STS 1639/2000, 26 de Octubre de 2000

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y asimismo se invoca, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se argumenta la ausencia de prueba sobre lo afirmado en el relato fáctico de que el dictamen emitido por una licenciada en psicología pretenda única y exclusivamente dar apariencia legal a la práctica delaborto.

Por otra parte se alega error en la apreciación de la prueba respecto a la afirmación que se contiene en los hechos que se declaran probados que se emitió diagnóstico psicológico "con la sola finalidad de simular que el aborto que se iba a practicar encajaba en la indicación primera de las previstas en el artículo 417 bis del C.P...". Se fundamenta el error que se denuncia en los documentos que obran a los folios 16 y 17 de las actuaciones que se corresponden con la historia clínica de la mujer embarazada en el que está incorporado el informe emitido por la psicóloga.

Ambos aspectos del motivo pueden ser examinados conjuntamente en cuanto responden a la misma cuestión.

Ciertamente, el Tribunal de instancia, en los hechos que declara probados, expresa, entre otras cosas, lo siguiente: "con la sola finalidad de simular que el aborto que se iba a practicar encajaba en la indicación primera de las previstas en el artículo 417 bis del C.P., emite diagnóstico...".

Incorpora, pues, al relato fáctico, un juicio de intenciones que no se corresponde con el contenido del informe emitido sobre la salud psíquica de la embarazada sin que se sustenta en informe técnico alguno, presentándose como mera sospecha en contra de la veracidad de dicho informe cuando la propia embarazada aporta razones para sostenerlo y no existe ningún otro dictamen que sea discrepante con lo afirmado por la psicóloga.

Es reiterada la doctrina de esta Sala que niega el carácter de documentos, a estos efectos casacionales, a los informes periciales, en cuanto constituyen pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones y sujetas por consiguiente a la valoración que de las mismas realice el Tribunal sentenciador. Y es igualmente reiterada doctrina que esa regla general tiene una excepción, ya que esta Sala si ha considerado prueba documental a los dictámenes periciales cuando son únicos y se han incorporado a la sentencia fragmentariamente o la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por el perito. Y en el caso que nos ocupa nos encontramos ante uno de esos supuestos excepcionales. Ciertamente, el único informe psicológico que obra incorporado a la causa, ratificado en el acto del juicio oral por el perito y por la persona a la que se refiere el mismo, llega a la conclusión de que la mujer embarazada padecía grave reacción depresiva que trastorna el curso normal del embarazo, y así se incorporó a los hechos declarados probados, si bien se añadió previamente una frase que viene a traducir la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador sobre su falsedad o simulación sin que ello tenga un razonable apoyo en el material probatorio que ha tenido a su disposición .

Así las cosas, el Tribunal de Instancia al incorporar ese juicio de intenciones y esa convicción de simulación o falsedad, se ha distanciado infundadamente del informe pericial mencionado, único practicado, y llega a conclusiones claramente divergentes del mismo.

El motivo, por consiguiente, debe ser estimado y ello determina que sean excluidos del relato fáctico los siguientes extremos: "con la sola finalidad de simular que el aborto que se iba a practicar encajaba en la indicación primera de las previstas en el artículo 417 bis del C.P.".

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 145.1 del Código Penal en relación con las indicaciones contenidas en el artículo 417 bis del Código Penal de 1973, por inaplicación debida de la Orden de 31 de julio de 1985 y por inaplicación del Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre sobre Centros Sanitarios Acreditados, ello en base al principio de retroactividad penal de las normas favorables.

Los recurrentes sostienen su oposición a la tipicidad de la conducta sobre la base de lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Orden de 31 de julio de 1985, sobre práctica del aborto en Centros o Establecimientos Sanitarios, entendiendo que el informe sobre la salud psíquica de la embarazada puede ser emitido por un psicólogo.

