STS 63/2005, 28 de Enero de 2005
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2005:409 |
| Número de Recurso | 2101/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 63/2005 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Alvaro contra Sentencia núm. 83 de 10 de julio de 2003 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictada en el Rollo de Sala núm. 1003/2002 dimanante del Sumario núm. 2/2001 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Manacor, seguido por delitos continuados de abusos sexuales y amenazas contra Alvaro y Jose Manuel ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Otilia Esteban Gutiérrez y defendido por la Letrada Doña Angeles Moreno Fernández.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Manacor instruyó Sumario núm. 2/01 por delitos continuados de abusos sexuales y amenazas contra Alvaro y Jose Manuel y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha 10 de julio de 2003 dictó Sentencia núm. 83 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Son hechos probados y así expreamente se declaran que Jose Manuel , mayor de edad, por cuanto nació el 7 de agosto de 1981, carente de antecedentes penales y privado de libertad por razón de esta causa desde el 8 de abril hasta el 12 de diciembre del año 2001, en fecha no determinada pero comprendida entre la primavera del año 2000 y principios de marzo del año 2001 aprovechando que se quedaba al cuidado de sus sobrinos Jesús y Trinidad que al tiempo de los hechos contaban 7 y 12 años de edad respectivamente, de la relación de familiaridad que les unía y que convivían todos en una misma finca denominada " DIRECCION000 "·, siendo también conocedor del retraso moderado padecido por la última lo que la convertía en fácilmente influenciable y sugestionable, incitó a Trinidad a que le chupara el pene en varias ocasiones lo que ella hizo, llevándosela a su habitación.
Durante el mismo periodo de tiempo al menos en tres ocasiones, siendo una de ellas el 16 de marzo de 2001, invitó a Jesús a ir a su habitación o al cuarto del baño y bajándole los pantalones, introdujo el pene en el ano del menor. Cuando realizaba tales hechos les infundía miedo diciéndoles que no dijeran nada a nadie porque les pegaría.
También Alvaro mayor de edad porque nació el 15 de enero del año 1970, sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa del 8 de abril al 2 de mayo de 2001 y nuevamente del 19 de junio al 16 de diciembre del mismo año, compañero sentimental de una hermana de Jose Manuel , en fecha no precisada pero inmediatamente anterior al 23 de marzo del año 2001, se llevó a la casa rústica conocida como Can Jordi des Racó, sita en la zona denominada Son Mas cercana a la localidad de Manacor a Rebeca , que contaba 12 años de edad y era amiga íntima de Trinidad , la que sufre igualmente un retraso moderado que sabía, aprovechando tales circunstancias, la sometió a diversos tocamientos y también le lamió los genitales.
El 6 de junio de 2001 estando en libertad provisional por los anteriores hechos por haber prestado fianza pero sometido a orden de alejamiento, entre las 7.30 horas y las 8 horas, esperó a la menor Trinidad cuando iba al Colegio Es Canyar, donde con la misma moto que utilizaba se la volvió a llevar a Can Jordi des Racó, haciéndole que le chupara el pene y igualmente le lamió los genitales."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos absolver y absolvemos libremente a Alvaro de un delito de abuso sexual sin acceso carnal, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, lo que pronunciamos declarando de oficio un quinto de las costas procesales causadas.
Que debemos condenar y efectivamente condenamos Jose Manuel como autor reponsable de dos delitos continuados de abusos sexuales con acceso carnal precedentemente definidos, concurriendo la circunstancia analógica de confesión, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN para cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que le dure la condena y al pago de dos quintos de las costas procesales causadas.
También condenamos a Alvaro , como autor responsable de un delito de abuso sexual con acceso carnal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO años de prisión y como autor responsable de otro delito de abuso sexual sin acceso carnal a la pena de otros dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y abono del resto de las costas procesales causadas.
Que se les abone para su cumplimiento el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Alvaro , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Alvaro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 números primero y cuarto de la LECrim.
Por infracción de Ley, al amparo de los números primero y segundo del art. 849 de la LECrim.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la decisión del mismo sin celebración de vista oral y su inadmisión por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de enero de 2005.
