STS 935/2006, 2 de Octubre de 2006

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2006:5836
Número de Recurso1593/2005
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución935/2006
Fecha de Resolución 2 de Octubre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil seis.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, por auto de 26 de octubre de 2005 se tiene por desistido del presente recurso de casación, Estela (Acusación Particular), Leonardo y Gabriel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que condenó a los acusados, por un delito de agresión sexual; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Montes Agusti, y Ganuza Ferreo respectivamente

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Alicante, instruyó Sumario con el número 2 de 2000, contra Leonardo y Gabriel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Segunda, con fecha 10 de marzo de d002, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: En la madrugada del día 22 de julio de 2000, Estela de nacionalidad sueca y que estaba pasando unos días en Alicante, se dirigió a la zona de ocio sita en el Puerto de esta ciudad, en concreto, al Pub Puerto di Roma, en dicho establecimiento trabajaba como portero el procesado Leonardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, con el que había mantenido relaciones sexuales en dos ocasiones en días anteriores. Al finalizar su jornada laboral sobre las 7 horas, se marchó en compañía del otro procesado Gabriel hacia su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002 de Alicante.

Estela marchó tras ellos, ya que su intención era mantener relaciones sexuales con Leonardo . Seguidamente entraron los tres juntos en un restaurante del tipo hamburgueseria donde los dos procesados tomaron algo de comer. De allí se marcharon al citado domicilio.

Al llegar al mismo los procesados saludaron a varios amigos que estaban en el interior del mismo, donde se oía música muy alta. Los tres entraron en un dormitorio y se sentaron en la cama. Al menos en dos ocasiones una de las personas que estaban en la vivienda entró en el dormitorio, la primera para ofrecerles fumar un porro y la segunda para hacerles una fotografia.

Tras ello Leonardo comenzó a acariciarla de forma brusca y en presencia de Gabriel . A Estela esta forma de actuar no le gusto por lo que le pidió que la dejara. Pese a ello Leonardo continuó. Gabriel le puso en pene en la boca para que le realizara una felación, mientras Leonardo la penetró vaginalmente. A tal fin se puso un preservativo que Estela le facilitó, ya que estaba asustada y quiso evitar los riesgos de una penetración sin protección. En todo momento Estela les manifestó de forma clara y rotunda que no quería mantener relaciones sexuales.

Seguidamente Estela les pidió ir al baño, saliendo de la habitación. Tras asearse Leonardo le acompañó nuevamente a la habitación donde le introdujo el pene en la boca para que le practicara una felación, mientras que Gabriel la penetraba vaginalmente, utilizando un preservativo que le había facilitado Estela con la finalidad anteriormente descrita. En todo momento Estela les manifestó que no quería mantener relaciones sexuales con ambos llegando a llorar. En el transcurso de los hechos, Estela, a presencia de los procesados, llamó al teléfono de su amigo Francisco . Al no contestar le dejó un mensaje en sueco en el que le decía que le tenia que ayudar, que esto es serio, que no sabia donde estaba.

No consta que Estela fuera golpeada por los procesados o que efectuaran sobre ella algún tipo de presión física para doblegar su voluntad. No consta que los procesados la amenazaran con causarle algún mal.

Durante toda la secuencia descrita Estela estaba asustada al encontrarse en una vivienda ajena, en una ciudad desconocida, en la que únicamente había amigos de los procesados. Además ha de tenerse en cuenta que no habla español.

Cuando los actos de contenido sexual terminaron, Estela, cuyo único objetivo era marcharse, pretendió dar apariencia de normalidad, por lo que dio un beso en la boca a cada uno de los procesados, citándose para más tarde.

Tras estos hechos marchó al domicilio que tenia en Alicante, donde llegó con una fuerte agitación nerviosa.

Seguidamente acudió a un Centro Hospitalario donde se le extrajeron dos preservativos de la vagina. En el parte levantado no se recoge que sufriera ninguna lesión.

A consecuencia de estos hechos Estela sufrió un stress postraumático del que ha sido tratado en su país de origen por una psiquiatra, con miedo a salir de casa y pesadillas, que la retrae de mantener relaciones sexuales. En la actualidad, transcurridos más de cuatro años los síntomas se han atenuado sin desaparecer, continuando el seguimiento psiquiátrico.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Leonardo y Gabriel, como autores responsables de sendos delitos de abuso sexual a la pena de cuatro años de prisión para cada uno de ellos con las accesorias de suspensión de empleo o cargo publico e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Procedo a absolver a cada uno de los procesados de dos delitos de agresión sexual.

Deberán abonar, cada uno de ellos, la cuarta parte de las costas totales, con inclusión de las generadas por la participación de la acusación particular. El resto de las costas se declaran de oficio.

Como responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a Estela en la cantidad de veinte mil euros.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, Estela (Acusación Particular), Leonardo y Gabriel

, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Leonardo

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ . denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 CE.

Recurso interpuesto por Gabriel

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim. se denuncia en la apreciación de la prueba con apoyo documental en el parte de asistencia a la víctima.

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 LECrim. se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 CE.