Examinada la Orden mencionada se puede comprobar que lo único que en ella se expresa es que en los centros o establecimientos sanitarios autorizados para la práctica de abortos se constituirá una Comisión de Evaluación, con las funciones de facilitar el cumplimiento de lo previsto en la Ley, informar y asesorar sobre los problemas o dificultades que puedan presentarse y recoger la información y estadística, con respeto siempre a la confidencialidad de los casos concretos. Y entre los miembros de dicha Comisión semenciona a un Psiquiatra o un Psicólogo.

Esa Orden, en los términos en que está redactada, en modo alguno discrepa de lo que se dispone en el apartado 1.1ª del artículo 417 bis del Código Penal, lo que en todo caso resultaría inviable por el diferente rango normativo. Ciertamente, de ningún modo puede sostenerse, como pretende el recurrente que la citada Orden permita sustituir al médico especialista por un psicólogo a los efectos de emitir dictamen sobre el grave peligro que la continuación del embarazo representa para la salud psíquica de la mujer embarazada. Los cometidos que vienen atribuidos a esa Comisión de Evaluación vienen delimitados en la Orden citada y nada se dice sobre un extremo tan importante como es el especialista que debe emitir el dictamen preceptivo para el caso de aborto en el que concurra la indicación terapéutica, especificación que sí viene expresamente recogida en el artículo 417 bis del Código Penal de 1973 como en el artículo 6º del Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre Centros Sanitarios Acreditados y Dictámenes Preceptivos para la Práctica Legal de la Interrupción Voluntaria del Embarazo. En ambas disposiciones se consideran acreditados para emitir el dictamen a los médicos de la especialidad correspondiente, siendo de resaltar que este Real Decreto 2409/1986 deroga expresamente la Orden de 31 de julio de 1985.

Y el Real Decreto 2490/98, de 20 de noviembre, por el que se crea y regula el título oficial de Psicólogo Especialista en Psicología Clínica, independientemente de que no habilitaría a la psicóloga que emitió el informe cuestionado con una titulación de la que carecía cuando emitió su dictamen, tampoco tiene el alcance, como asimismo pretende el recurrente, de modificar el requisito expresamente consignado en el artículo 417 bis del Código Penal y artículo 6º del Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, que exige que sea un médico especialista el que emita el dictamen sobre grave peligro para la salud física o psíquica de la mujer embarazada. Ello sin que esta Sala pueda cuestionar la capacidad de los Psicólogos y con mayor razón los que son especialistas en Psicología clínica para emitir un informe sobre la salud psíquica de una persona. El legislador ha señalado los requisitos que deben concurrir para que el aborto no sea punible y el aplicador del derecho, en este caso, el juzgador, está sometido al principio de legalidad en orden a los presupuestos expresamente consignados en la Ley como sucede, respecto a este requisito, en el artículo 417 bis del Código Penal. Está en juego la presencia de un interés tan relevante como es la salud psíquica de la madre que entra en colisión con otro no menos relevante como es la vida del feto y el legislador ha querido garantizar con una titulación específica el acreditamiento de que ciertamente existe ese grave peligro para la madre que justifica la no punibilidad del aborto.

En este caso, no se cumple, pues, el requisito expresamente consignado en el artículo 417 bis del Código Penal de 1973 de que el dictamen sea emitido por médico especialista distinto del que realiza la intervención, requisito que no ha perdido su vigencia por las disposiciones que se señalan en el presente motivo, siendo correctos los razonamientos expresados por el Tribunal sentenciador sobre la necesidad de que sea un médico especialista el que emita el dictamen.

Al no concurrir los presupuestos que excluyen la punibilidad del aborto, que a modo de justificación específica vienen recogidos en el artículo 417 bis del citado Código Penal, es correcta la aplicación que el Tribunal de instancia hace del artículo 145.1 del vigente Código. En otro motivo del recurso se examinará la cuestión, igualmente invocada, de la presencia de error en los acusados al sostener que estaban en la creencia de actuar conforme a derecho.

