STS 203/2008, 30 de Abril de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, instruyó sumario 12/06 contra Inocencio, Bruno, Luis Antonio y Ramón, por delito de abuso sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 7 de mayo de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Los procesados, Inocencio, nacido el 23 de diciembre de 1976, con D.N.I. nº NUM000 sin antecedentes penales, Bruno, nacido el 10-7-78, con D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales, Luis Antonio, nacido el 19-9-77, con D.N.I. NUM002, sin antecedentes penales y Ramón, nacido el 21-5- 82, con D.N.I. nº NUM003, sin antecedentes penales, pertenecientes todos ellos al Cuartel "La Reina", en su condición de militares, siendo las 5,15 horas del día 6 de mayo de 2006, se dirigían a su acuartelamiento sito en el Pardo, en el vehículo Opel Astra del acusado, Inocencio, que él mismo conducía, yendo también otro compañero del cuartel, Germán que ocupaba el asienteo delantero derecho, mientras que en el trasero lo hacían los otros tres acusados y Elisa, compañera de todos ellos. Como quiera que ésta se tumbara sobre las piernas de los tres que iban detrás, aprovechándose de su situación de embriaguez y de que sus facultades se encontraban mermadas, así como de la superioridad física y numérica, comenzaron a tocarle por el interior de la ropa, muslos, pechos y zona púbica, a pesar de la opisición que manifestaba Elisa, quien les conminaba a que paresen el vehículo.

El acusado Inocencio, conductor del vehículo, si bien torpemente también tocaba a Elisa en la car y parte superior, animaba a D. Germán a participar en tales actos, asíendole la mano para llevarla a la parte trasera en donde tales hechos se estaban produciendo, intervino frente a sus compañeros, ordenando parar el vehículo del que descendió Elisa y no volvió a subir hasta que Germán la convenció que con eél en el asiento delantero iría segura hasta la llegada al cuartel.

Elisa sufrió un estado depresivo por el que causó baja laboral, así como que ingresó en Centro Hospitalario Psiquiátrico, derivado tanto de los hechos como de la situación laboral generada con posterioridad a los mismos y a su diagnosticado trastorno de la personalidad por inestabilidad emocional".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar Inocencio, a Luis Antonio, a Ramón y a Bruno, como autores responsables de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 en relación el nº 3 del artículo 180, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad, a la pena de tres años de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo se prohibe a los acusados acercarse a menos de 1000 metros de Elisa y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Elisa en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de veinticuatro mil euros.

Se impone la condena en costas, que incluirá las de la acusación particular.

Procede el comiso del vehículo de autos, al que se dará el destino legal".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Inocencio, Bruno, Luis Antonio y Ramón, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Inocencio :

PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO.- Dada la interrelación de los primero, segundo, tercero y cuarto motivos cosntantes en el escrito de anuncio se agrupan en éste y es por lo que al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 24.1 y 24.2 y 25 de la Constitución que establecen los Derechos Fundamentales a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y al roceso con las garantías debidas, al principio de legalidad dicho sea en términos de defensa.

Por infracción de Ley y doctrina legal al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo dimanante del Pleno de 20 de diciembre de 2006 y posterior jurisprudencia.

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba y con base en documentos que obran en Autos y que, a juicio de esta parte, demuestran la equivocación del Juzgador.

Al amparo del artículo 851.1º de la LECRim. por entender que la resolución que se recurre no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, por resultar manifiesta contradicción entre ellos y porque se consignan.

La representación de Bruno :

Por infracción de preceptos constitucionales al amparo de los arts. 852 LECrim., y 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1 C.E.

Al amparo de los arts. 852 LECrim., y 5.4 L.O.P.J., por infracción del derecho fundamental al proceso debido con todas las garanías y sin dilaciones indebidas consagrados en los arts. 24.2 y 53.2 C.E. por inaplicación de los arts. 259, 262, 263, 265, 266 y 268 de la LECrim., en relación con el art. 191.1 del C.P., arts. 11.1 y 2 y 238 y siguientes de la L.O.P.J.

Al amparo de los arts. 852 de la LECRim., y 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del principio acusatorio que informa el derecho fundamental al proceso penal público y justo consagrado en el art. 24.2 de la C.E.

Al amparo de los arts. 852 LECrim., y 5.4 L. O.P.J. por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida en art. 181.1 en relación con el art. 191 del C.P.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECRim., por aplicación indebida del art. 181.1 en relación con los arts. 181.4 y 180.1.3º del C.P., siendo en todo caso de aplicación el art. 181.2.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECRim., por aplicación indebida de los arts. 181 y 180.1.3ª en relación con el art. 22.2 del C.P. por infracción del principio de legalidad y del principio non bis in idem.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LCRim., por inaplicación de la eximente incompleta o atenuante analógica de embriaguez no habitual de los arts. 20.2, 21.1 y 21.6 del C.P.

La representación de Luis Antonio y Ramón :

Al socaire de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en orden al derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 de la Norma Suprema, por haberse infringido normas esenciales del procedimiento, y en su caso, de la procedencia de la nulidad de las actuaciones en aras al art. 238 y 240 de la LOPJ.

Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción de Precepto Constitucional por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, sobre Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, en relación con los arts. 181.1, 180.3 y art. 22.2 del Código Penal.

Al socaire de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a la infracción de Ley y Doctrina legal, en relación con los arts. 11.1 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en orden al Derecho Fundamental a un proceso público con todas las garantías y al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

Al socaire de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a la infracción de Ley y Doctrina legal, en relación con los arts. 11.1 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en orden al Derecho Fundamental a un proceso público con todas las garantías y al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

Al socaire de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a la infracción de Ley y Doctrina legal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en orden al Derecho Fundamental a un juicio sin dilaciones indebidas amparado en el art. 24.2 en relación a la aplicación del art. 21.6 del C.P.

Al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Al socaire de lo dispuesto en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo al quebrantamiento de forma, en relación al art. 24 de la Carta Magna por vulneración a la Tutela Judicial Efectiva y derecho de defensa.

Al socaire de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley y Doctrina Legal, por cuanto al art. 181.1 último inciso se refiere, art. 66 C.P. y en su consecuencia de la vulneración del principio de proporcionalidad amparado por la CE, en aras al art. 120.3.

En aras al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por Infracción de Ley y Doctrinal Legal, por cuanto al art. 180.3 del CP se refiere, en relación con el principio constitucional de non bis in idem.