Recurso interpuesto por Estela

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se denuncia la infracción por indebida aplicación de los arts. 181.1, 182.1 CP. y correlativamente, la indebida inaplicación de los arts. 178 y 179 CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se denuncia la indebida inaplicación del art. 180.2 CP. como subtipo agravado de las agresiones sexuales de los arts. 178 y 179 CP.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se denuncia la indebida inaplicación del art. 73 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinte de septiembre de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Leonardo

PRIMERO

El motivo primero en base al art. 849.1 LECrim. en relación con el nº 4 del art. 5 LOPJ., ya que se ha quebrado el derecho constitucional recogido en el art. 24.2 CE . respecto al derecho a un proceso con todas las garantías por cuanto la sentencia fundamenta la condena en el testimonio de la denunciante y en un informe de una psiquiatra sueca, sin contrastar y contraviniendo el art. 459 LECrim. que señala que" durante el sumario todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos", y además refiere una serie de deficiencias en aquel informe que impediría poder llegar a fundamentar casi exclusivamente una sentencia condenatoria en base al mismo, dada la cantidad de lagunas y la escasa convicción que transmite.

La cuestión relativa a la infracción del art. 459 LECrim. ha sido correctamente analizada en la sentencia de instancia.

En efecto la duplicidad de informantes no es esencial (SSTS. 161/2004 de 9.2, 779/2004 de 15.6, 1070/2004 de 24.9).

La intervención de un solo perito no afecta a la tutela judicial efectiva si no produce indefensión (SSTS.

19.2 y 24.5.99 ) de manera que habrá de ser el recurrente quien argumente y razone que la irregularidad que aduce ha quebrantado el derecho de defensa y ocasionado un menoscabo real y efectivo de ese derecho en que consiste la indefensión (STS. 376/2004 de 17.3). En todo caso, en relación con esta cuestión, es preciso tener en cuenta también que en el procedimiento abreviado, la propia Ley establece que "el informe pericial podrá ser prestado por un perito (art. 788.2 LECrim) y que las garantías del proceso penal alcanzan tanto al proceso ordinario como a las distintas modalidades del abreviado, por lo que el numero de peritos no puede considerarse requisito esencial del proceso con todas las garantías a que todo acusado tiene derecho, art. 24 CE. (STS. 779/2004 de 15.6 ).En este sentido la STS. 376/2004 de 17.3, señala que si para enjuiciar conductas susceptibles de ser castigadas con pena de prisión de hasta 9 años basta la intervención de un especialista, esta limitación numérica no infringe derecho constitucional alguno, pues las garantías fundamentales se extienden a todos y no cabria aceptar que por tratarse de procedimientos diferentes según la pena atribuida a los hechos objeto de enjuiciamiento a unos acusados se les garantiza la observancia del derecho y a otros no, pues por su propia naturaleza los derechos fundamentales y libertades básicas son universales (STS. 97/2004 de 27.1).

La valoración que de dicha prueba efectúa la Sala sentenciadora no es la que se señala en el recurso. En el relato fáctico, solo se considera probado que a consecuencia de estos hechos Estela sufrió un stress postraumatico del que ha sido tratada en su país de origen por un psiquiatra, con miedo a salir de casa y pesadillas, que le retrae de mantener relaciones sexuales y como en la actualidad, transcurridos más de cuatro años los síntomas se han atenuado sin desaparecer, continuando el seguimiento psiquiatrico.

Este dato puede declararse probado, no solo por el informe de la psiquiatra sueca, que compareció al acto del juicio oral ratificando todos los informes por ella realizados en el sentido de que venia tratando psicológicamente a la víctima desde noviembre 2000, fecha en la que la paciente le fue remitida por la Clínica de Mujeres del Hospital Universitario de MAS, en Malnio (Suecia), donde acudió el 25.7.2000, día siguiente de su regreso de España, ante la necesidad de recibir su tratamiento a más largo plazo y por un especialista en la materia, sino por el informe realizado por dos médicos forenses Rocío y Plácido, que tras entrevistarse con ella y valorar los informes médicos obrantes, diagnosticaron la existencia de estrés postraumático de larga duración.

Y este dato es valorado por la Sala junto con otras pruebas, como corroborador del testimonio de la víctima, que no es aceptado en su totalidad por la Sala, sino que conjugando dicha declaración con el resto del acerbo probatorio, plasma el relato fáctico que podrá o no compartirse, pero no tachar dicha valoración irracional o arbitraria. La critica que el recurrente efectúa a tal valoración y en particular al informe pericial, no son encuadrables en la vía del art. 5.4 LOPJ . en relación al art. 24.2 CE . el derecho a un proceso con todas las garantías, sino, en su caso, al amparo del art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

El motivo segundo por la vía del art. 849 LECrim. citándose como infringidos los arts. 5.4 LOPJ . y art. 24 CE . respecto a la presunción de inocencia, y art. 182.1 en relación con el art. 181.1 CP.

Entiende el motivo que no hay prueba suficiente que permita dar probada la ausencia de consentimiento de la víctima a la relación sexual con los acusados, en base a una serie de consideraciones como que el recurrente ya en dos o tres ocasionas había mantenido relaciones sexuales con Estela, ser ésta quien pretendía ese día tenerlas con el recurrente e incluso se quitó las bragas en la hamburgueseria, ser Estela quien llevaba y suministró los preservativos a los dos acusados, la ausencia de lesiones en el cuerpo (brazos, muñecas, cuello o cara) y en sus zonas genitales que pudieron demostrar que la relación fue violenta y no totalmente consentido, la inexistencia de amenazas verbales, el hecho de que en ningún momento gritase o pidiera auxilio a los ocupantes de la vivienda, la forma de despedirse de sus presuntos agresores con un beso en la boca a cada uno de ellos.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99)". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93,

7.10.2002 ).

Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

  1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ.

  2. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96 ). Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.03 ), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso STS 120/03 de 28.2).

Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.03 ).

En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

TERCERO

Expuestas estas consideraciones previas, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo aunque sea la propia víctima.

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido atendida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 224/2005 ), como del Tribunal Constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91 ).

Así la STS. 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la S. T.S. 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo.

También ha declarado el Tribunal Supremo en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

  1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

  2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim.) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

  3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SS.. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Conviene recordar que esos criterios que la jurisprundencia ha proporcionado, referidos a la persistencia en la declaración incriminatoria, ausencia de motivaciones espurias en la declaración de la víctima y existencia, en la medida de lo posible, de corroboraciones al testimonio, son simplemente criterios, no reglas de valoración. Se trata de proporcionar al Tribunal que con inmediación ha percibido la prueba de carácter personal, más pautas de valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral por la existencia de reglas de valoración, como si de prueba tasada se tratara.

CUARTO

Señalado lo anterior, comprobamos que el Tribunal ha realizado una valoración de la testifical oída. La declaración de la víctima es analizada de forma minuciosa y afirma su convicción sobre los hechos declarados probados, descartando expresamente las objeciones expuestas por las defensas, reproducidas en el recurso -sobre quitarse la víctima las bragas en la hamburgueseria, proporcionar los preservativos a los acusados, la forma de despedirse, la existencia en la casa de más personas, y el consentimiento en la relación sexual con los dos acusados-, en orden a cuestionar la credibilidad de su testimonio, haciendo especial hincapié en la persistencia de la incriminación y en la conducta de la testigo que acude al juicio oral desde su país de origen (Suecia), transcurridos más de cuatro años de los hechos, no solicitando la practica de la prueba por videoconferencia (art. 229 LECrim.), lo que le hubiera evitado el desplazamiento e incluso desistiendo de su inicial intención de declarar sin ver, ni ser vista por los acusados, así como a la falta de constancia de alguna circunstancia anterior o posterior a los hechos que pudiera hacer precisar en una motivación para una declaración falaz (odio, deseo de venganza, esperanza de obtener alguna ventaja) para causar un mal a los acusados.

Declaración de la víctima que aparece corroborada en parte por la declaración del testigo Magnus Srtandu y de la facultativa sueca sobre el tratamiento por "shok postraumático" sufrido por Estela después de su viaje a España.

Y finalmente valora la prueba de descargo consistente fundamentalmente en la declaración de los acusados y el parte de urgencias emitido tras la primera atención a la víctima, en el que no se constata lesión alguna, para llegar a la convicción de no alcanzar la certeza absoluta sobre la comisión de un delito de agresión sexual, pero si de que la relación no fue consentida y por ello los hechos constitutivos de dos delitos de abusos sexuales. Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

QUINTO

En efecto la declaración de la víctima aparece corroborada por:

  1. la testifical de Francisco, que aún siendo de referencia puede tener, en el caso concreto que examinamos, eficacia probatoria. Es cierto que el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona al órgano jurisdiccional datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en un momento y para formar una convicción definitiva en el acto del juicio oral. Nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, art. 710 LECrim. siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de las manifestaciones o confidencias de terceras personas.

    Por lo general, toda testifical debe versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical, pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión: En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será solo tal controversia. Así el art. 710 LECrim. debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

    En definitiva las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

    En relación a la eficacia probatoria de los testimonios de referencia es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala por ejemplo STS. 2.12.98 que citando la STC. 131/97 de 15.7 expresó: "que dicha prueba constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas STC. 217/89 ) pero que la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existen testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos (ssTC, 217/89, 303/93, 79/94 y 35/95).

    Por último, el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió -audito propio-, o lo que otra tercera persona le comunicó - audito alieno-, y que, en algunos supuestos de percepción propia, puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa, cual acontece en el caso presente en que aquel testigo declaró como vió a Estela entre las 10,30 y 12 horas del día 22.7.2000, en la casa que compartían "estaba en el sofá, como una bola, encogida y sollozaba, tenia los pies negros como de andar descalza. le preguntaba que pasaba pero no contestaba, insistió, le tocó y se retiraba... Nunca ha pensado que podía inventar porque había que verla que incluso no podía ni tocarla".

    Este fragmento de la testifical, que constituye prueba directa de los hechos, corrobora, fundamenta y justifica la credibilidad que el Tribunal sentenciador ha otorgado a las declaraciones de la víctima.

  2. Los distintos informes periciales que acreditan la existencia de un estrés postraumatico, a los que ya hemos hecho referencia al analizar el motivo precedente, siendo de destacar el ultimo realizado por los médicos forenses, que tras entrevistarse con Estela y valorar los informes medidos ya obrantes en la causa, diagnosticaron la existencia de un síndrome de estrés postraumático de larga duración, característico de "personas que han estado expuestas a un acontecimiento traumático que en este caso se concretaría en el hecho de que la paciente vivió un cuadro amenazante para su integridad física además de vejatorio...".

