STS 138/2007, 27 de Febrero de 2007

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:1402/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:138/2007
Fecha de Resolución:27 de Febrero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ABUSO SEXUAL. PRUEBA. Se ha venido recomendando en trance de formar convicción judicial la adopción de precauciones o filtros de control acerca de determinados testimonios decisivos que, como en este caso y dentro de lo habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, el testimonio de la persona ofendida viene a constituir la fundamental prueba de cargo.Se condena al acusado. Se estima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Abelardo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, que le condenó por delito de abuso sexual, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurrida Concepción, representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillen y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Colina Sánchez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 5 de Santiago de Compostela instruyó Sumario con el número 1/2004 (antes Dilig.Previas 1424/2003), contra Abelardo, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, cuya Sección Sexta con fecha once de mayo de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El acusado Abelardo, mayor de edad, sin antecedentes penales, es padre de NAIARA (tras cambiarse por éste su nombre de nacimiento, Marisol, nacida el 24/5/1985, conviviendo con ellos en los domicilios familiares que tuvieron en este partido judicial de Santiago la esposa de aquél y madre de Concepción, DOÑA María Consuelo, y otra hija del matrimonio menor de edad. A partir del año 1999, cuando Concepción contaba con 14 años y siempre en el domicilio familiar, el acusado comenzó a realizar con ánimo libidinoso actos de contenido sexual respecto de su hija Concepción, sin que conste que hubiera empleado para ello violencia o intimidación, pero logrando que Concepción se plegase a sus propósitos a causa del influjo que ejercía sobre ella su condición de padre y su mayor madurez, intentando en el curso de estos actos Concepción de apartar a su padre o separarse de el, pero cediendo finalmente ante su insistencia. Así, pueden singularizarse dentro de este conjunto de actos que, como primero de ellos, cuando Concepción tenía 14 años una noche en que se despertó en su cama y tenía miedo, acudió a la cama donde dormía su padre, estando ausente su madre por razones de trabajo, y tras tenderse al lado de su padre notó que éste la abrazaba, metía la mano debajo de la ropa interior de la menor y procedía a acariciarle el clítoris, ante lo cual ella le apartó la mano y se fue de nuevo a su cuarto; tras no repetirse este tipo de actos durante un periodo de aproximadamente un año, cuando Concepción tenía o rondaba los 15 años su padre procedía de forma reiterada, con frecuencia de una o dos veces al mes, a acercarse a ella y tocar su cuerpo con ánimo lascivo por debajo de la ropa, hasta que en una ocasión cuando ella se hallaba en una habitación donde estaba un ordenador, su padre procedió a tocarla por debajo de la ropa interior y a introducirle los dedos en la vagina, provocando que la menor sangrase; una tarde del mes de agosto de 2000, cuando estaba el grupo familiar en la casa de la abuela materna de Concepción en Santiago, conviviendo allí con los abuelos maternos y con una tía materna de Concepción y su marido, DOÑA María Consuelo, madre de Concepción, que atravesaba una fase depresiva y había tomado un tranquilizante, estaba dormida en su habitación, donde estaban también Marisol y el acusado que estaban usando juntos el ordenador que allí estaba instalado y al despertarse DOÑA María Consuelo de la siesta vió cómo el acusado estaba dando con ánimo lascivo un beso prolongado a Concepción en la boca a la vez que le acariciaba el pelo, tras lo cual DOÑA María Consuelo sufrió una crisis nerviosa por la impresión causada por lo que había visto, aunque ante la negación del beso por su esposo e hija y la eventualidad de que se tratase de una falsa imagen, lo que su psiquiatra le corroboró que era posible, aceptó que pudiera ser así aunque sin estar segura de ello y persistiendo en su mente la duda al respecto; en una época próxima a este hecho, su padre entró en la habitación en que Concepción estaba y trató de tocarla por debajo de la ropa, lo que fue interrumpido por su abuela al intentar entrar en la habitación, que tenía obstruido el acceso al haber colocado el acusado una mesilla atrancando la puerta; cuando el núcleo familiar vivía en un piso en el lugar de Porto y Concepción contaba con 16 años, su padre la agarró, le quitó la ropa y realizó con ella el coito por primera vez, repitiéndose con una frecuencia de una o dos veces al mes, durante un periodo de aproximadamente dos años y hasta los meses finales del año 2002, los coitos o las felaciones que el acusado obligaba a su hija a practicarle, generándole esta situación a la menor un trastorno mixto ansioso-depresivo que no consta que haya producido secuelas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Abelardo, como autor de un delito de abuso sexual con penetración, continuado y con prevalimiento de su condición de ascendiente, sin circunstancias modificativas, a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a Concepción o de comunicarse con ella de cualquier modo durante cinco años a partir del momento que se fije en ejecución de sentencia atendiendo a la situación carcelaria del acusado y a que indemnice a Concepción en 12.000 euros por daños morales, con los intereses del art. 576 LEC . Se imponen al acusado las costas del procedimiento, que incluirán las de la acusación particular.