En aras al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley y Doctrina Legal, por cuanto al art. 22.2 del C.P. se refiere.

En aras al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por Infracción de Ley y Doctrina Legal, por la inaplicación del art. 21.6 como atenuante analógica.

En aras al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por Infracción de Ley y Doctrina Legal, por cuanto 115, 116, 109 y 113 del C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de abril de 2008.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito de abuso sexual del art. 181.1, con la concurrencia de la agravación específica del art. 180.3 del Código penal.

Estos dos recurrentes formalizan un primer motivo en el que denuncian la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas que concreta en el hecho de que la acusación particular intervino en el proceso de investigación y enjuiciamiento sin poder de representación al no obrar en la causa apoderamiento del Procurador de los Tribunales que actuó en su representación.

El motivo se desestima. Desde la interposición de la denuncia la perjudicada en el hecho actúa con Abogado y Procurador, haciendo constar en la propia denuncia que la ausencia de apoderamiento será subsanado por la comparecencia de la perjudicada cuando sea llamada a ratificar la denuncia. Ese apoderamiento se realiza en la comparecencia de la perjudicada en el hecho, folio 11, quien ratifica el contenido de la denuncia y todos los extremos que en la misma se contienen, es expresa referencia a los apoderamientos que se contenían en el escrito de denuncia en el que mostraba interés por ser parte del enjuiciamiento a través de la representación y asistencia Letrada que designaba. Asi fue entendido por el Juez instructor que en providencia que dicta a continuación de la ratificación de la denuncia tiene por parte a la perjudicada con la representación y asistencia letrada que designa.

Tambien alude, como irregularidad causante de indefensión, la caducidad del escrito de acusación presentado por la acusación particular que demoró en dos días el requerimiento de presentación.

El motivo será desestimado. Ciertamente los términos procesales son improrrogables, salvo que la ley dispusiera lo contrario. La pretensión del recurrente es que la irregularidad de la presentación de un escrito de calificación, por un retraso de dos días, suponga la preclusión del plazo, y parece sugerir que fuera apartada del proceso y, ahora, se declare la nulidad del enjuiciamiento. Solicita una medida drástica y desproporcionada a la gravedad del hecho. Se trata de una irregularidad que puede ser inmediatamente corregida por el órgano judicial, bien a través de un requerimiento señalando nuevo plazo o conminando con la preclusión del plazo, lo que comportaría la continuación de la personación como parte en el juicio aunque sin calificación acusatoria. Nada de lo anterior se hizo, el juez dio por incorporada la calificación sin protesta de ninguna de las partes y el juicio continuó con la tramitación legalmente prevista, sin que ahora, con los hechos enjuiciados en la instancia quepa acordar una nulidad por una irregularidad susceptible de ser subsanada. (En igual sentido STS 22.9.2003 )

También denuncia que el Ministerio fiscal, tras conocer el escrito de acusación y transcurrido un año solicitó la conversión del procedimiento abreviado en sumario, entendiendo que esa demoras en el plazo de calificación debió suponer que la misma se formulara fuera de plazo y la lesión de su derecho a un proceso con las garantías debidas. También la desestimación es procedente, pues a tenor del art. 781.3 de la Ley procesal, el retraso en la formulación de la acusación por parte del Ministerio público supone el requerimiento al superior del fiscal actuante, no previendo la Ley procesal un remedio tan drástico como el recurrente propone.

En otro apartado del motivo denuncia la inadecuación del procedimiento seguido en la tramitación del enjuiciamiento, sumario, cuando lo procedente era el abreviado ante el Juzgado de lo penal. El examen de las actuaciones revela que transformadas las diligencias previas en diligencias de procedimiento abreviado, conforme había sido solicitado por la acusación pública, la causa se entregue para calificar. La acusación particular subsume los hechos en el delito de agresión sexual e insta la pena de ocho años. Esa pretensión de condena hace que el Ministerio fiscal inste la transformación de las diligencias en sumario, atendiendo a la pena solicitada desde una de las acusaciones que determina una distinta competencia para el enjuicimiento. Entiende el recurrente que no era posible esa transformación pues el Auto que acomodó las diligencias al procedimiento abreviado era firme.

La desestimación es procedente. Es cierto que el Ministerio fiscal había instado la conversión del procedimiento en abreviado, pero la posterior calificación de la acusación particular instando una penalidad que excedía del marco de ese procedimiento llevó al fiscal a instar la incoación de sumario y a dictar Auto de procesamiento. Todo lo anterior fue objeto de numerosos recursos que demoraron la tramitación del proceso y en ningún momento se actuó contra la tramitación del procedimiento por una u otras normas procedimentales. El interés del recurrente debió ser actuado en los momentos en los que procedía y no ahora tras la condena por los hechos. Transformadas las diligencias bajo las reglas del sumario, la adopción del procesamiento es una medida necesaria para entablar correctamente la relación entre acusación y defensa y preparar el juicio oral.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales a la presunción de inocencia al entender que la imprecisión del relato fáctico en la determinación de las conductas le produce indefensión y se vulnera el derecho que alegan al carecer de base probatoria.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Los hechos declarados probados refieren que los cuatro condenados y un quinto, que no ha sido acusado y fue testigo de los hechos, montaron en el coche a la perjudicada en la acción con destino al cuartel en el que trabajaban. En el camino fue objeto de tocamientos en distintas partes del cuerpo en el que participaron los cuatro, incluso la intentaron besar, introduciendo la mano por los pechos y genitales. En la conducta que se describe participan los cuatro e invitan al quinto conduciéndole la mano e incitándole para que lo hiciera a lo que se niega.

La actividad probatoria parte de la declaración de la víctima y la declaración del testigo, que llegó a obligar al conductor a parar el coche para impedir la continuación en el hecho. Se añade las periciales médicas para conformar una base probatoria suficiente y racionalmente expresada en la sentencia en la que se detallan el contenido de cada declaración destacando el sentido de cargo que tienen los testimonios incriminatorios, y la valoración que de la misma se realiza. Los requisitos que el recurrente alega como presupuestos de la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia cuando se trata del testimonio de la víctima, corroboración, ausencia de incredibilidad subjetiva y ausencia de móviles espureos, si bien no se tratan de reglas de valoración de la prueba, sino de criterios suministrados por la jurisprudencia de esta Sala para favorecer la expresión racional de la convicción, concurren en este supuesto en el que el tribunal de instancia califica de creíbles las declaraciones de la víctima y del testigo presencial de los hechos, desde la inmediación de la que goza para valorar la prueba de carácter personal.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria el motivo se desestima.

