STS 430/2004, 31 de Marzo de 2004

PonenteJosé Ramón Soriano Soriano
ECLIES:TS:2004:2224
Número de Recurso352/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución430/2004
Fecha de Resolución31 de Marzo de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Carlos Antonio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2ª, que le condenó por delito de abuso sexual, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia instruyó Sumario con el número 1/2000 contra Carlos Antonio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección 2ª con fecha 15 de octubre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "En la presente causa se declaran los siguientes: El procesado Carlos Antonio, mayor de edad, sin antecedentes penales, en el verano de 1991 en la localidad de Benisa, partido judicial de Denia, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, entró en el dormitorio del menor (de unos 5 años de edad en aquella fecha, al haber nacido el 7-9-85), Javier, primo de la esposa del procesado, que dormía junto a su hijo Aitor, y le obligó a chuparle el pene. A continuación, Carlos Antonio hizo desnudarse a Javier y le retorció el pene, resultando como consecuencia de ello una hemorragia. El procesado aprovechándose de la corta edad de Iváb, de la relación de superioridad que ejercía sobre el mismo y de la situación de ser el marido de su prima, le dijo que no lo contara o le pegaría y que dijera a los demás que la hemorragia se la había hecho al caerse de la bicicleta".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado en esta causa Carlos Antonio como autor responsable del delito de ABUSO SEXUAL, ya mencionado sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena de privación de libertad, pago de la mitad de las costas; debiendo indemnizar por vía de responsabilidad civil al perjudicado, tutor legal de Javier en 6.000 euros e intereses legales, absolviéndole del delito de abusos sexuales continuado de que era objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

    Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertd.

    Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de parcial solvencia de dicho acusado que dictó el Juzgado Instructor.

    Que conforme a la Ley 35/95 de 11 de diciembre de Ayudas y Asistencias a las Víctimas de los delitos dolosos, violentos y contra la libertad sexual se le ofrezca por la Administración las correspondientes ayudas públicas.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por el procesado Carlos Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Carlos Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración del art. 24 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia por inexistencia de actividad probatoria de cargo. Segundo.- por infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 1 y 2 de la L.E.Cr. en relación con el art. 9-3 de la Constitución y el número 2 del Código Penal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los dos motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 23 de Marzo del año 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el inicial motivo el recurrente, amparado simultáneamente en el art. 849-1 L.E.Cr. y en el 5-4 L.O.P.J., alega vulneración del art. 24-2 de la Constitución española que contempla el derecho reaccional que compete a todo ciudadano de considerarle inocente hasta tanto no se acredite su culpabilidad (verdad interina de inculpabilidad).

  1. La presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.), cuando se alega en casación, obliga a esta Sala a realizar un control sobre la existencia de prueba en la causa, racionalmente valorada y suficiente para justificar una sentencia condenatoria, por cuanto a través de la misma se ha podido acreditar la realización del injusto típico que se imputa, sus circunstancias jurídico-penales relevantes y la participación del acusado en el hecho.

    La existencia, suficiencia y valoración racional de la prueba impone la necesidad de que el órgano jurisdiccional de instancia explicite las pruebas de que se ha valido y su alcance probatorio, con el fin, también constitucional, de controlar por los afectados, a medio de los recursos (art. 24-1º: tutela judicial efectiva), los razonamientos, afirmaciones y argumentos utilizados por el Tribunal a quo (art. 120-3 C.E.: deber de motivar) permitiendo a su vez comprobar que la prueba ha sido suficiente y su valoración conforme a la lógica y a la experiencia (art. 9-3 C.E.: principio de no arbitrariedad de los poderes públicos).

  2. Partiendo de esas ideas generales, las causas, como la que nos atañe, sobre delitos contra la libertad e indemnidad sexuales suelen pecar de deficiencias probatorias, en tanto en cuanto su especial naturaleza hace que la comisión de estos delitos no se produzca a la vista de todos. La mayor parte de las ocasiones es la prueba del testimonio de la víctima la esencial, si no la única, en que asentar la condena. Ello obliga a ser cautelosos a la hora de efectuar la valoración probatoria que a la Sala sentenciadora corresponde. En este punto el Tribunal Supremo ha venido haciendo referencia a unos filtros, controles o mecanismos protocolarios que contribuyen a garantizar la fiabilidad de la declaración incriminatoria de la víctima, sin que con ello se trate de enmendar la actividad valorativa que sólo al Tribunal de instancia compete.

    Nos lo recuerda la reciente sentencia de esta Sala nº 331 de 16 de marzo de 2004. Tales criterios o requisitos son:

    1. ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

    2. verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personase como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 L.E.Cr.), reforzando de este modo la veracidad de la versión de la víctima.