    Notifíquese esta sentencia al acusado personalmente, al Ministerio Fiscal ya la acusación particular, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por el procesado Abelardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Abelardo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4

    L.O.P.J . por vulneración del art. 24-2 de la Constitución española, en lo referente al derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución española, en lo que se refiere al derecho a conocer la acusación y al llamado principio acusatorio, en relación con el art. 67 del C.Penal y al Derecho de defensa. Tercero .-Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del art. 25 de la Constitución española, en lo referente al derecho a "de non bis in idem". Cuarto.- Por infracción de Ley, del art. 849.1 al aplicar indebidamente el art. 180 del Código Penal .

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, pidió la inadmisión de los motivos primero, segundo y cuarto, apoyándose expresamente el tercero, y dado el correspondiente traslado a la parte recurrida, impugnó dicho motivo; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron los autos conclusos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró al votación y fallo del presente recurso el día 15 de Febrero del año 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Comienza el recurrente alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .), amparándose en el cauce procesal previsto en el art. 5-4 L.O.P.J .

  1. Sostiene que el tribunal sentenciador, que ha tenido como soporte probatorio esencial el testimonio incriminatorio de la víctima, ha interpretado sus declaraciones de forma irracional o absurda.

    Pone en entredicho la ausencia de incredibilidad subjetiva, es decir, considera que su testimonio obedeció a motivos espurios, en tanto en cuanto entre las diversas probanzas existían algunas que hacían dudar de la veracidad de lo declarado por la joven, entre las que se encuentran la proximidad entre los hechos denunciados y la firma del convenio de separación de sus progenitores o su actuación por móviles crematísticos, sobre cuyo particular también incidieron ciertos testimonios de personas más o menos cercanas a la familia.

    En suma, el impugnante entiende que la Audiencia parte de la existencia del delito para después encontrar elementos de prueba en los que fundamentar la sentencia de condena, en lugar de partir de la prueba para llegar o no a la convicción de que existe delito.

    En el caso enjuiciado concurrieron -en su opinión- datos para no excluir que la actitud observada en el comportamiento de la ofendida pudo obedecer a motivaciones próximas al ánimo de venganza o de despecho.

    Por fin trae a colación una sentencia del T. Supremo y otra del Constitucional para apoyar sus argumentos.

  2. Las razones contenidas en el motivo no son atendibles.

    Las sentencias que invoca no son enteramente aplicables al caso, a excepción de que tratan cuestiones sobre presunción de inocencia. El recurrente quiere remarcar la necesidad de que el tribunal al valorar la prueba debió haber extremado las precauciones para discernir la verdad de la falacia, lo que no ofrece la menor duda de que se ha hecho en la sentencia recurrida.