Denuncia con el mismo ordinal la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a la motivación de la sentencia.

El motivo debe ser desestimado. La motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia obligada del derecho del justiciable a conocer la razonabilidad de las mismas, así como de la necesidad de controlar -a través de los oportunos recursos- la aplicación del derecho realizada por los órganos judiciales, permitiendo así el ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, al tiempo que se pretende evitar toda arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 9.3 C.E.). El órgano jurisdiccional debe explicar la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, mas ello no comporta que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta con que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (v. ss. T.C. núms. 13/1.987, 36/1.989 y 116/1.991, entre otras ). Como ha declarado esta Sala, la exigencia de motivación se debe entender cumplida cuando el Tribunal haya expresado los hechos a que aplica el derecho y la inferencia de éste a partir de la ley, de tal manera que le sea posible al justiciable contradecir la tesis de aquél ante un Tribunal superior.

Desde la perspectiva expuesta, el tribunal de instancia en la sentencia subsume los hechos en el delito de abuso sexual y para ello basta referirse a la realización de tocamientos inconsentidos que agreden la libre determinación de la perjudicada quien se niega a participar en ellos. Valora la prueba practicada, reseñando las declaraciones de los acusados y los testigos de los hechos en los términos que figuran en la sentencia impugnada. Los recurrentes pueden conocer, con claridad, el fundamento de la condena y la subsunción realizada, por lo que la motivación expuesta en la fundamentación de la sentencia impugnada es suficiente para satisfacer las exigencias del derecho que invoca como vulnerado.

El cuarto motivo es opuesto en interés del condenado Ramón por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, concretamente, por vulneración del principio acusatorio al haber sido impuesta una pena superior a la instada por las acusaciones.

El motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio fiscal, debe ser estimado. Las acusaciones calificaron los hechos como delito de abuso sexual, solicitando la pena de 1 año y medio de prisión, en la calificación del Ministerio fiscal, y de 2 años y medio, en la de la acusación particular que agravaba el hecho por la concurrencia de la vulnerabilidad. Esta acusación, de manera alternativa había presentado también la calificación como agresión sexual, que el tribunal no acoge en la subsunción de los hechos.

La pena impuesta, de tres años de prisión excede de la pretensiones de condena expuestas ante el tribunal por quienes están legimitados para pedir la pena correspondiente a los delitos de los que acusan. El Ministerio fiscal al actuar el interés social del art. 124 de la Constitución, y la acusación particular, al actuar el interés del afectado por el delito. El tribunal enjuiciador de las acusaciones no ostenta interés alguno en la condena, sino que ejerce la función jurisdiccional de enjuiciamiento, enmarcandose esa función en los límites de la acusación, esto es en el hecho objeto del proceso, la calificación jurídica y la pretensión de pena. De esos límites no puede apartarse el tribunal de instancia, salvo que ejercite las funciones que contempla la ley, del art. 733 de la Ley procesal o subsuma los hechos en un delito homogéneo al de la acusación, siempre respetando la pretensión de condena que formulan las partes acusadores.

En este sentido el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo para la unificación de doctrina, de fecha 20 de diciembre de 2006, al que nos remitimos así como a la jurisprudencia que lo ha desarrollado, STS 12 de enero de 2007, tratándose de una jurisprudencia consolidada que el propio recurrente y el Ministerio fiscal en su escrito de apoyo designan y recogen. El hecho de que la acusación particular solicitara una pena mayor por otro delito del que ha sido absuelto, no permite al tribunal de instancia extremar el rigor en la imposición de la pena bajo la cubierta de una solicitud de una pena por un delito del que ha sido absuelto.

Denuncia en este motivo la vulneración de su derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. En el desarrollo del motivo alude que desde la fecha de denuncia de los hechos, en mayo de 2004, hasta su enjuiciamiento, en abril de 2007, han transcurrido tres años que estima excesivo para la dificultad de los hechos. En concreto califica de normal el periodo de tiempo transcurrido desde la incoación hasta la calificación del Ministerio fiscal, pero estima excesivo el transcurso de un año desde esa calificación hasta que, nuevamente, califica el Ministerio fiscal después de convertirse en sumario el procedimiento.

El motivo será desestimado. Ciertamente todo enjuciamiento es susceptible de ser realizado en menor tiempo del que ha transcurrido desde la denuncia hasta la sentencia definitiva, pero no el mero retraso supone la vulneración del derecho invocado. La atenuante de análoga significación tiende a satisfacer, a compensar hemos dicho de manera gráfica en alguna sentencia, el daño derivado a quien ha sufrido un retraso en el enjuciamiento. Ello exige comprobar la tramitación de la causa y verificar si ese retraso era debido o no.

Hemos examinado la causa y comprobamos que el periodo de mayor dilación es el que media desde febrero de 2005 hasta el 14 de febrero de 2006, fecha en que el fiscal presenta su escrito de acusación, ha trasncurrido un año que bien pudiera consierarse excesivo. Sin embargo durante ese tiempo se ha sustanciado un recurso de apelación interpuesto por los imputados contra el Auto que transforma las diligencias en el procedimiento abreviado, siendo devueltas las diligencias en el mes de julio de 2005 y remitidas a la fiscalía para la acusación. En definitiva se ha producido una dilación real de cuatro o cinco meses durante el cual la causa estuvo en Fiscalía para la calificación de los hechos, tiempo que puede ser considerado como excesivo pero esa inacción no debe ser tenida como indebida, atendidos las vicisitudes de la tramitación de la causa y los recursos entablados.

Denuncia en este motivo el error de hecho en la apreciación de la prueba, por si no fuera estimado el planteado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Como documentos acreditativos del error designa las declaraciones de los imputados, de la víctima y del testigo presencial de los hechos, afirmando que el tribunal sólo ha valorado las declaraciones con sentido de cargo pero no ha tenido en cuenta las manifestaciones que tienen un sentido de descargo de los hechos objeto de la acusación.