    En consecuencia existen en la causa distintos informes médicos que destacan la existencia de datos objetivos de secuelas padecidas por la víctima como consecuencia de los hechos denunciados, que respaldan la versión de aquella, sin que, las objeciones que se detallan en el motivo respecto a su credibilidad puedan merecer acogida. Así no puede entenderse que pueda ser obstáculo a la involuntariedad de la víctima la utilización de preservativos por los acusados, facilitados por Estela, pues convencida ésta de la inutilidad de oponerse a sus pretensiones, sin posibilidad de ayuda y a merced de los agresores, está claro que la utilización por los agentes de medios profilácticos constituía en si un mal menor frente a la realización sexual sin ellos, que se le presentaba a la mujer como ya inevitable; la existencia de relaciones anteriores consentidas con uno de los acusados, no comporta que éste pueda imponer a la víctima cualquier tipo de relación, en forma no deseada y con intervención de un tercero, conculcando así sus derechos como persona; la no constancia de lesiones en el cuerpo en zona genital de Estela, no impide la comisión de un delito contra la libertad sexual y menos aún, de un abuso sexual en el que la ausencia de violencia física es consustancial.

SEXTO

En base a lo razonado el motivo debe ser desestimado.

El Código Penal tipifica tanto el acceso carnal conseguido con el empleo de violencia o intimidación, como el efectuado sin el consentimiento de la otra parte. Si bien, naturalmente, sanciona la primera conducta con un mayor rigor.

No olvidemos que estamos ante delitos "contra la libertad sexual", lo que supone que cada persona pueda aceptar o rechazar a su razonable criterio una relación, que si le es impuesta, resulta sancionable aunque se produzca en el marco del matrimonio o de las relaciones de una pareja estable.

Por ello, la motivación del consentimiento es irrelevante si el motivo no ha sido creado por el sujeto activo mediante engaño o coacción. Aunque las condiciones del consentimiento eficaz no están establecidas en la Ley, la doctrina y la jurisprudencia las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por prevenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto.

Por tanto, en principio, es concebible que una persona mayor de edad, válida física y psíquicamente se encuentre en una situación que le obligue a mantener una relación que no desea, aún sin la concurrencia de fuerza física o amenaza alguna (STS. 2103/2002 de 12.12).

Como ocurre en el caso ahora estudiado, que se produce en una vivienda con los dos acusados y unos amigos suyos a los que conoce siendo la víctima una extranjera que desconoce el idioma castellano. Tensa situación en la que Estela ante la actuación brusca de Leonardo, con el propósito de poner fin a la misma, aún sin producirse una agresión física, se somete a un contacto sexual con ambos, que aunque había existido en alguna ocasión anterior con uno de ellos, en ese momento por razones que sólo a ella competen, ni quería, ni aceptaba, ni consentía en la forma en que le era solicitado, como lo demuestra su inmediata conducta posterior acudiendo a Comisaría ese mismo día, denunciando unos hechos de los que se consideraba víctima.

Sin embargo es criterio dominante que cuando falta la violencia y la intimidación, el supuesto del art. 181.1 CP. -ausencia de consentimiento- queda reducido a los supuestos previstos en el apartado 2º -víctima menor de 13 años, privada de sentido de cuyo trastorno mental se abusa- y a otros residuales perpetrados furtivamente aprovechando el descuido o la confianza del sujeto pasivo -sueño profundo, suplantación de la pareja, reconocimiento ginecológico abusivo-.

Por ello, parece más adecuado incardinar la conducta descrita en la narración fáctica de la sentencia en el apartado 3º del citado art. 181 -cuando el consentimiento se obtiene prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima-, que en este caso deriva de las concretas circunstancias físicas y ambientales de las que valieron Fernando y Jesús para conseguir su propósito. Conducta que a partir de la LO. 11/99 de 30.4 tiene la misma pena que la prevista en los apartados anteriores.

El abuso sexual con prevalimiento, dice la STS. 937/2000 de 26.5, supone un consentimiento de la víctima, al acto de contenido sexual, viciado por unas especiales circunstancias que reducen su libertad de decisión, lo que es aprovechado por el autor. En el caso presente la presencia de un consentimiento viciado se reduce de las circunstancias que concurrieron en el suceso -el espacio físico y geográfico en el que se desarrolló el evento, el numero de los sujetos activos y la dificultad de comunicación de la víctima por no hablar el castellano, lo que dificultó la comprensión de su oposición al acto sexual-. Todo ello permite alcanzar que el consentimiento se obtuvo prevaliéndose los agresores de su situación de superioridad manifiesta y, en consecuencia, los arts. 181.3 y 182 han sido correctamente aplicados.

RECURSO DE Gabriel

SEPTIMO

El motivo primero por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim. basado en documento que obra en autos que demuestra la equivocación del Juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios, cuales son el documento obrante al folio 14, informe que la doctora del Hospital General Universitario de Alicante Dra. María Teresa remite al Juzgado como consecuencia de las manifestaciones de la paciente, Estela, que afirma haber sufrido agresión sexual, y el documento obrante al folio 15, hoja de Urgencias que cumplimenta en el Servicio de Urgencias la citada Doctora María Teresa en presencia del Forense, que dice: "No se observan lesiones ni en zona genital ni en otra parte del cuerpo".

El motivo debe ser desestimado.

Con independencia de que los partes médicos que cita no son dictámenes periciales y carecen de virtualidad a los efectos demostrativos de error facti -sentencias entre otras de 14.7.83, 12.7.84, 26.6.85,

14.10.86, 21.5.87, 12.2.88, 11.12.89, 4.10.90, 8.3.91, 12.5.97 . No podemos olvidar que de los presupuestos para la prosperabilidad del motivo por error "facti" es que el dato contradictorio que el documento acredita sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 147/2000 de 14.2, 947/2000 de 3.6, 1801/2001 de 13.10, 2352/2001 de 3.12, 820/2003 de 5.6, 417/2004 de 29.3).