    Las resoluciones invocadas hacen referencia, una de ellas, al testimonio de un coimputado, que hace imprescindible contar con un apoyo indiciario complementario (corroboraciones) para estimarlo eficaz con vistas a la enervación del derecho presuntivo, y la otra a la prueba de indicios o de inferencias en la que también nuestro Tribunal Constitucional recomienda especiales precauciones del tribunal sentenciador al valorar la prueba.

  3. Esta Sala ha venido recomendando en trance de formar convicción judicial la adopción de precauciones o filtros de control acerca de determinados testimonios decisivos que, como en este caso y dentro de lo habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, el testimonio de la persona ofendida viene a constituir la fundamental prueba de cargo.

    El tribunal de instancia ha asumido con responsabilidad la recomendación y ha realizado, en catorce folios, un modélico y exahustivo repaso al conjunto de pruebas concurrentes de naturaleza indirecta que giraban alrededor de la prueba nuclear del testimonio de la joven, directamente afectada por el delito.

    El análisis ha sido minucioso y fundado, abordando con amplitud todas y cada una de las corroboraciones objetivas periféricas que, hasta el número de ocho, reforzaban y conformaban la fiabilidad del testimonio de la única testigo presencial, asumiendo este tribunal las atinadas consideraciones valorativas efectuadas en ese pormenorizado examen, por lógicas y razonables, sin que sea posible ensayar en este trance casacional otras interpretaciones de las pruebas alternativas, que impide el principio de inmediación.

    No debe pasarnos por alto la toma en consideración por parte de la Audiencia de la prueba de descargo o contraindicios, que pretendía desmontar el relato de la ofendida y que el órgano jurisdiccional de instancia valoró en su justa medida.

  4. Conforme a todo lo hasta ahora afirmado se puede concluir que en el control casacional que debe ejercer esta Sala, ha podido comprobar que las exigencias impuestas por el derecho que se cree vulnerado, concurren en el presente caso. Así, existió prueba suficiente, directa o corroboradora, que se obtuvo y practicó en juicio con pleno respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, y que mereció una consideración valorativa del tribunal en todo acorde a los principios de la lógica y de la experiencia.

    El motivo ha de decaer.

SEGUNDO

En el homónimo ordinal, sin citar cauce casacional (deberá entenderse que se apoya en el art. 852 L.E.Cr. o 5-4 L.O.P.J. o incluso el art. 849-1º L.E.Cr .) reputa infringidos los arts. 24-1º y de la C.E ., en relación al art. 67 del C.P .

  1. Argumenta el recurrente que la sentencia reconoce en el segundo fundamento de derecho "que no se precisa por las acusaciones el subtipo del art. 181 del C.Penal que se estima aplicable".

    Asimismo, después de reflejar la descripción fáctica del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y de la parte perjudicada, advierte la ausencia de cualquier alusión a que las relaciones sexuales se mantuvieran contra la voluntad de Naiara, o que el consentimiento se hallara viciado por la superioridad del padre, ni siquiera por remisión. Falta en cualquier caso el presupuesto de hecho que describe ese prevalimiento que crea una relación de superioridad que se aplica como cualificación. 2. Dos son realmente las cuestiones planteadas, con posible repercusión en el derecho de defensa.

    Respecto al conocimiento de la acusación o delito por el que se acusa, es cierto que de forma específica y concreta no se designa en los escritos del Mº Fiscal y acusación el apartado del art. 181 por el que se acusaba, pero del conjunto de los preceptos invocados por las partes acusadoras, se comprende, sin esfuerzo intelectual alguno, a cual de ellos se está refiriendo.