El motivo se desestima. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcedencia en la aplicación del derecho. No pueden ser tenidos por documentos las declaraciones personales de quienes deponen en el juicio oral, como acusados o testigos, pues como tal prueba personal está sujeta a la percepción inmediata de quien la recibe en el juicio oral, atento no sólo a lo que el testigo dice, también a la manera en que lo dice y a la seguridad que expresa así como a las reacciones que ese testimonio produce en los asistentes al juicio, a partir de lo que el tribunal puede obtener una convicción sobre la veracidad del testimonio y la credibilidad que puede conferirsele.

En este motivo denuncian el quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley procesal, por falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo.

El motivo será desestimado. Los vicios procesales que denuncian han de concurrir en el hecho probado d ela sentencia, bien por falta de claridad, esto es cuando la redacción confusa del hecho impida su comprensión; contradicción, cuando se afirme y niegue al tiempo hechos susceptibles de ser subsumidos en un tipo penal; y, predeterminación del fallo, cuando el relato fáctico contiene frases o expresiones jurídicas que impidan la recurribilidad de la sentencia al anticipar el fallo por el que es condenado. Estos tres vicios de la sentencia han de causar efectiva indefensión en el recurrente que ve así limitadas sus posibilidades de recurrir ante esta Sala, bien porque el hecho probado no es inteligible, o porque afirma y niega un hecho relevante, o porque al afirmar un elemento típico imide discutir la subsunción, esto es el error de derecho.

Nada de esto ocurre en la sentencia impuganada. La falta de claridad la atribuye por las omisiones en el hecho que considera relevantes, lo que refiere a extremos que considera acreditados; la contradicción, al afirmarse que habían ingerido bebidas alcohólicas y sustancias tóxicas en la fundamentación de la sentencia y sólo afirmar la bebidas en el hecho probado; y la predeterminación al afirmar el relato fáctico que los acusados se aprovecharon de la situación de embriaguez y de la superioridad física que predetermina la aplicación de la agravación de abuso de superioridad, cuando lo cierto es que se trata de la expresión fáctica del presupuesto de la agravación.

En este motivo denuncia la infracción de ley por indebida aplicación de las reglas de determinación de la pena previstas en el art. 66 del Código penal. Entiende que la pena es desproporcionada a la gravedad del hecho, por lo que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, expresada en la STC de 20 de julio de 1999, al no expresarse en la sentencia impugnada la motivación de la individualización, y no ser los hechos especialmente graves, la pena impuesta no es procedente.

El motivo, sin perjuicio de lo que digamos cuando analicemos otros motivos de impugnación, y lo que ya hemos expuesto respecto a la vulneración de la principio acusatorio, respecto al exceso en la penalidad con relación a las pretensiones de las partes acusadoras, se desestima. El hecho ha sido subsumido en el delito del art. 181 1 y 4 y 180.3 del Código penal al que corresponde la pena de uno a tres años en su mitad superior, de dos a tres años, al que ha de agregarse, en la individualización de la pena la concurrencia de la agravación de abuso de superioridad, lo que obliga a imponer la pena, a su vez, en la mitad superior, de dos años y medio a tres años. A partir de ese dato de penalidad el tribunal ha de actuar el ejercicio de la función de individualización en la imposición de la pena, función que deberá ser motivada, por exigencias del art. 120 de la Constitución y del art. 66 del Código penal. A esa función dedica el tribunal el fundamento octavo de la sentencia que expresa a la denominada tercera función juridiccional, tras la fijación del hecho y del derecho, consistente en la determinación de la pena de acuerdo a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho, y es realizada desde criterios de racionalidad que se expresan en el fundamento octavo, derivados de la condición de compañeros en el mismo acuartalemiento con los que había salido para tomar consumiciones y que aprovecharon que la perjudicada no se encontrara en condiciones idóneas para el ejercicio de su libertad.

La racionalidad de la individualización ha sido expresada en la sentencia, con criterios previstos en la ley y que nacen del análisis del hecho, su gravedad y la percepción de las circunstancias de los acusados.

Con el mismo ordinal denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al vulnerar el principio "non bis in idem", al subsumir los hechos en el art. 181, la realización de actos contra la libertad sexual sin que medie consentimiento, y en el art. 180.3, la agravación derivada de la especial vulnerabilidad de la víctima.

El motivo plantea una doble dirección argumentativa. De un aparte, discute la realidad del hecho probado, extremo que debe ser desestimado, pues caracteriza a esta modalidad de impugnación el respeto al hecho probado, sin que quepa denunciar la infracción de ley argumentando la falta de realidad del hecho probado.

En la segunda dirección impugnativa plantea la vulneración del principio "non bis in idem", pues el hecho de la previa ingesta de bebidas alcohólicas y de sustancia tóxicas, ha sido doblemente valorado, para constatar la falta de consentimiento y la agravación por la especial vulnerabilidad. Este extremo de la impugnación ha sido apoyado por el Ministerio fiscal y deberá ser estimado. En efecto, tal y como resulta de la sentencia impugnada, los hechos tuvieron lugar "aprovechándose de su situación de embriaguez y de que sus facultades estaban mermadas". Este hecho ha sido tenido en cuenta para acreditar la falta de consentimiento en los actos que atentan a la libertad sexual y que se relatan en el hecho probado. Al fundamentar la aplicación de la agravación específica del art. 180.3, la especial vulnerabilidad, se afirma en la fundamentación jurídica que la perjudicada "tenía mermadas sus facultades psicofísicas por la ingesta de drogas y de alcohol y esta situación de vulnerabilidad fue aprovechada por los cuatro acusados para cometer los hechos".

Comprobamos que la ingesta alcohólica y de sustancias tóxicas ha sido doblemente valorada, para conformar la ausencia de consentimiento, tipico del delito de abusos sexuales, y para conformar la agravación específica de vulnerabilidad, lo que comporta una doble valoración del hecho con relevancia penal distinta y la vulneración del principio "non bis in idem" en los términos en que ha sido objeto de la impugnación.

La previsión legal del núm. 3 contempla el supuesto de que "la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de 13 años". Al no justificar ese plus de aprovechamiento, consecuencia de las acentuadas limitaciones físico- psíquicas, que ya se tuvieron en cuenta para configurar el tipo básico del art. 181 es patente que se ha tomado en consideración dos veces el mismo concepto o situación personal del agraviado: una para alumbrar la figura delictiva básica y otra para agravarla, con infracción del principio de "non bis in idem". Esta doble consideración del mismo hecho para configurar una doble reacción penal ha sido tenida en nuestra jurisprudencia como lesión al principio que se denuncia, por lo que el motivo ha de ser estimado (STS 26 de marzo de 2007, 28 de junio de 2006 ).