Pues bien, en el caso presente en el relato fáctico no solo no se describe ningún acto de violencia ejercido sobre María capaz de dejar lesiones objetivales, sino que expresamente se recoge que no consta que fuera golpeada por los procesados o que efectuaran algún tipo de presión física sobre ella para doblegar su voluntad, siendo así el motivo tiene que perecer. El error patentizado por el documento ha de tener relevancia a efectos subjuntivos de la tipicidad penal, positiva o negativamente, (STS. 570/93 de 16.5, 1696/94 de 4.10,162/95 de 29.4), por lo que no cabe la estimación de un motivo, orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios e irrelevantes, lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación, doctrina también coincidente con la reiterada de esta Sala, representada, entre otras, por las SS. 688/1996 de 15 de octubre, y 639/97 de 12 de mayo, la trascendencia o relevancia se proyecta sobre la nota de finalidad impugnativa.

Por ello, si el fallo de la sentencia -contra el que únicamente se da el recurso- se condena a los recurrentes como autores de un delito de abuso sexual realizado sin consentimiento del sujeto pasivo, y se absuelve a los mismos del delito de agresión sexual precisamente por no estar acreditada la violencia o intimidación, ningún error desfavorable para el recurrente puede deducirse de aquellos documentos que fueron valorados por la propia Sala (Fundamento de Derecho tercero) para descartar la posible concurrencia de una agresión ("resulta significativo el resultado del parte de urgencia hospitalaria en el que no se constata ningún menoscabo físico"). Y por último en relación a la apreciación de la existencia de consentimiento que sostienen las defensas, debe destacarse -tal como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su impugnación del motivo -la falta de literosuficiencia o autarquía demostrativa del supuesto documento, ya que la inexistencia de violencias o de vestigios objetivables de ellas, no es evidencia de consentimiento, toda vez que el mismo pudo haberse obtenido mediante intimidación o amenaza- lo que constituiría un delito de agresión sexual- o engaño o prevalimiento o simplemente pudo no haber existido- lo que daría lugar a un delito de abusos sexuales-. Por ello la existencia de ese consentimiento o su ausencia al tiempo de realización del comportamiento sexual es extremo fáctico que debe acreditarse por otro tipo de pruebas ajenas al contenido del parte médico que se invoca.

En efecto, dicho parte no acredita otra cosa que lo que la misma prueba expresa, esto es, que no hubo lesiones, pero no puede acreditar, como se pretende que no existiera el delito por el que es condenado.

OCTAVO

El motivo segundo se funda en la vulneración del derecho ala presunción de inocencia, art. 24.2 CE, con base al art. 852 LECrim. al basarse la sentencia, para fundamentar la condena, en las declaraciones inculpatorias de la testigo víctima, que no cumplen las pautas orientativas establecidas por la jurisprudencia para su adecuada valoración.

Siendo la impugnación de este recurrente coincidente en su planteamiento con la articulada por el otro acusado Leonardo en el ordinal segundo de su recurso, debe seguir igual suerte desestimatoria, dando por reproducidos los fundamentos jurídicos segundo a sexto de la presente resolución para evitar innecesarias repeticiones.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE Estela

NOVENO

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 181.1 y 182.1 y falta de aplicación de los arts. 178 y 179 del mismo Cuerpo Legal.

Mantiene el motivo que los acusados ejercieron violencia e intimidación sobre la recurrente para conseguir realizar sus accesos carnales apetecidos y parte para ello de la declaración de ésta en el juicio oral -declaración en la que la Sala basa su convicción- en la que manifestó que: "Fernando la agarró del brazo y la empujó sobre la cama y que tras darle ella una bofetada, el acusado le dió dos fuertes bofetadas en la cara. Seguidamente Gabriel la agarró de los brazos para que no se moviera y Leonardo le dió la vuelta y la cogió por la cabeza obligándola a realizar el sexo oral"; y añade además de esa violencia empleada por los acusados, éstos hicieron valer la intimidación ambiental que la misma padecía al verse encerrada en la habitación y ante dos personas con una superioridad física manifiesta a simple vista que anulaba su resistencia.

Finalmente considera que los argumentos del Tribunal de instancia para sostener que no hubo violencia o intimidación son insostenibles, por cuanto la inexistencia de menoscabo físico en Estela no impide que pueda existir delito de violación y resulta incongruente que admitiendo el Tribunal, acertadamente, la declaración de la víctima como prueba de cargo suficiente, se omita toda referencia en los Hechos Probados a la fuerza y violencia empleada por los acusados en el transcurso de los hechos.

DECIMO

Ciertamente la jurisprudencia ha venido perfilando los elementos integrantes de la violencia (SS. 21.5 y 7.10.98) a que se refiere el art. 178 CP., entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material (STS.

23.9.2002 ), el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima (STS. 13.3.2000 ) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre o determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. En este aspecto, dice la sTS. 19.3.2004, lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto y la sTS. 31.3.2004 preciso que como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que hasta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si este ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

Y en cuanto a la falta de resistencia de la víctima no solo es que no deba exigirse cuando la inacción viene provocada por una amenaza contra la vida, siendo suficiente esta coacción psíquica para configurar el tipo sino que, como tuvimos ocasión de decir en la s. 18.10.99 es suficiente para integrar la figura delictiva que la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en los propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida aunque esta fuera una resistencia pasiva porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esta resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto (sTS. 20.3.2000).