La Audiencia Provincial de Baleares, Sección segunda, condenó a Jose Manuel y a Alvaro , este último como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, con acceso carnal, y otro más sin acceso carnal, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes de hecho, recurriendo exclusivamente en casación Alvaro , que ha formalizado dos motivos de contenido casacional que pasamos seguidamente a analizar.
Por el primero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 851, números primero y cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considerando que se han incluido en los hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, pero no se dice cuáles puedan ser éstos, y en segundo lugar, que "se pena por un delito más grave que el que ha sido objeto de la acusación".
Revisada la causa, y lo que se hace constar en la sentencia recurrida, se observa que el Ministerio fiscal solicitó en conclusiones definitivas la condena de Alvaro por tres delitos contra la libertad sexual, uno de ellos del art. 181.1º, 2º y 4º en relación con el art. 180.3º, más otro de igual entidad con referencia a la menor Rebeca , y un tercero del art. 182.1º y 2º en relación con el art. 180.3ª, con relación a la también menor Trinidad , interesando se le impusieran las penas de tres años de prisión por cada uno de los dos primeros, y diez años de prisión para el tercero.
La Sala sentenciadora de instancia le absuelve por el primer delito, pero le condena por los dos restantes, imponiéndole la pena de dos años y ocho años de prisión respectivamente, luego no se observa la denuncia del recurrente, que, por otro lado, no desarrolla adecuadamente el motivo, realizando una serie de alegaciones relativas al informe médico, que son más propias del segundo motivo, que a continuación abordaremos.
El segundo motivo, formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, por el cauce autorizado por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente esgrime como documento literosuficiente "el testimonio del Médico Forense don Juan María que afirmó que posiblemente le hubiera introducido los dedos en la vagina", habiendo negado la menor "haberle chupado el pene" en el acto del plenario, aún reconociendo el recurrente que tal afirmación sí la llevó a cabo en la instrucción sumarial, en contradicción procesal.
Como quiera que únicamente se discute este segundo hecho por el que ha sido condenado en la instancia Alvaro , nos ceñiremos al mismo, declarando la Sala sentenciadora que el día 6 de junio de 2001, y estando en libertad provisional el acusado por los hechos anteriores, la que eludió mediante fianza, pero sometido a una orden de alejamiento, entre las 7.30 y las 8.00 horas de ese día, esperó a la menor Trinidad , cuando iba al Colegio Es Canyar, llevándola en moto a Can Jordi des Racó, "haciéndole que le chupara el pene e igualmente le lamió los genitales". Con anterioridad, en los hechos probados, consta también que la citada menor Trinidad tenía, en la fecha de los hechos, la edad de 12 años, y además padecía un retraso mental moderado, "lo que la convertía en fácilmente influenciable y sugestionable".
El motivo que parece relacionarlo el recurrente con la presunción constitucional de inocencia, no puede prosperar, en tanto que se ha sesgado la declaración e informe pericial antedicho, pues aunque es cierta esa posibilidad que apunta, relativa a la introducción de los dedos en la vagina de la menor, se afirma con rotundidad el hecho de la felación que fue igualmente narrado por la niña en su declaración sumarial, dándole carácter probatorio, presunción que queda enervada con tal declaración incriminatoria de la víctima, aunque haya podido ser matizada en el juicio oral, si, como argumentan los jueces "a quibus", la menor se encontraba "psicológicamente afectada por la solemnidad del acto", como aseveraron los forenses. El Tribunal razona igualmente que ha formado su convicción a base de las declaraciones de referencia de multitud de personas que cita, todas ellas personal docente del centro en donde cursaba estudios la menor, las cuales escucharon de boca de la menor tales imputaciones, si bien a causa de su retraso mental, tuvieron que ayudar psicológicamente a la misma, poniendo en conocimiento de los servicios de protección y del mismo Juzgado tales hechos, que afectaban igualmente al coacusado Jose Manuel , y que éste terminó finalmente por admitir, conformándose con la condena impuesta por la Sala sentenciadora de instancia. Es más, existía cierta familiaridad entre ellos, pues a ambos acusados la víctima menor se refería con el apelativo de "tío", aunque en realidad no lo fuera del ahora recurrente. También se dice que para los peritos que depusieron en el juicio oral (incluso para los que no lo son, dice la sentencia, paladinamente) sus aseveraciones gozaban de verosimilitud, y han aportado datos que inicialmente era desconocidos, como la misma existencia de la finca rústica denominada Can Jordi des Racó y su configuración interior, que son datos de corroboración de las declaraciones sumariales de las dos menores afectadas por el mismo retraso mental, con educación especial, y que han sufrido abusos sexuales que se delimitan bajo un mismo "modus operandi".