En el motivo décimo de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 22.2 del Código penal, la agravación por abuso de superioridad. Afirma que la sentencia impugnada conforma esta agravación sobre la única base fáctica de la participación de varias personas en la comisión de los hechos, pero, afirma, esa presencia, no impidió las posibilidades de defensa de la perjudicada quien "movió las piernas para que no la tocaran mas", e incide en la colisión de esta agravación con el principio "non bis in idem".

La desestimación es procedente. La presencia de varias personas en el ataque a la libertad sexual conforma un hecho especialmente antijurídico pues contribuye a limitar las posibilidades de defensa de la víctima ante un ataque a su libertad sexual y así lo pone de manifiesto el relato fáctico al expresar que en el hecho se aprovecharon de las condiciones de la víctima y del número de personas intervinientes en la agresión, quienes realizaron la conducta típica, en cuanto a la conformación del presupuesto de la agravación de abuso de superioridad, con abuso de la condición de superioridad numérica proporcionada por la intervención de varias personas, limitando las posibilidades de defensa, lo que no quiere decir la anulación de esas facultades.

No hay colisión con el principio "non bis in idem" pues, como vimos en el anterior fundamento, el presupuesto típico de la falta de consentimiento se fundamenta en un hecho distinto del de la pluralidad de intervinientes, extremo que permite la subsunción en la agravación aplicada.

Se denuncia la inaplicación del art. 21.6 del Código penal, la atenuante de análoga significación por la existencia de dilaciones indebidas.

El motivo es consecuencia necesaria del articulado en el quinto de los motivos de la impugnación, por lo que la desestimación de aquél, comporta la de éste. En efecto, hemos comprobado que la causa fue tramitada con diligencia y que si bien hay un espacio temporal, el que media desde julio de 2005 a febrero de 2006, entre la remisión de las diligencias a fiscalía y la efectiva presentación del escrito de acusación por el Ministerio fiscal, plazo que aunque dilatado, no de ser considerado indebido a tendiendo a la época estival y a las complicaciones de la tramitación del proceso que se tramitaron bajo las reglas del procedimiento abreviado y del sumario, con interposición de recursos por las partes personadas.

Arguye, también como fundamento de la aplicación de la atenuación por análoga significación a la existencia de una situación de embriaguez a la que no hay referencia alguna en el hecho probado, lo que comporta la desestimación desde el respeto al hecho declarado probado, y que es negada por los propios acusados quienes no refieren la afectación de sus facultades por la ingesta de bebidas alcohólicas.

Denuncia en el último de los motivos de la impugnación el error de derecho del art. 849.1 por indebida aplicación de los arts. 115, 116, 109 y 113 del Código penal.

Parte el recurrente de una premisa que realiza a espaldas del hecho probado en una argumentación que ya supone la desestimación, pues, forzoso es reiterarlo, la vía de impugnación exige el respeto al hecho declarado probado. En este sentido no es posible afirmar la inexistencia de responsabilidad civil por no existir responsabilidad penal, lo que no se ajusta a la realidad condenatoria contenida en la sentencia.

En el hecho probado de la sentencia se afirma que la perjudicada sufrió un estado depresivo por el que causó baja laboral, un ingreso en un centro psiquiátrico, derivado de los hechos y de la situación laboral generada con posterioridad a los mismos y a su diagnosticado trastorno de la personalidad.

De ese extremo fáctico, del que debe partirse en la impugnación, se constata la existencia de un daño que ha de ser indemnizado al ser causal al hecho generador de la responsabilidad penal que la sentencia califica de daño moral. La cuantificación de ese daño se realiza en el fundamento noveno de la sentencia sobre la base de los informes periciales que se han realizado en el juicio.

Constatada la existencia de un hecho generador de indemnización y la existencia de un daño moral que se relata en el hecho probado y se motiva en la fundamentación, de acuerdo a la jurisprudencia, por todas STS 22 de julio de 2002, la traducción de estos criterios en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada. Ello no ocurre en el presente caso, en el que la víctima ha debido soportar un hecho violento que comporta necesariamente una vejación de innegables proporciones.

RECURSO DE Bruno

Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva "al encontrarse la sentencia viciada de arbitrariedad, incoherencia y contradicción en cuanto a la calificación jurídica de los hechos que declarados probados y su penalidad".

La impugnación reprocha a la sentencia extremos que serán objeto de impugnación independiente, como la vulneración del principio acusatorio, al imponer una pena superior a la solicitada por las partes, o vulneración de la interdicción del "bis in idem", en cuanto pena doblemente determinados extremos fácticos, como el aprovechamiento de las condiciones de la víctima, extremos a los que ya nos hemos referido al examinar la impugnación anterior y que estimaremos cuando se concreten como motivos independientes. Esta impugnación es un resumen, o preámbulo, de las anteriores, por lo que serán analizadas en el momento en el que serán singularizadas.

En otro orden de cosas también denuncia que en la sentencia impugnada se desarrollen conceptos como el de agresión o el de empleo de violencia o intimidación, sin que la agresión sexual haya sido objeto de reproche penal. Esta impugnación será desestimada en la medida en que, como el recurrente señala, ha sido absuelto del delito de agresión y no es posible que la defensa patentice estos defectos de la sentencia para interesar la condena por delito de agresión del que ha sido absuelto.

En el segundo motivo expone la queja contra lo que considera actuaciones contrarias a la buena fé procesal por parte de la denunciante y perjudicada en los hechos, primero presentando una denuncia sin poder bastante, por parte de su padre, abogado que actuó en defensa de la hija, y segundo, calificando los hechos de agresión sexual lo que motivo la conversión de la investigación en diligencias de sumario, provocando un retraso en la tramitación de las diligencias no imputables al recurrente.