Por ello, lo esencial será constatar la ausencia de consentimiento validamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena, así como la de escoger con quien ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler los eventuales ataques, debiendo hacerse aquí contar que no es exigible ni siquiera que se resista o que manifiesta una actitud pasiva de no colaboración, pues incluso puede darse la intimidación con la presencia de una actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes a vencer la negativa de la víctima (sTS. 1.10.99). Hemos señalado, S.T.S. 1689/03 de 18.12, que el artículo 178 C.P ., que describe el tipo básico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02, 23/12/02). Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en si misma no tiene ese alcance objetivamente. La víctima puede sentirse intimidada pero los actos intimidatorios descritos en el relato fáctico han de tener objetivamente el componente normativo de la intimidación. La jurisprudencia ha señalado que ello implica la amenaza de su mal o perjuicio para la vida o la integridad física que sea grave e inmediato, amenaza realizada de palabra o mejor aun mediante actos concluyentes.

Es cierto que también se ha afirmado que hasta que sea eficaz para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del delito, sin que sea necesario que tal intimidación sea irresistible, pero ello evidentemente partiendo de la existencia de una amenaza que sea relevante objetivamente. En los casos que no sea así los hechos podrían, en su caso, constituir un delito de abusos sexuales.

En definitiva, como la STS. 1259/2004 de 2.11, expone, la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrantamiento con un mal racional y fundado (STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.

DECIMO PRIMERO

En el caso presente la recurrente no respeta el relato fáctico de la sentencia, cual exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim. que, salvo que los hechos probados hayan sido previamente modificados por vía de la alegación de infracción del derecho a la presunción de inocencia (es decir infracción de precepto constitucional), o por la vía del error en la apreciación de la prueba previsto en el art. 849.2 LECrim., ha de partir de aquel factum declarado probado y se reduce exclusivamente a comprobar si, dados esos hechos que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos por los Juzgadores de instancia los preceptos sustantivos en que se subsumieron, se dejaron de aplicar lo que correspondían o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (SSTS. 6.5.2002, 25.2.3003, 24.2.2005 ).

Esta vía casacional del art. 849.1 LECrim. exige como ponen de relieve las SSTS. 17.12.96 y 30.11.98

, un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consta (STS. 31.1.2000 ) de tal manera que la falta de respeto a los hechos probados, cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento, la realización de alegaciones jurídicas o incongruentes con aquellas, desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo, art. 884.3 LECrim., y en tramite de sentencia su desestimación (STS. 1752/2002 de 12.10). Pues bien, la sentencia de instancia declaró probado, apreciando solo parcialmente las declaraciones de la víctima, que las relaciones sexuales que mantuvo con los procesados no fueron consentidas por ella, pero no consideró acreditados los actos de violencia o intimidación que determinaron aquel comportamiento sexual.

Así literalmente recoge en los hechos probados: " Estela marchó tras ellos, ya que su intención era mantener relaciones sexuales con Leonardo . Seguidamente entraron los tres juntos en un restaurante del tipo hamburgueseria donde los dos procesados tomaron algo de comer. De allí se marcharon al citado domicilio. Al llegar al mismo los procesados saludaron a varios amigos que estaban en el interior del mismo, donde se oía música muy alta. Los tres entraron en un dormitorio y se sentaron en la cama. Al menos en dos ocasiones una de las personas que estaban en la vivienda entró en el dormitorio, la primera para ofrecerles fumar un porro y la segunda para hacerles una fotografia. Tras ello Leonardo comenzó a acariciarla de forma brusca y en presencia de Gabriel . A Estela esta forma de actuar no le gusto por lo que le pidió que la dejara. Pese a ello Leonardo continuó. Gabriel le puso en pene en la boca para que le realizara una felación, mientras Leonardo la penetró vaginalmente. A tal fin se puso un preservativo que Estela le facilitó, ya que estaba asustada y quiso evitar los riesgos de una penetración sin protección. En todo momento Estela les manifestó de forma clara y rotunda que no quería mantener relaciones sexuales. Seguidamente Estela les pidió ir al baño, saliendo de la habitación. Tras asearse Leonardo le acompañó nuevamente a la habitación donde le introdujo el pene en la boca para que le practicara una felación, mientras que Gabriel la penetraba vaginalmente, utilizando un preservativo que le había facilitado Estela con la finalidad anteriormente descrita. En todo momento Estela les manifestó que no quería mantener relaciones sexuales con ambos llegando a llorar. No consta que Estela fuera golpeada por los procesados o que efectuaran sobre ella algún tipo de presión física para doblegar su voluntad. No consta que los procesados la amenazaran con causarle algún mal. Durante toda la secuencia descrita Estela estaba asustada al encontrarse en una vivienda ajena, en una ciudad desconocida, en la que únicamente había amigos de los procesados. Además ha de tenerse en cuenta que no habla español. Cuando los actos de contenido sexual terminaron, Estela, cuyo único objetivo era marcharse, pretendió dar apariencia de normalidad, por lo que dio un beso en la boca a cada uno de los procesados, citándose para más tarde".

El relato fáctico transcrito no solo no recoge sino que expresamente descarta que Estela fuera golpeada por los acusados o que estos efectuaron presión física o amenazan a la víctima con causarle algún mal, por lo que no es factible subsumir la conducta descrito en los tipos descritos en los arts. 178 y 179 CP.