El presente motivo no puede ser estimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por no aplicación, del articulo 14 del Código Penal y asimismo se invoca, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se invoca en primer lugar, que concurría en los recurrentes un manifiesto error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal. Y se defiende la invencibilidad del error en base a que el acusado Dr. Victor Manuel , como Director de la Clínica, requirió aclaraciones a los poderes públicos sobre si era suficiente el informe emitido por un psicólogo y por el hecho de que el Servicio Andaluz de Salud autorizase el funcionamiento de la clínica. Se dice que el error es igualmente invencible respecto al médico ginecólogo en cuanto no podía tener conocimiento de que el aborto fuese constitutivo de delito a pesar de que el dictamen fuese emitido por un psicólogo con titulación oficial.

El error sobre la valoración de la prueba, igualmente invocado, se fundamenta en la carta enviada al Ministerio de Justicia y se contrae al mismo tema. Ello permite un examen conjunto.Para resolver las cuestiones planteadas se hace preciso determinar el alcance y naturaleza del error invocado.

La posición mayoritaria de la doctrina atribuye a las indicaciones recogidas en el artículo 417 bis del Código Penal la naturaleza de causas de justificación.

Los recurrentes invocan una representación errónea sobre la existencia de la situación objetiva que permitía practicar un aborto por indicación terapéutica al correr peligro grave la salud psíquica de la madre.

Esta fuera de duda que ambos recurrentes, tanto el Director de la Clínica, cuya actividad principal era la práctica de abortos, como el médico que llevó a cabo la intervención, eran plenamente conscientes y estaban perfectamente impuestos de que el aborto constituye una figura delictiva sancionada en el Código Penal. Es cierto que en determinados supuestos, ante un conflicto de intereses tan esenciales como la vida del feto y el grave peligro para la salud de la madre, el legislador ha excluido la punibilidad del aborto, aunque se cuida de precisar los condicionamientos que deben concurrir para que el aborto no sea punible. Y entre estos condicionamientos se incluye la determinación de los profesionales que deben intervenir para acreditar el peligro grave para la vida de la embarazada como el profesional que practica la intervención. Y los profesionales que se dedican habitualmente a la práctica de abortos difícilmente pueden estar ignorantes de la existencia de estos presupuestos o condiciones. Es cierto que, en este caso, por parte del Director del Centro se alegan dudas sobre la suficiencia del informe emitido por un Psicólogo para acreditar que la continuación del embarazo representa un grave peligro para la salud psíquica de la mujer embarazada y esas dudas se materializan en la carta, de fecha 20 de septiembre de 1995, que obra unida a las actuaciones y que se dirige al Ministerio de Justicia pidiendo aclaración sobre el titular que debe emitir dicho dictamen. Y la DIRECCION002 del Gabinete del Ministro de Justicia, con fecha 25 de octubre de 1995, contesta indicando que se ha dado traslado de dicha carta al Ministerio de Sanidad y Consumo por tratarse de un tema competencia de ese Departamento. No consta respuesta de este ultimo Ministerio y por consiguiente no aparecen clarificadas las dudas que podían mantener los acusados y no obstante ello dirigen y practican un aborto en el que el informe sobre la salud psíquica es emitido por una psicóloga a pesar de que el Código Penal, para excluir la punibilidad, exige expresamente que sea un médico de la especialidad.

Así las cosas, procede examinar si esa representación errónea de los acusados sobre la licitud del aborto practicado era invencible o vencible.

Invencible es el error cuando el sujeto no hubiera podido evitarlo. Igualmente se puede afirmar que el error es inevitable cuando el sujeto no ha podido obrar de otra manera.

Si el sujeto ha podido evitar el error supone que su capacidad de culpabilidad, es decir su posibilidad de obrar de acuerdo a derecho no ha desaparecido, en todo caso puede haber disminuido. De ahí que el Código Penal, conforme a esta orientación, mantiene el actuar doloso y castiga los supuestos de error vencible sobre la ilicitud del hecho con la pena inferior en uno o dos grados.

