STS 705/2003, 16 de Mayo de 2003

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Rota instruyó Sumario núm. 2/2000 por delito de abuso sexual contra Rosendo y un vez concluso lo remitió a la a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 19 de marzo de 2002 dictó Sentencia núm. 8/2002 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 9 de enero de 2000 el procesado Rosendo , conocido como el "Macarra " mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, fue a pasar el día a un campo sito en el Pago Fuente del Aguila, en las proximidades de Rota, en compañía de su esposa y otros familiares, encontrándose el mismo muy cercano a otro campo propiedad de los abuelos de la menor Milagros , nacida el 11 de febrero de 1996, la cual conocía el procesado por haber trabajado con el padre y con el abuelo de la misma y por tener una relación de parentesco por afinidad con otros parientes del padre de la misma.

En hora indeterminada pero comprendida entre las 15,00 horas y las 17,00 horas del citado día, el acusado decidió salir a dar una vuelta para efectuar unos disparos con una escopeta y una pistola de aire comprimido de su propiedad, para lo cual se llevó consigo a un sobrino de siete años de edad, y al pasar por el campo de los abuelos de Milagros se les unieron ésta y otro niño que cumplía ese mismo día los catorce años que pasaba allí el día. Tras disparar algunos tiros a una diana que habían colocado en unas chumberas se dirigieron una edificación en la que se hallaban dos boxes y cuadras para encerrar caballos con la intención de acceder al interior de los mismos y aguardar a que llegasen pájaros a los que disparar, entrando en uno de los boxes la menor Milagros y el acusado, que portaba la escopeta, y en el otro los dos niños, portando el mayor de ellos la pistola de aire comprimido. Una vez en el interior de los mismos el acusado se sacó el pene y el dijo a la niña que se lo chupara, haciéndolo la menor hasta que el acusado llegó a eyacular.

Tras salir de los boxes, todos ellos se dirigieron a los lugares de donde habían venido respectivamente, y al marchar Milagros en el coche, con sus padres, a su domicilio habitual sito en la localidad de Chipiniona, le manifestó a los mismos que había chupado la picha al Macarra ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Rosendo como autor de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales incluidas las correspondientes a la acusación particular, debiendo indemnizar a la menor Milagros en la cantidad de 300.000 pesetas más los correspondientes intereses legales, siéndole de abono para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por razón de esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se aprueba el auto de solvencia parcial que eleva en consulta el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de los de Rota.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente resolución conforme al art. 248 núm. 4 de la LOPJ."

Notificada en forma la anterior Sentencia a las partes personadas se preparó por la representación legal del procesado recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formulado por la representación de Rosendo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, con fundamento en el art. 849.1 de la L.E.Crim., al entender que los hechos no son constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 182 del C.Penal.

2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denunciándose la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24.1 y 24.2 de la C.E.

En el trámite conferido los recurridos María Dolores y Manuel impugnaron el recurso por escrito de fecha 22 de mayo de 2002.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista pública para su resolución y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 6 de mayo de 2003.

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección quinta, condenó a Rosendo como autor de un delito de abuso sexual, frente a cuya resolución judicial formaliza su defensa este recurso extraordinario de casación, en dos motivos que analizaremos a continuación.

Comenzamos por dar respuesta casacional al segundo motivo, viabilizado por vulneración de derechos fundamentales, al amparo de lo autorizado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando como infringida la presunción de inocencia, proclamada constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

En su desarrollo, tras la cita de jurisprudencia constitucional y de esta Sala, únicamente discrepa el recurrente del fallo condenatorio porque a su entender la declaración de la víctima no es prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

1. Ciertamente esta Sala tiene declarado que cuando la única prueba que soporta la acusación es la declaración de la víctima de un abuso sexual, deben extremarse todos los controles sobre su credibilidad, evitando que solamente por tal declaración pueda llegarse a un fallo condenatorio, exigiendo corroboraciones complementarias a su testimonio, máxime en aquellos casos, como el enjuiciado, en que la víctima es una menor de edad, en concreto Milagros , nacida el día 11 de febrero de 1996, habiendo sucedido los hechos el día 9 de enero de 2000.

   El relato factual de la sentencia recurrida narra cómo el acusado Rosendo , en hora no determinada, pero en todo caso entre las tres y cinco de la tarde del citado día, se encontraba en una especie de cacería (pretendían disparar a los pájaros que por allí pasaran, con una escopeta y una pistola de aire comprimido), con dos niños (un sobrino de aquél, de siete años de edad, y un amigo de Milagros , de catorce años) y la propia Milagros , y tras disparar algunos tiros a una diana, decidieron dirigirse a dos boxes o cuadras para encerrar caballos, con la intención de acceder al interior de los mismos y aguardar a que llegasen pájaros a los que disparar; para ello, una de las cabañas fue ocupada por ambos niños, y en otra, entraron el acusado y la menor, portando Rosendo la referida escopeta, relatando el "factum" que "una vez en el interior de los mismos, el acusado sacó el pene y le dijo a la niña que se lo chupara, haciéndolo la menor hasta que el acusado llegó a eyacular"; tras salir de tales boxes, y cuando la menor viajaba con su padres camino de su casa, les relató lo sucedido.

2. Aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo penal del art. 117 de la Constitución española, no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), rindiendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, y aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual.

   No basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convictiva.

   Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único, tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

3. Para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

      1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

      2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994).

   2. Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

      1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

      2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

   3. Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

      1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998).

      2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

      3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

      Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

4. Teniendo en cuenta estos parámetros interpretativos, la niña (víctima de estos hechos), relató en el Juzgado de Instrucción los pormenores de los acontecimientos que fueron denunciados, ofreciendo un testimonio lineal, aunque propio de su edad. Del mismo modo, tanto en fase sumarial, como en el acto del plenario, sus padres ofrecieron la versión de referencia que les ofrecía su hija, así como los niños que se encontraban en el lugar del suceso, teniéndose por probado que el acusado se introdujo con la niña en una de las cabañas, y en otra los dos restantes menores, teniendo tiempo suficiente de producirse los hechos, tal y como ha declarado el Tribunal que sucedieron. Está igualmente constatado que los padres acudieron a una psicóloga de Rota a fin de averiguar la verdad de lo manifestado por la niña, la cual, ante la gravedad del asunto que se le sometía a su consideración, les deriva hacia centros oficiales, recomendándoles no volverle a hablar a Milagros del suceso, para evitar consecuencias negativas en el temprano desarrollo de su personalidad.

   En el plenario, se rinde un primer informe pericial, obrante en autos (folios 160 y siguientes), igualmente ratificado en fase sumarial, dictaminando las psicólogas oficiales que para su estudio se habían valido del "método Séller", generalmente utilizado en los organismos públicos, basado en un análisis de las declaraciones con un total de 19 criterios, de los que se cumplen 10 en el caso, siendo especialmente relevante, dada la edad de la menor, el criterio que atiende a la elaboración inestructurada del testimonio, confiriendo en definitiva, conforme a su dictamen, una alta credibilidad a las afirmaciones de la menor. En el propio sentido, el informe del centro "Vínculos" (folios 179 y siguientes), igualmente rendido ante el Tribunal de instancia, en contradicción procesal, relatando a la Sala sentenciadora las distintas entrevistas realizadas, y llegando a la conclusión de alta probabilidad en cuanto a la producción del abuso. También se informa que la menor no poseía conocimientos de tipo sexual, como es evidente en una niña de cuatro años de edad, y que las respuestas se producían de manera espontánea, sin inducción alguna. Hubo una tercera pericia, esta vez de la defensa, practicada por la Dra. Elsa , psiquiatra infantil, quien se mostró también de acuerdo con las conclusiones anteriores, tras poder ver las cintas de video grabadas con anterioridad, incluyendo la sentencia recurrida que "a las preguntas del Letrado defensor que no parece que el hecho haya sido inventado o inducido, opinando que lo ha contado la niña le ha ocurrido".

   Es cierto que en punto a la persistencia, la menor ofreció en el acto del juicio oral una versión muy tenue de los acontecimientos, lo que se explica en función del tiempo transcurrido y la capacidad de olvidar los detalles que anteriormente había narrado (como el relativo a que al acusado le salía yoghourt o zumo por el pene, su sabor, que cayó al suelo y lo pisó, etc.), lo que teniendo la edad de la menor, es evidente que no impide la concurrencia de todos aquellos requisitos que ya hemos dejado expuestos más arriba.

   Con relación a la incredibilidad subjetiva, no son atendibles las quejas del recurrente que sitúan la denuncia como represalia por las malas relaciones del padre y el abuelo de la víctima con el procesado, pues no ha sido la declaración de los padres de la menor la que ha producido el mayor peso en la convicción judicial de los jueces "a quibus" sino propiamente la de la menor. Y con respecto a que la menor suele ver películas pornográficas en presencia de los padres, amén de una afirmación totalmente huérfana de prueba, se encuentra fuera de lugar, dada la temprana edad de la víctima.

   Finalmente, ya nos hemos referido a las corroboraciones que conforman la verosimilitud de tal testimonio, no solamente por la referencia de lo declarado por sus padres, nada más producirse los hechos, sino por las declaraciones de los niños acompañantes, que sitúan el lugar y el tiempo necesario para la comisión delictiva, así como la propia declaración de la psicóloga de Rota, que ya hemos tratado.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el primer motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 182 del Código penal.

No hay sin embargo ni una sola referencia a cuál sea la queja casacional, sino que se realiza el mismo análisis probatorio al que ya nos hemos referido, destacando la falta de práctica de una prueba pericial sobre la menor, rechazada por la Sala sentenciadora, cuando es lo cierto que se practicó a su instancia el informe pericial de Doña. Elsa , psiquiatra infantil, con el resultado que ya hemos analizado desde nuestra perspectiva casacional.

En consecuencia, la queja carece del más mínimo fundamento, y los hechos se encuentran correctamente incardinados en los artículos 181 y 182.1º del Código penal, al concurrir penetración bucal en una niña de cuatro años de edad.

El motivo no puede prosperar.

Al desestimarse el recurso, deben ser impuestas las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.