La recurrente propugna, en realidad, una valoración distinta de las pruebas para llegar a conclusiones divergentes de las que llegó la Sala sentenciadora, lo que debió articular por la vía del error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim., bien entendido que al basarse dicho error en sus propias declaraciones como la forma en que acaecieron los hechos, el motivo estaría conducido al fracaso al quedar excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todas aquellas que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas, encontrándose la razón en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe (SSTS. 1006/2000 de

5.6, 1701/2001 de 24.9).

DECIMO SEGUNDO

El motivo segundo por infracción del art. 180.2 CP. por cuanto la calificación de los hechos como agresión sexual y la presencia e implicación en los mismos de dos personas ha de llevar al Tribunal sentenciador a aplicar la circunstancia agravante del art. 180.2 CP. (actuación conjunta de dos o mas personas).

Supeditado el motivo a la estimación del anterior, su desestimación deviene, por ello, necesaria, por cuanto si bien el art. 180.1 contiene una serie de circunstancias agravatorias, constitutivas de verdaderos subtipos agravados de las agresiones sexuales de los arts. 178 y 179 CP. De ellas solo son aplicables a los abusos sexuales, art. 181.4 CP. las reguladas en los apartados 3 y 4 relativos a la especial vulnerabilidad de la víctima o el prevalimiento de una relación de superioridad o parentesco, cuya concurrencia en el caso no ha sido ni siquiera planteada.

DECIMO TERCERO

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por no aplicación del art. 73 CP., al estimar que los hechos se producen en un solo acto y que no cabe apreciar pluralidad de actos, cuando concurren los requisitos para que pueda hablarse de concurso real de delitos: que medie entre los distintos actos un lapso temporal; que para conseguir el nuevo acto carnal se recurra otra vez a la violencia o intimidación, que concurran una pluralidad de sujetos activos, cada acción sea realizada por un autor material y directo distinto, por tanto, cada comportamiento responda a una resolución distinta de cada sujeto activo. La sentencia de instancia calificó los hechos, en relación a cada acusado como un único delito de abusos sexuales del art. 182.1 CP. en relación con el art. 181.1, por cuanto los hechos se produjeron en un solo acto y amparados por una misma motivación.

Como decíamos en la STS. 829/2005 de 15.6, el concepto de unidad natural de acción, supuesto problemático en la dogmática penal, parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica, dice la STS 18.7.2000, en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe, o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todas a un designio común que aglutine los diversos actos realizados.

Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.

Así la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que existe unidad natural de acción (SSTS. 15.2.97,

19.6.99, 7.5.99, 4.4.2000 ) "cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha".

En esta dirección la doctrina considera que denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción.

En opinión de la Sala sería posible mantener un criterio similar que responda más correctamente a la denominación ya empleada por la doctrina en relación con los casos en que varias acciones se dirigen a la lesión de un mismo objeto y bien jurídico, de unidad normativa de acción.

En relación a los delitos contra la libertad sexual, una reiterada doctrina jurisprudencial (SS. 21.5.2001,

26.4.96, 22.9.95, mantiene que procede apreciar la existencia de "una sola acción punible" en los casos de iteración inmediata del acceso sexual con el mismo sujeto pasivo por parte de un solo sujeto activo, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, lo cual no supone la aplicación a dichos hechos de la continuidad delictiva sino, precisamente el extraerlos de la misma en atención a que ésta supone una pluralidad de acciones delictivas, lo que no sucede en los supuestos contemplados en las referidas sentencias ni en el que ahora examinamos en el que el sujeto activo, con inmediación temporal, realizó sobre la misma víctima una penetración bucal y vaginal, existiendo una unidad de hecho compatible con su fragmentación en variedad de actos utilizando la misma violencia e intimidación y con una única situación motivacional del autor, lo que permite afirmar una unidad típica (S 14-5-99).

Efectivamente, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que en caso de múltiples penetraciones y agresiones sexuales de menor grado, cuando el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal por ser todo ello realizado en el seno de una misma situación y consecuencia de un mismo dolo, no hay una pluralidad de acciones, sino una sola, según el concepto de la unidad material de acción que ahora prevalece en la doctrina, por lo que no cabe hablar cuando se dan tales presupuestos ni de pluralidad de delitos, ni tampoco de delito continuado, sino de un solo delito que absorbe o consume en tal caso la infracción penal más grave a la más leve. (S. 19-6-99). En definitiva, es la unidad típica y no la continuidad delictiva, la determinante de la calificación de los hechos.

Criterio éste que recuerda la STS. 1560/2002 de 24.8, en el sentido de considerar un delito unitario y no continuado en los supuestos de varias penetraciones por la misma o diferentes vías anatómicas cuando los hechos se producen entre los mismos sujetos activo y pasivo, ejecutándose las acciones típicas en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situación, y no diversas ocasiones idénticas que caracteriza la continuidad, entendiéndose que en dichas circunstancias no hay una pluralidad de acciones, sino una sola desarrollada de modo progresivo según el concepto de unidad natural de la acción. Ocurre algo semejante a lo que se produce cuando en unas injurias hay diversidad de expresiones injuriosas, o en unas lesiones que no dependan del numero de golpes que se repiten incluso contra diversas partes del cuerpo o un hurto o robo con sustracción de objetos distintos. En estos casos, cabe graduar la pena en más o menos según la gravedad objetiva del hecho dentro de las facultades que el Legislador confiere al Juzgado o Tribunal, pero no puede hablarse de la existencia de varios delitos. Finalmente la STS 504/2004 de 23.4, precisa que los supuestos de penetraciones que son consideradas como un solo delito sobre una traslación del concepto normativo de acción y no del concepto de unidad natural de acción, (pues en ese caso, habría dos acciones naturales, y no una jurídicamente reprochable), apreciándose no delito continuado, sino unidad material de acción.