    3. persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

  3. Trasladada esta doctrina a nuestro caso, el Tribunal a quo se limita a hacer recaer todo el basamento probatorio de cargo en la declaración de un niño.

    Se dan indudablemente una serie de circunstancias que podrían restar valor a esa declaración:

    1. la edad de 5 años cuando ocurrieron los hechos.

    2. la denuncia, de los mismos, ocurrida nada menos que 7 años después.

    3. la existencia de tensiones y enfrentamientos entre el recurrente, presunto autor de los hechos, y la denunciante, pariente del menor.

    4. cuando la denuncia la realiza la esposa del acusado, Inmaculada, ya se hallan dos años separados, coincidiendo en la denuncia con el momento álgido de los problemas familiares, entre la denunciante y el acusado sobre régimen de visitas, custodia, pensión a satisfacer, etc., circunstancias que pudieron influir en el testimonio del menor. La abuela y tutora del menor es la suegra del acusado, madre de la denunciante.

    Con todo ello, no puede despreciarse el convencimiento del órgano jurisdiccional de instancia sobre la sinceridad del testimonio del menor.

  4. Ello no quita que se produzca una duda razonable en casación acerca de la suficiencia y garantías de la única prueba incriminatoria, aludida en la fundamentación jurídica de la combatida, que apuntaría a la estimación del motivo.

    Mas, ello iba a provocar una situación francamente inmerecida e injusta, el hacer recaer sobre los acusadores y la víctima la ausencia de motivación suficiente de la sentencia (art. 120-3 C.E.), por cuanto aquéllos no poseen razones, ni aparente gravamen, que les impulse a recurrir.

    De ahí que, dada la íntima relación entre el art. 24-2º y el 120-3, 24-1º y 9-3 C.E., sea oportuno exigir al Tribunal el cumplimiento de su obligación, al objeto de poder llevar a cabo en este trámite casacional una comprobación, con mayor conocimiento de causa, sobre la suficiencia de la prueba.

    Y eso lo decimos así, porque leída el acta del juicio, como nos autoriza la naturaleza del motivo formalizado, aparece en ella otras pruebas que podrían reforzar o corroborar el testimonio de la víctima: declaraciones de testigos, aunque sean familiares, de facultativos o peritos psicólogos, etc., y que este Tribunal no puede valorar por dos potísimas razones:

    1. porque no es su función y tampoco puede sustituirla, limitándose exclusivamente a controlar la estructura del razonamiento lógico realizada por el Tribunal inferior.

    2. este Tribunal no ha gozado de la inmediación exigible, impuesta por el derecho a un juicio con todas las garantías.

  5. Por todo lo expuesto resulta prudente, adecuado y conforme a ley acoger los argumentos del Mº Fiscal, que apoya parcialmente el motivo, remitiendo la causa al Tribunal de origen, para que el mismo que dictó la sentencia y sin necesidad de nuevo juicio, redacte otra vez los fundamentos jurídicos haciendo referencia a toda la prueba practicada que pueda ofrecer interés, en orden a la adecuada salvaguarda del derecho a la presunción de inocencia, en cuanto pudieran corroborar o desvirtuar el testimonio del menor.

    El motivo debe estimarse parcialmente.

SEGUNDO

El segundo de los motivos, se encauza por la vía del art. 849-1º L.E.Cr. (infracción de ley), en relación a la prohibición de retroactividad de la ley desfavorable (art. 9-3 C.E.).

El recurrente insiste en que resulta más favorable la legislación precedente al Código de 1995, sin percatarse que la limitación de la conducta de violación a la mujer en calidad de sujeto pasivo, sólo persistió hasta la Ley Orgánica nº 3 de 1989, en que cambió la redacción el art. 429 C.P. de 1973. Los hechos se cometieron en 1991, tiempo en que el art. 429 decía: "Comete violación el que tuviere acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal, en cualquiera de los casos siguientes:

  1. ..................

  2. ..................

  3. cuando fuere menor de 12 años cumplidos, aunque no concurriere ninguno de las circunstancias expresadas en los dos números anteriores".

La pena prevista era de 12 a 20 años (reclusión menor) que a pesar de la posibilidad de reducción a través de la redención de penas por el trabajo, era de una mayor gravedad, que la actualmente vigente o la que rigió en el tiempo de comisión del hecho.

El motivo debe rechazarse.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Carlos Antonio, por estimación parcial del Primer Motivo alegado, se anula la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, debiendo el Tribunal que la dictó redactar otra, en la que partiendo de los hechos probados y sobre la base de las pruebas practicadas en juicio, se motive y valore la prueba habida en orden a la salvaguarda del derecho a la presunción de inocencia que asiste a todo acusado.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Juán Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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