y mujer respectivamente, la unión de los órganos genitales de ambos (conjunctio membrorum), que no existió en el supuesto actual.
Como ya dijo la sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 1.987, que razona ampliamente sobre este problema en relación a un caso de coito anal, el principio de legalidad no permite extender el art. 429 del Código Penal en su anterior redacción a supuestos que no fueran de yacimiento de un hombre con una mujer, entendiéndose por yacimiento sólo el realizado por vía vaginal.
Por ello ha de ser rechazado este motivo tercero y último del presente recurso.III.
FALLO
HA LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley formulado por Julieta, en calidad de acusadora particular, por estimación de su motivo segundo y con rechazo de los otros dos, y, en consecuencia, anulamos la sentencia que condenó a Víctorcomo autor de un delito de abusos deshonestos, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza con fecha trece de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, declarando de oficio las costas de la presente alzada con devolución del depósito constituído para recurrir.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su dia remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Junio de mil novecientos noventa y uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza con el número 53 de 1.988, y seguida ante la Audiencia Provincial de Zaragoza por delito de abusos deshonestos contra el procesado Víctor, teniéndose por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado García, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se tienen por reproducidos aquí los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relación de hechos probados.
Se tienen por reproducidos aquí los de la sentencia recurrida, salvo lo que en su apartado 3º hace referencia a la circunstancia agravante de nocturnidad, así como los de la anterior sentencia de esta Sala dictada en esta misma causa y fecha.III.
Se tiene por reproducida aquí la parte dispositiva de la sentencia de la Audiencia, salvo que, por apreciarse, además de la reincidencia, la circunstancia agravante de nocturnidad, se impone la pena de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR en lugar de la de CINCO AÑOS con que se sancionó en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