DECIMO CUARTO

Aplicando la doctrina referenciada al caso presente: abusos sexuales no consentidos, nos encontramos con dos accesos carnales, uno vía oral y otro vaginal, realizados, el primero, por Gabriel, y el segundo por Leonardo, y casi sin solución de continuidad -la víctima fue al baño para asearse- con otros dos accesos carnales de las mismas características, si bien en esta ocasión, fue Leonardo quien introdujo en pene en la boca de Estela y Gabriel quien la penetró vaginalmente. Consecuentemente se dan los presupuestos de comportamientos sexuales entre los mismos sujetos activos y pasivos, realizados de forma inmediata o muy próxima en el tiempo, en la misma habitación y bajo la misma situación determinante del abuso sexual.

El motivo por lo expuesto debe ser desestimado.

DECIMO QUINTO

Desestimándose los recursos interpuestos se imponen a cada recurrente las costas devengadas en sus respectivos recursos, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, por infracción de Ley interpuestos por Estela (Acusación Particular), Leonardo y Gabriel, contra sentencia de 10 de marzo de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que les condenó como autores responsables de sendos delitos de abuso sexual; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

507 sentencias
  • STS 749/2010, 23 de Junio de 2010
    • España
    • 23 Junio 2010
    ...como elemento negativo del tipo y si concurriese la acción se situaría en el ámbito de la agresión (S.T.S. 1546/02 ). Como exponen las S.S.T.S. 935/06 o 584/07 y los precedentes recogidas en la misma, hemos venido perfilando los elementos integrantes de la violencia a que se refiere el artí......
  • STS 339/2013, 20 de Marzo de 2013
    • España
    • 20 Marzo 2013
    ...de febrero , 1070/2004, de 24 de septiembre ; 1081/2004, de 30 de septiembre ; 389/05, de 29 de marzo ; 1369/05, de 8 de noviembre ; 935/06, de 2 de octubre ; 264/07, de 30 de marzo , entre otras Por fin pretender en el mundo actual ajustar la realización de toda prueba pericial (análisis d......
  • STS 232/2014, 25 de Marzo de 2014
    • España
    • Tribunal Supremo, sala segunda, (penal)
    • 25 Marzo 2014
    ...que reclama la voluntad única; c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva. La STS 935/2006, 2 de octubre -con cita de la STS 777/2005, 15 de junio - recordaba que el concepto de unidad natural de acción parte de la existencia de una pluralidad de ......
  • SAP A Coruña 33/2009, 22 de Octubre de 2009
    • España
    • 22 Octubre 2009
    ...de la prueba practicada en el juicio oral por la existencia de reglas de valoración, como si de prueba tasada se tratara" (STS núm. 935/2.006, de 2 de octubre , entre otras). En idéntico sentido se pronuncia STS núm. 770/2006, 13 de julio que dice: "conviene precisar aquí, como se deduce de......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
4 artículos doctrinales
  • Jurisprudencia del Tribunal Supremo
    • España
    • Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Núm. LXVII, Enero 2014
    • 1 Enero 2014
    ...que reclama la voluntad única; c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva. La STS 935/2006, 2 de octubre -con cita de la STS 777/2005, 15 de junio- recordaba que el concepto de unidad natural de acción parte de la existencia de una pluralidad de a......
  • De las agresiones sexuales (arts. 178 a 180)
    • España
    • Código Penal - Parte Especial. Con las modificaciones introducidas por las Leyes Orgánicas 1/2019, de 20 de febrero y 2/2019, de 1 de marzo Libro Segundo Título VIII
    • 14 Febrero 2020
    ...carácter sexual de la acción realizada en el cuerpo de otro y la ausencia o irrelevancia del consentimiento del sujeto pasivo (SSTS núm. 935/2006, de 2 de octubre y núm. 667/2008, de 5 de noviembre, entre otras) (cfr. la reciente STS núm. 610/2017, de 12 de septiembre. ECLI:ES:TS:2017:3251)......
  • El impacto social de los delitos sexuales y su tramitación procesal
    • España
    • El sistema de justicia ante la victimización sexual Contexto social, impacto e interpretación
    • 20 Julio 2023
    ...la STS de 16 de mayo de 1995, nada nuevo con respecto a los códigos penales precedentes, sin embargo, tal y como declara la STS del 2 de octubre de 2006, la distancia con estos se produce en la irrelevancia de El sistema de justicia ante la victimización sexual 39 Donas Aguilera, Álvaro El ......
  • El fraude fiscal como delito previo al blanqueo de capitales
    • España
    • Gabilex. Revista del gabinete jurídico de Castilla la Mancha Núm. 12, Diciembre 2017
    • 1 Diciembre 2017
    ...257/2014, de 1 de abril (EDJ 2014/57331) o la STS 487/2014, de 9 de junio (EDJ 2014/100717) 131En este sentido, entre otras, la STS 935/2006, de 2 de octubre (EDJ 2006/275426) 156 Gabilex Nº 12 Diciembre 2017 http://gabilex.castillalamancha.es delictivo (el delito fiscal) sin que exista nin......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR