STS, 20 de Julio de 2001
| Ponente | SANCHEZ MELGAR, JULIAN |
| ECLI | ES:TS:2001:6401 |
| Número de Recurso | 4413/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 468/1999 de fecha 2 de noviembre de 1999 de la Audiencia Provincial de Lugo dictada en el Rollo de Sala núm. 8/1998 dimanante del Sumario núm. 1/1998 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Lugo, seguido contra Alfonso por delito de agresión sexual; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo parte el Ministerio Fiscal y como recurrido Alfonso , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Saint-Aubin Alonso y defendido por el Letrado Don José Luis Torrubia Díaz.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Lugo instruyó Sumario núm. 1/1998 por delito de agresión sexual contra Alfonso y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 2 de noviembre de 1999 dictó Sentencia núm. 468/99, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Se declaran hechos probados que el acusado mayor de 18 años de edad y carente de antecedentes penales, Alfonso , quien vive con su actual cónyuge Carmen y con la hija de éste Rocío , nacida el 7 de septiembre de 1981, en la CALLE000 núm. NUM000 de Lugo, asumiendo aquel respecto a Vanessa la funciones inherentes a las de un padre pues se encargaba desde 1990 de su educación y cuidados, en cuya fecha la repetida Rocío contaba nueve o diez años, de suerte que el mentado Alfonso comenzó de manera habitual, a partir de esa fecha, a realizar tocamientos en sus partes genitales y en los pechos, habiendo llevado a cabo tal comportamiento en el salón de la vivienda donde tenía su domicilio, quedándose normalmente a solas con la pequeña en la habitación cuando la misma se encontraba en la cama, de manera que Alfonso la despertaba en alguna ocasión a raíz de los tocamientos que le efectuaba; como consecuencia de tales sucesos dicha Rocío sufre miedo y asimetría de poder con relación al encausado.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que condenamos a Alfonso como autor responsable de un delito de abuso sexual continuado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de veinte meses a razón de 500 pesetas diarias, a que indemnice a Rocío en la suma total de un millón de pesetas, y a pagar las costas del juicio.
Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del procesado.
Se declara de abono el tiempo que el acusado estuviere privado de libertad a razón de la presente causa."
Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por el MINISTERIO FISCAL recurso de casación por infracción de Ley que se tuvo anunciado; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Crim, denunciando la infracción de Ley, por inaplicación del art. 181.2 del C. Penal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de julio de 2.001.
Por la vía autorizada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y como motivo único, formaliza el Ministerio fiscal recurso de casación frente a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, que condenó a Alfonso como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual continuado, a la pena de multa de veinte meses determinando una cuota diaria de quinientas pesetas e indemnización civil. Dada la vía elegida por el recurrente, y con respeto absoluto a los hechos probados de dicha resolución judicial, en la que se describe la conducta del acusado, que asumiendo respecto a la menor Rocío "las funciones inherentes a las de un padre, pues se encargaba desde 1990 de su educación y cuidados", al ser dicha menor (nacida el día 7 de septiembre de 1981), hija de la esposa del acusado, "comenzó de manera habitual, a partir de esa fecha [1990], a realizarle tocamientos en sus partes genitales y en los pechos, habiendo llevado a cabo tal comportamiento en el salón de la vivienda donde tenía su domicilio, quedándose normalmente a solas con la pequeña en la habitación cuando la misma se encontraba en la cama, de manera que Alfonso la despertaba en alguna ocasión a raíz de los tocamientos que le efectuaba".
La Sala sentenciadora calificó los hechos que describió en el "factum" como constitutivos de un delito de abuso sexual continuado, previsto y penado en el art. 181 (sin especificar el correspondiente apartado) y 192.1 del Código penal, descartando la aplicación del art. 178 en cuanto no quedó probado que fuese objeto de atentado sobre su libertad sexual mediante violencia o intimidación, puesto que Rocío , dice el Tribunal, "es persona madura para los años que tiene y que nunca comentó que tuviese problemas con sus padres".