    El art. 181 C.P. que recoge los abusos sexuales ha descrito en su número 1º el tipo del injusto al que necesariamente se remiten todos los demás, desarrollando en el número 2º y 3º, a modo de delimitación conceptual auténtica, el alcance del delito que se tipifica en el número primero. En el segundo se recogen los abusos realizados sobre menores de trece años y sobre personas que se hallaren privadas de sentido o incapaces, esto es, las conductas que en el Código de 1973 integraban sendos supuestos de violación (art. 429-2º y 3º ) y en el párrafo siguiente se incorpora como abuso sexual lo que antes del nuevo Código se denominaba estupro de prevalimiento, en el que se asimilaba la ausencia de consentimiento a la obtención del mismo prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

    Consecuentemente el delito básico ha de estar referido a la modalidad prevista en el número tercero, porque clara y patentemente el segundo no concurre.

    El apartado cuarto del art. 181 ninguna confusión provoca, ya que en él se prevé una cualificación para los casos en que no existe acceso carnal, pero que la misma remisión se produce cuando ese acceso existe, por cuanto dicha previsión agravatoria aparece igualmente en el nº 2 del art. 182 C.P .

    Pues bien, de lo hasta ahora dicho queda claro que la imputación lo es por el número 1º y 3º del art. 181 y por el 182-1º y 2º, ya que la remisión expresa, pero indeterminada, a este último es inevitable al existir acceso carnal (número 1º) y la aplicación del número segundo se impone porque su contenido exclusivo radica en hacer una remisión al nº 4 (también al 3º) del art. 180 que explícitamente también se cita en los escritos acusatorios. Es pues esta última mención, ya reflejada en los escritos de calificación, la que corrobora que la agravación proviene de un prevalimiento derivado de una relación de superioridad o parentesco, por ser (el responsable) ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines con la víctima.

  2. Eliminada esa presunta indeterminación a la que se pretendía atribuir efectos negativos en el derecho de defensa, en su manifestación del derecho a conocer los términos de la acusación, resta por examinar la inclusión en las imputaciones fácticas del hecho sustentador de la relación de superioridad como elemento cualificante.

    En este punto le asiste cierta razón al censurante, ya que aunque se establece una situación de superioridad, ésta queda cubierta por la relación de parentesco, que a falta de otros datos debe actuar como configuradora del tipo básico del estupro de prevalimiento, esto es, para colmar la exigencia del nº 3 del art. 181 .

    El relato acusatorio del Fiscal incluye las expresiones de que los actos sexuales se realizaban "contra la voluntad de la víctima, pero sin violencia e intimidación" y la acusación particular también apunta de forma nítida este elemento en su calificación acusatoria con la frase "a pesar de las negaciones de Concepción, su padre siguió insistiendo en su actitud....".

    En ambos escritos de acusación aparece destacada la edad de la víctima y su relación paterno- filial con el sujeto agente. La ausencia de otra prevalencia añadida podrá tener repercusión en la estimación o rechazo del subtipo agravado del art. 180-4º, que se analiza en el motivo siguiente, pero no se puede decir que se haya producido infracción alguna del principio acusatorio.

    El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el motivo correspondiente a este ordinal, con base en el art. 5-4 L.O.P.J ., se considera vulnerado el art. 25 de la Constitución en lo relativo al derecho a no incurrir en la prohibición de "non bis in idem".

  1. El precepto que invocaba en el motivo segundo (art. 67 C.P .), es en éste en el que puede desplegar sus efectos, en relación a la norma constitucional referida. El art. 181-3º C.P . considera abuso sexual de prevalimiento "el que se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima". La única situación que puede ajustarse a tal previsión, dentro de las imputadas, es la relación paternofilial habida entre ofensor y ofendida, pues nada se dice de otra clase de superioridad manifiesta.

    La sentencia, después de referir una ausencia de consentimiento, añade que los actos de tendencia libidinosa el acusado los realizó "logrando que Naiara se plegase a sus propósitos a causa del influjo que ejercía sobre ella su condición de padre y su mayor madurez..... cediendo (Naiara) finalmente ante su

    insistencia".