El motivo se desestima. La expresión de la queja casacional es imprecisa y carece de base atendible, pues no es función del recurso de casación el cuestionamiento de las actuaciones desarrolladas por las partes en defensa de los intereses que le competen, a salvo de indefensiones que han de venir apoyadas en una previa irregularidad procesal, que no se denuncia, a excepción de cuanto supone afirmar que lo que considera estrategia de la acusación le ha producido indefensión, cuando del propio examen de la queja resulta que esa consideración la extrae del hecho de la comunicación de la "notitia criminis" a través de escrito, suscrito por abogado y procurador, en el que se solicitaba la ratificación y apoderamiento posterior "apud acta", y de que calificara los hechos como agresión sexual, lo que motivó la incoación de sumario, actuaciones procesales previstas en la ley y que no suponen irregularidad procesal alguna, por mas que esas actuaciones, al determinar que la causa se siguiera por unas normas procedimentales afirme, le cause indefensión que no concreta.

En cuanto a la referencia que se contiene en el motivo sobre la existencia de dilaciones indebidas, nos remitimos al fundamento quinto y décimo primero anteriores para su desestimación

En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas que concreta en el hecho de que el Juez de instrucción no se encuentra vinculado con la pretensión del fiscal de incoar sumario y por el hecho de que el tribunal de instancia impuso penas superiores a la instadas por las acusaciones.

El primer apartado de la impugnación se desestima, pues con independencia de la vinculación que exista a la pretensión de la acusadora, lo cierto es que el Juez de instrucción acordó la transformación es sumario de las diligencias procesales y esa resolución judicial fue recurrida por las partes y confirmada por el tribunal de la apelación en el trámite correspondiente, dando a la causa el curso procesal adecuado a la pretensión que se instaba en la causa desde las acusaciones. En lo atinente a la vulneración del principio acusatorio se reproduce, para su estimación, el fundamento cuarto anterior en el que hemos declarado la vulneración que se denuncia.

Denuncia en el este motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia "al no existir prueba de cargo sólida y directa practicada con todas las garantías".

El motivo es extenso en su materialización pero inconcreto en cuanto al contenido esencial del derecho en cuya virtud insta la revisión de la sentencia.

En un primer apartado alza su queja sobre las condiciones psíquicas de la acusada y muestra su extrañeza sobre la ausencia de respuesta de la sentencia impugnada sobre la valoración a las pruebas periciales psiquiátricas y psicológicas realizadas sobre la acusada. En un segundo apartado, reproduce las declaraciones de la víctima, del testigo presencial y de los acusados, de las que deduce una convicción distinta de la que ha obtenido el tribunal de instancia.

Con relación al primer apartado de la impugnación, conviene precisar que el objeto del proceso incoado, por mas que el recurrente interese lo contrario, no era la sanidad mental de la perjudicada sino los hechos denunciados, finalmente subsumidos en el delito de abusos sexuales. Para esa calificación, carece de la relevancia que el recurrente atribuye a las periciales sobre la salud mental, pues han servido en la sentencia para la determinación de la responsabilidad civil derivada de los hechos. Es por ello que el tribunal no hace valoración alguna, salvo en lo que se refiere a la responsabilidad civil.

Con relación al contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, el tribunal ha valorado como prueba de cargo el testimonio de la víctima, el del testigo presencial y el de los propios acusados. Respecto a las declaraciones del testigo presencial, son presentadas en el recurso como dubitativas respecto a la intervención del recurrente, cuando lo cierto es que el testigo, por el tiempo transcurrido se remite a sus declaraciones en el sumario, e indagado reproduce la presencia de los cuatro acusados en el coche, lo que no es negado por éstos, y la intervención de todos en los hechos, hasta que amenazó con abandonar el coche para que cejaran en la agresión de que era objeto su compañera. El testimonio tiene el sentido preciso de cargo y afirma unos hechos que aparecen correctamente subsumidos en el tipo penal objeto de la condena. El que intervinieran los cuatro evidencia la realización de los hechos por los cuatro sin que sea exigible una concreción respecto a la realización de actos por cada acusado, expresando cual fuera la conducta de cada uno, sino que los cuatro, en un acuerdo tácito, realizaron actos, individualmente consistentes en tocamientos sobre zonas del cuerpo de la perjudicada, dirigidos a atacar la libre determinación de su sexualidad.

En este motivo denuncia la errónea aplicación del art. 181.1 en relación con el art. 101 del Código penal "por inexistencia del hecho punible respecto a mi representado". Afirma, contrariamente a lo que se declara probado que el recurrente iba en la parte posterior del coche, en dirección al cuartel, y ajeno a los hechos.

La desestimación procede al no respetarse el hecho probado del que se parte en la impugnación. El relato fáctico declara que los cuatro acusados, que identifica, "comenzaron a tocarle por el interior de la ropa, muslos, pechos y zona púbica", expresando el carácter inconsentido de la conducta y la realización de actos de defensa por la perjudicada. El elemento sujetivo del tipo penal de abusos sexuales fluye naturalmente de la acción realizada, pues no cabe dar otro sentido a la acción realizada, tocamientos en distintas partes del cuerpo que se relacionan, y la actuación de los cuatro acusados resulta de la testifical de la acusada y del testigo presencial de los hechos, que afirman la intervención de los ocupantes que iban situados en la parte posterior del vehículo y el conductor del mismo, quien incluso agarró la mano del quinto ocupante no acusado y testigo de los hechos, para que participara, a lo que éste se negó.

No se trata en el hecho probado de un supuesto de participación, necesaria o no, ni de una conducta omisiva, sino de la realización de actos propios del recurrente que se subsumen en el tipo penal de los abusos.

Denuncia en el sexto de los motivos la indebida aplicación del supuesto agravado previsto en el art. 180.3 y del 181.4 del Código penal que implican una agravación de la consecuencia jurídica.

Al igual que analizamos para los otros recurrentes cuyo recurso hemos examinado con anterioridad, el motivo será estimado con reiteración de la fundamentación contenida en el noveno fundamento de esta Sentencia.

En este motivo denuncia la indebida aplicación de la circunstancia de agravación de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código penal.

La desestimación procede con reiteración de cuanto argumentamos en el fundamento décimo de la sentencia sobre la concurrencia de la agravación y en cuanto se argumenta para declarar que no existió vulneración del "bis in idem".

En el octavo motivo de la impugnación denuncia el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, de la atenuante de análoga significación del art. 21.6 del Código penal dada la embriaguez con la que actuaron los acusados, "según las manifestaciones y declaración del único testigo de cargo".

La desestimación, como vimos en el fundamento décimo primero anterior, no puede ser atendida dada la falta de respeto al hecho declarado probado, que no relata presupuesto alguno para su aplicación, y del fundamento séptimo de la sentencia impugnada que deniega su concurrencia sobre la base de las propias declaraciones de los acusados.