El motivo tiene que ser estimado, toda vez que la Sala sentenciadora ha inaplicado el art. 181.2 del Código penal, en su redacción anterior a la L.O. 11/1999, de 30 de abril, en cuanto considera abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de doce años, como es el caso. Del "factum" queda acreditado que la víctima contaba con diez años cuando en 1990 comenzaron tales abusos sexuales (tocamientos en genitales y pechos), tanto en el salón de la casa, como en su dormitorio, repitiéndose de forma continuada en una pluralidad de ocasiones que la Sala no concreta pero que se considera probada, por lo que, en atención a la edad de Rocío , se cumple sobradamente el requisito de ser menor de doce años, a los efectos de considerar no consentido por dicha menor tal comportamiento, debiéndose aplicar la pena que, para dicho supuesto, atribuye la ley penal, en mencionado apartado, que lo es de prisión de seis meses a dos años, con la incidencia penológica que disciplina el art. 192.2 del propio Cuerpo legal, y con el tratamiento punitivo propio de la continuidad delictiva, que se regula en el art. 74, como se razonará en la segunda Sentencia que ha de dictarse por esta Sala, como consecuencia de la estimación del motivo.
Por otro lado, ni puede ser aplicada la regulación actual, tras la modificación operada por la citada Ley Orgánica 11/1999, por elevar la pena privativa de libertad a tres años, no obstante mantenerse la pena de multa, porque esta última sanción no es de obligada imposición, sino meramente facultativa, y la comparación debe hacerse con el marco normativo completo y no con aquella pena que resulte más conveniente para el acusado, ni pueden atenderse las razones que expone el recurrido en su escrito de impugnación al recurso, que basa su oposición en que dicha menor es una persona madura, como expuso la Sala sentenciadora, toda vez que, por propia ficción legal, la ley penal es clara cuando no considera que los menores de doce años entonces (hoy menores de trece años) no son capaces de consentir tales actos sexuales, por faltarles los resortes adecuados de su personalidad, en razón de su temprana edad, para comprender el significado sexual de su comportamiento, ni puede hablarse con propiedad de libertad sexual de una persona, como es el caso, que contaba con "nueve o diez años de edad" -según se recoge en el "factum"- cuando comenzaron los tocamientos impúdicos, con aprovechamiento de tal situación de ascendencia sobre la víctima.
En consecuencia, en los términos expuestos, procede estimar el motivo único del recurso de casación formalizado por el Ministerio fiscal.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 468/1999 de fecha 2 de noviembre de 1999 de la Audiencia Provincial de Lugo que condenó al procesado Alfonso como autor responsable de un delito de abuso sexual continuado, sin la concurrencia de circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de veinte meses a razón de 500 pesetas diarias, a que indemnice a Rocío en la suma total de un millón de pesetas, y a pagar las costas del juicio.
Se declaran de oficio las costas ocasionadas en la presente instancia.
Y en consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia sustituyéndola por otra más ajustada a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Luis Román Puerta Luis Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil uno.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Lugo instruyó Sumario núm. 1/98 por delito de agresión sexual contra Alfonso , nacido en Castro del Rey el día 8 de febrero de 1949, hijo de Carlos Daniel y María Esther , con domicilio en la CALLE000 núm. NUM000 - NUM001 de Lugo, con instrucción, sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo que con fecha 2 de noviembre de 1999 dictó Sentencia núm. 468/1999, condenando a dicho procesado como autor responsable de un delito de abuso sexual continuado, sin la concurrencia de circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de veinte meses a razón de 500 pesetas diarias, a que indemnice a Rocío en la suma total de un millón de pesetas, y a pagar las costas del juicio. Sentencia que fue recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y que ha sido casada y anulada, por estimación de dicho recurso, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Se dan por reproducidos los consignados en la Sentencia de instancia.
HECHOS PROBADOS.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.
ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia casacional, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 181.2 del Código penal, en relación con el art. 192.1, en continuidad delictiva del art. 74 del propio Cuerpo legal, y en razón de las circunstancias concurrentes, personalidad del acusado y elementos objetivos derivados de los hechos enjuiciados, reiterados tocamientos a menor de doce años de pechos y zonas genitales, producidos en su dormitorio, teniendo en cuenta la agravación del art. 192.1 del Código penal, dada la ascendencia con la menor, y la continuidad delictiva, procede imponer la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme autoriza el art. 56 del Código penal.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alfonso , como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales, ya definido, en continuidad delictiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de PRISION DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dando por reproducidos los demás pronunciamientos procesales y civiles que se contienen en la Sentencia recurrida, mientras no se opongan a lo dispuesto en esta resolución judicial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis Román Puerta Luis Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Asturias 419/2019, 20 de Noviembre de 2019
...la continuidad delictiva que autoriza el art. 74 del Código Penal al darse los requisitos jurisprudenciales de ese instituto, Ss.T.S. de 20 de julio de 2001 ó 17 de diciembre de 2013, entre otras, al tener los actos sexuales como sujeto pasivo a la misma persona repitiéndose de manera itera......