  2. Los argumentos expuestos son atendibles. Aplicar la cualificación a una conducta que su carácter delictivo lo otorga el presupuesto cualificante, es considerar dos veces la misma circunstancia con vulneración del "non bis in idem" (art. 25 C.E .). En efecto de la sentencia se desprende que el consentimiento viciado de la ofendida se obtuvo por el influjo que la superior posición de padre le permitió desplegar, elemento que integra el presupuesto fáctico del art. 181-3 C.P .

    Consiguientemente en nuestro caso la condición de padre e hija ha sido necesaria para llenar el requisito de la superioridad, que la ley califica de manifiesta, lo que hace que no pueda operar como cualificación. La agravación debe desaparecer por ser considerado doblemente el dato, procediendo a nueva individualización de la pena, que el tribunal la sitúa en 7 años y 6 meses de prisión, como se razonará en la segunda sentencia.

    El motivo ha de ser estimado.

CUARTO

En el último motivo, canalizado a través del art. 849-1º L.E.Cr ., se entiende aplicado indebidamente el art. 180 del C.Penal .

  1. El recurrente estima que su hija, menor de edad, hizo uso del consentimiento libre a la hora de mantener las relaciones sexuales, porque en el plenario manifestó que los episodios referentes a tales relaciones completas con su padre fueron después de que hubiera mantenido relaciones sexuales con un joven.

    Acude a las manifestaciones de ésta en las que se lee: "que tuvo una relación sexual completa con un chico antes que su padre la penetrase..... que su padre le daba regalos.... Le compraba mucha ropa y le

    daba dinero para que saliera con las amigas. Que cuándo ella le dijo por qué hacemos esto, él le manifestó: lo hemos de llevar a la tumba..... tenía miedo a que se enterara su familia".

  2. Las alegaciones combatiendo los hechos probados, aunque fueran ciertas, no excluyen el delito. El apartamiento del factum descalifica el motivo, conforme dispone el art. 884-3º L.E.Cr ., ya que el relato fáctico explica: "..... que en el curso de estos actos Naiara apartaba a su padre o se separaba de él, pero cediendo

    finalmente ante su insistencia....".

    Los hechos probados, desarrollados o interpretados en la fundamentación jurídica, evidenciaron la ausencia de consentimiento inicial, que no debemos confundir con el consentimiento aparente. La facultad de autodeterminación de la menor se hallaba condicionada por mor del abuso que el acusado hizo de su condición de padre y su ascendiente sobre la hija para vencer su natural resistencia, lo que integra sin duda el presupuesto del art. 181-3 C.P .

    Ese condicionamiento de su voluntad fue explicado con minuciosidad y tecnicismo por el médico forense y el psiquiatra Sr. Brenlla, en las páginas 14 y 15 de la sentencia.

    El motivo ha de rechazarse.

QUINTO

Las costas deben declararse de oficio por estimación del motivo 3º, conforme dispone el artículo 901 L.E.Criminal .

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el procesado Abelardo, por estimación del motivo tercero de los aducidos por el mismo, con desestimación del resto, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, con fecha once de mayo de dos mil seis, en ese particular aspecto, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil siete.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santiago de Compostela con el número 1/2004 (antes Diligencias Previas nº 1424/2003), y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, contra el procesado Abelardo, de nacionalidad española, con DNI: NUM000, vecino de Almendralejo (Badajoz); y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña, con fecha once de mayo de dos mil seis, incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

SEGUNDO

En orden a la individualización de la pena, se mantienen los mismos criterios manejados por la Audiencia, pero excluyendo la cualificativa del nº 4 del art. 180 . De ahí que, precisamente en atención a la multiplicidad de actos, extendidos durante bastante tiempo (para la continuidad delictiva hubiera bastado con muchos menos) es oportuno rebasar en seis meses el mínimo legal, que cae dentro de la mitad inferior de la pena prevista.

La pena justa y proporcionada ha de ser de 7 años y 6 meses de prisión.

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Abelardo, como autor de un delito consumado de abusos sexuales con penetración, en continuidad delictiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con mantenimiento de todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.