La calificación jurídico-penal que lleva a cabo el Tribunal Provincial, aunque no propiamente combatida por el recurrente, es la de considerar este último acontecimiento como constitutivo de un delito de abusos sexuales, dada la minoría de trece años de la víctima, del art. 181.1 y 2, con acceso carnal por vía bucal (art. 182.1), y en el subtipo agravado previsto en el art. 180.1.3ª del Código penal, al ser la víctima especialmente vulnerable por razón su edad, enfermedad o situación. Aunque la sentencia recurrida no es un ejemplo de claridad expositiva, debe entenderse que no ha sido la edad la circunstancia que ha cualificado este subtipo agravado, sino su enfermedad y situación. En efecto, respecto a la primera, ya se dice que padecía una enfermedad mental (fundamento jurídico tercero), que se tilda de ligera, pero "apreciada fácilmente incluso por esta Sala", y en otros apartados, de un retraso mental moderado, que exigía educación especial, que el Tribunal de instancia completa con una especial situación de prevalimiento por superioridad, conectado con la expresión legal "situación", y no con el apartado 4º de dicha norma, al venir referida dicha "situación" a la familiaridad a la que ya nos hemos referido y que producía que "cuando se refería al acusado lo llamaba tío, prueba evidente de afecto y confianza".
Ahora bien, la penalidad que arrancaría en una franja que se sitúa entre los siete y diez años de prisión, por aplicación de mencionado subtipo agravado en la mitad superior de la pena básica dispuesta por el art. 182 del Código penal, no ha sido razonada por la Sala sentenciadora de instancia, que la ha impuesto en ocho años, mientras que para el otro acusado, impuso dos penas de siete años de prisión, razón por la cual debemos estimar este motivo, por impulsos de voluntad impugnativa y satisfacción del principio de igualdad, y dictar segunda sentencia en la que se rebajará la pena hasta situarla en tal mínimo legal de siete años de prisión, manteniendo la condena por el otro delito, en sus propios términos.
Al estimarse parcialmente el motivo, hemos de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial, al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación legal del procesado Alvaro contra Sentencia núm. 83 de 10 de julio de 2003 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil cinco.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Manacor instruyó Sumario núm. 2/01 por delitos continuados de abusos sexuales y amenazas contra Alvaro , con DNI núm. NUM000 , nacido en Manacor el día 15 de enero de 1970, de Justo y de Carmen, con instrucción y sin antecedentes penales y otro, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha 10 de julio de 2003 dictó Sentencia núm. 83, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho procesado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- Damos por reproducido el fundamento jurídico tercero de nuestra Sentencia Casacional, y en consecuencia, debemos condenar a Alvaro como autor de un delito de abusos sexuales con acceso carnal por vía bucal en la persona de la menor Trinidad , a la pena de siete años de prisión, manteniendo y dando por reproducidos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, incluida la condena por el otro delito de abuso sexual sin acceso carnal, a la misma pena de dos años de prisión.
Que debemos condenar y condenamos a Alvaro como autor de un delito de abusos sexuales con acceso carnal por vía bucal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de siete años de prisión, manteniendo y dando por reproducidos los demás pronunciamientos de la sentenciad de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial, incluida la condena por el otro delito de abuso sexual sin acceso carnal, a la misma pena de dos años de prisión.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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