RECURSO DE Inocencio

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la proscripción de la indefensión y al derecho a un proceso con todas las garantías y al principio de legalidad. Articula tan amplia impugnación aunando en este motivo los cuatro que anunció. En el desarrollo argumental del motivo de impugnación alude a la denegación de una prueba pericial sobre la sanidad mental de la acusada con el que pretendía analizar la credibilidad del testimonio y los antecedentes psiquiátricos de la perjudicada, así como la causalidad de los perjuicios que se declaran en la sentencia. En un segundo apartado reproduce las declaraciones de los testigos, la perjudicada y el testigo presencial, para destacar la ausencia de incredibilidad de éstos en la afirmación de los hechos.

El motivo se desestima. Analizando la causa comprobamos que las defensas instaron, al tiempo de la instrucción previa a la conclusión del sumario, la práctica de una serie de diligencias, como la declaración de la víctima, de quien se dice no había ratificado la denuncia, la celebración de un careo con el testigo presencial, y la realización de una nueva pericial sobre la víctima. El tribunal de instancia, previa audiencia del Ministerio fiscal, que se expresa en ese sentido contrario a la revocación del sumario, deniega la prueba afirmando que las mismas era susceptibles de ser practicadas en el juicio oral, previa proposición de prueba en los escritos de calificación. En estos escritos se solicita la prueba anticipada médica de la perjudicada y el tribunal la deniega, al entender que esa prueba podría atentar a la intimidad de la víctima de los hechos, sin perjuicio de la comparecencia en el juicio oral de los doctores que habían dictaminado en el sumario, forenses y médico que la trataba, los cuales podían referir en el juicio oral sus conocimientos sobre los hechos, de forma individual o conjunta. A esa ordenación del procedimiento, y concretamente, de la prueba propuesta no subsiguió ninguna protesta por la parte que ahora recurre aquietándose a la ordenación del enjuiciamiento dispuesta por el tribunal de instancia para la depuración de los hechos objeto de la acusación. Esa ausencia de protesta hace que el motivo deba ser desestimado.

No obstante lo anterior debemos señalar la correcta ordenación del enjuiciamiento que realizó el tribunal de instancia. El objeto del juicio oral, según consta en los escritos de acusación y defensa eran los delitos de agresión sexual y de abusos sexuales por los que se ejerció la acción penal de la acusación pública y la particular, y sobre ese objeto se articuló la actividad probatoria que las partes presentaron, tanto sobre los hechos como sobre las secuelas. Sobre este último aspecto se desarrolló una profusa actividad probatoria médica con el resultado que se documenta en el acta del juicio oral. Las periciales que el recurrente propuso han de ser proveídas con un rigor extremo a fin de evitar situaciones de victimización secundaria, como las que podría producirse si quien ha sido objeto de ataque a su libertad sexual es, en sede de enjuiciamiento, sometida a continuos exámenes sobre su capacidad psíquica aumentando el mal producido por el delito. Es por ello que el tribunal, que ya había dispuesto la prueba para la acreditación de secuelas y perjuicios sufridos por el hecho que se enjuiciaba, denegó nuevas periciales sobre la perjudicada para no incrementar el daño producido, al no ser relevantes y pertinentes con relación al objeto de la causa.

En lo atinente a la constatación que debemos realizar sobre la existencia de la precisa actividad probatoria, comprobamos, como lo hemos realizado para los otros imputados, la existencia de la precisa actividad probatoria que surge de las declaraciones de la perjudicada y del testigo presencial de los hechos, por mas que el recurrente, desde una perspectiva legítima de su derecho de defensa, trate de desvirtuar el carácter de cargo de esas declaraciones. La trascripción que el tribunal de instancia realiza de las declaraciones incriminatorias son suficientes para comprobar la existencia de prueba de cargo y la racionalidad de la convicción. Así la víctima afirma que una de las manos venía de delante, del conductor, y el testigo presencial de los hechos afirma que el conductor del vehículo, le cogió su mano para que participara en los hechos, frases que son indicadoras de la participación en los hechos de este recurrente.

Como quinto motivo de la impugnación denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal por indebida aplicación de los arts. 181.1 y 4 y 180.3 y 22.2 y del art. 21.6 y 66 del Código penal.

Pese a la enumeración de los preceptos indebidamente aplicados centra su queja en lo que considera errónea determinación de la pena. En primer lugar, porque se ha optado por la pena privativa de libertad y no por la de multa, sin explicación razonable; en segundo lugar, porque se fijado la pena de modo que impide la suspensión; por último, porque se ha impuesto la misma pena a los cuatro condenados sin advertir el distinto grado de participación, al ser el recurrente el conductor con una conducta menos agresiva que la de los otros intervinientes.

La desestimación es procedente, sin perjuicio que como consecuencia de la estimación de otros motivos, como el interpuesto por vulneración del principio acusatorio y por la indebida aplicación del art. 180.3 del Código penal, haya de conformarse una nueva penalidad.

El tribunal de instancia motiva en el fundamento octavo de la sentencia el ejercicio de la función jurisdiccional de individualización de la pena, expresando las razones que le llevan a imponer la pena prevista en el tipo penal de abusos en la extensión máxima, atendiendo a la gravedad del hecho, aprovechamiento de las condiciones de la perjudicada y actuación por varias personas, y a las circunstancias personales de los delincuentes, atendiendo a la pertenencia de todos al mismo cuartel del ejercito en el que existe un grado de confianza que fue quebrantado por la acción agresiva hacia la mujer y la compañera de trabajo. Las circunstancias de agravación concurrentes, la especial vulnerabilidad y el abuso de superioridad le obliga a imponer, sucesivamente, la pena en la mitad superior, y en el arbitrio judicial a extrema el rigor punitivo de forma que explica en la fundamentación de la sentencia.

El segundo apartado de la queja, que se haya impuesto una pena que impide la suspensión, es consecuencia del anterior, pero ha de señalarse que la concurrencia de las circunstancia de agravación ya imposibilitarían la aplicación de institutos, como la suspensión, dirigidos a mitigar el rigor en la ejecución de la pena.

Por último, el tribunal no ha distinguido niveles de actuación en la ejecución del hecho, entre el conductor y los ocupantes. El argumento del recurrente sobre una menor participación por el hecho de conducir, frente a sus compañeron que no tenían esa ocupación, puede ser variado para afirmar que, precisamente, por dominar el vehículo pudo impedir la acción de ataque con una conducta adecuada a la norma, impidiendo la ejecución del hecho.

Lo anterior, y como dijimos, sin perjuicio de que deba procederse a la determinación nueva de la penalidad como consecuencia de la estimación de otros motivos opuestos.

Denuncia en el sexto de los motivos el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal "por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo dimanante del Acuerdo del Pleno de 20 de diciembre de 2006 y posterior jurisprudencia".

Pese al defectuoso planteamiento de la cuestión por error de derecho, la voluntad impugnativa es clara y referida a la vulneración de las reglas de determinación de la pena y la actuación en la fijación de la pena del principio acusatorio. La estimación es procedente conforme a la argumentación que expusimos en el cuarto de los fundamentos de esta Sentencia.

En el séptimo de los motivos de la oposición denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa las declaraciones de los testigos, destacando lo que considera contradicciones entre ambos testimonios y las periciales practicadas en el juicio oral por los médicos que peritaron, de las que extrae consecuencias distintas de las obtenidas por el tribunal de instancia.

La desestimación procede. La vía impugnatoria elegida, como señalamos al analizar impugnaciones semejantes, exige que el recurrente designe unos documentos que "per se" acrediten un hecho o el error del hecho probado. No puede merecer esa consideración las declaraciones personales documentadas en el sumario o en el acta del juicio oral, pues esas manifestaciones están supeditadas a la valoración del tribunal que las percibe de forma inmediata por su presencia en el momento de la deposición y, por ello, atento a los dichos del testigo y a la seguridad y reacciones que su testimonio provoca, y sobre esas percepciones realizar una valoración racional, de acuerdo al art. 717 de la Ley procesal, que el tribunal realiza, sin que en esa función jurisdiccional, pueda ser sustituido por la defensa del recurrente, o por esta Sala, carente de la necesaria inmediación para valorar la prueba.

En cuanto a las periciales médicas pueden ser consideradas como documento en el supuesto de que las conclusiones del perito, únicas o coincidentes de varios peritos, no sean incorporadas al hecho probado sin existencia de otra actividad probatoria en sentido contrario. Lo que el recurrente pretende es una nueva valoración de las conclusiones de los peritos que, en este sentido, no afirman un hecho sino opiniones sobre la etiología de los trastornos que padeció la perjudicada. La sentencia no se aparta de la conclusión pericial que afirma que las consecuencias del hecho tenían su causa tanto en los hechos como en la situación laboral generada con posterioridad, afirmación pericial incorporada a la sentencia y que no contradice ni el hecho probado, ni la subsunción, ni los presupuestos para la fijación de la responsabilidad civil declarada.

En este motivo, el octavo y último, denuncia la falta de claridad del hecho probado, la redacción del mismo de forma contradictoria y la predeterminación del fallo, es decir los tres vicios de la sentencia contenidos en el art. 851.1 de la Ley procesal penal.

Con relación a la falta de claridad lo afirma porque la sentencia contiene hechos probados en la fundamentación de la sentencia y porque omite otros hechos que están probados. La desestimación es procedente. Tendría razón el recurrente si el hecho probado no contuviera los hechos susceptibles de la subsunción en el delito de abusos sexuales y los mismos estuvieran contenidos en la fundamentación de la sentencia, con incumplimiento del art. 142 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El relato fáctico es claro en la determinación del hecho que se incrimina, sin perjuicio de que en la fundamentación de la sentencia, en el análisis de la prueba se contengan expresiones fácticas que complementan el hecho probado.

Las contradicciones que refiere las concreta en el hecho de que el testigo manifestara que estaban todos ebrios, cuando esa afirmación no aparece en el hecho probado. El fundamento que expone nada tiene que ver con el vicio procesal que denuncia, referido a que el hecho probado afirme y niegue, al tiempo, hechos relevantes a la subsunción. El que no se recogiera esa afirmación del testigo en el hecho probado aparece justificado en el fundamento séptimo de la sentencia al valorar la prueba sobre la embriaguez.

La predeterminación del fallo no lo desarrolla.

Consecuentemente, el motivo será desestimado.

Estimados los motivos de los recurrentes relativos a la indebida aplicación del art. 180.3 y el relativo a la vulneración del principio acusatorio en la imposición de la pena, procede realizar una nueva individualización de la pena, para lo que hemos de tener en cuenta que el tipo incriminado es el art. 181.1 del Código penal, concurriendo la circunstancia de agravación del art. 22.2 del Codigo penal, por lo que la pena procedente es la de prisión de uno a tres años, en su mitad superior, o la pena de multa. Optamos por la pena privativa de libertad en atención a la gravedad de los hechos que se relatan en el hecho probado, particularmente, la condición de compañeros de trabajo en un ámbito regido por valores de confianza y de camaradería. Imponemos la pena en la mínima extensión, esto es la pena de dos años de prisión, y de conformidad con el art. 57 la prohibición de aproximarse a la víctima en un radio de un kilómetro y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el tiempo de tres años, ratificando el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada.

La pena impuesta permite la aplicación de la suspensión de la pena cuya aplicación corresponde al tribunal de la ejecutoria, que deberá valorar los hechos subsumidos en un tipo delictivo en el que la previsión de pena es alternativa, privativa de libertad y pecuniaria, y, concretamente, las exigencias retributivas y de prevención que caracterizan los fines de la pena. Ha de valorarse, en este sentido, la entidad del abuso y las condiciones en las que se desarrolla, particularmente la connivencia en la salida de todos los intervinientes y el consumo de bebidas alcohólicas y, al parecer, de sustancias que, si no aminoraron las condiciones psicofísicas, si afectaron en alguna medida los frenos inhibitorios en el desarrollo de la acción.

III.

FALLO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el cuarto, noveno, décimo octavo y vigésimo tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial de los recursos presentados por Inocencio, Bruno, Luis Antonio y Ramón.

Que debemos condenar Inocencio, a Luis Antonio, a Ramón y a Bruno, como autores responsables de un delito de abuso sexual del artículo 181.1, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo se prohibe a los acusados acercarse a menos de 1000 metros de Elisa y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Elisa en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de veinticuatro mil euros.

Se les impone la condena en costas, que incluirá las de la acusación particular.

Procede el comiso del vehículo de autos, al que se dará el destino legal".

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.