No es sencillo establecer los criterios para diferenciar un error evitable del que no lo es. Varias posiciones se han manifestado en la doctrina. Puede sostenerse que la evitabilidad del error depende de que el sujeto haya tenido razones para pensar en la antijuricidad de su conducta y haya podido esclarecer esas dudas sobre la concreta situación jurídica a la que se enfrenta, especialmente en casos como el que ahora examinamos referido a actividades especialmente reguladas.

Y los medios idóneos para despejar esas dudas, conforme a doctrina mayoritaria, consistirán en acudir a fuentes de información adecuadas y fiables, entre las que no se debe excluir la jurisprudencia constituida por las decisiones judiciales que se hubiesen pronunciado sobre la cuestión jurídica planteada.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, como se señaló con anterioridad, los acusados tuvieron que representarse la ilicitud del aborto y respecto a la indicación terapéutico de exclusión de la punibilidad, igualmente eran conscientes de que el Código Penal exigía para emitir el dictamen, sobre la salud psíquica de la madre que pudiera colisionar con el derecho a la vida del feto, que dicho informe debe ser emitido por un médico de la especialidad. Se preguntaron, eso es lo que alegan los recurrentes, si el informe emitido por un psicólogo era suficiente para llenar el requisito previsto expresamente por el legislador del Código Penal y en esa pregunta van implícitas las razones para pensar en la antijuricidad de sus conductas. Y lo que no cabe duda es que a pesar de haber solicitado una aclaración al Ministerio de Justicia lo cierto es que no esperaron a la respuesta definitiva, ni tuvieron en cuenta las normas específicas en una actividad especialmente regulada ni atendieron a los pronunciamientos judiciales sobre esteparticular.

En consecuencia, en este caso, el error de prohibición en el que los recurrentes dicen haber incurrido, era evitable, dado que conocían las normas reguladoras de su actividad profesional, tuvieron razones para pensar en la antijuricidad de sus conductas y no esperaron la respuesta de una fuente de información jurídica fiable ni atendieron a los pronunciamientos de la jurisprudencia.

Así las cosas, procede aplicar el número 3º del artículo 14 del vigente Código Penal, que se corresponde con el párrafo tercero del artículo 6 bis a) del Código derogado y procede imponer a estos dos recurrentes la pena inferior en un grado.

Con este alcance el motivo debe ser parcialmente estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Aurora

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo

24.2 de la Constitución.

No se combate la intervención de la recurrente en la emisión del dictamen sobre el grave peligro que para la salud psíquica de la embarazada suponía la continuación del embarazo sino el alcance jurídico de ese dictamen respecto al delito de aborto y las causas que excluyen su punibilidad.

Ya ha sido examinado, con el primer motivo de los otros dos recurrentes, la ausencia de prueba en relación a lo afirmado en el relato fáctico de que el dictamen emitido por una licenciada en psicología pretenda única y exclusivamente dar apariencia legal a la práctica del aborto. A lo dicho con anterioridad nos remitimos y respecto a si la conducta de la recurrente se subsume o no en el artículo 417 del Código Penal es cuestión que se examinará con el cuarto motivo.

En el tercer motivo del recurso (se omite el segundo), formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

En concreto se dice que el Tribunal de instancia no ha dado respuesta a la alegación hecha por la defensa de que la Clínica en la que se realiza su actuación está acreditada para ello.

El motivo no puede ser estimado.

No consta que en las calificaciones de la defensa se hubiera hecho petición sobre este particular. En todo caso, el Tribunal de instancia en ningún momento expresa que la CLINICA000 no estuviera acreditada para la práctica de abortos, es más, como se reconoce en el recurso, en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia se viene a recoger que se trata de una Clínica especializada y en los propios hechos probados se dice expresamente que se trata de una clínica acreditada.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas, y en el caso que examinamos, no concurren ninguno de los presupuestos que se dejan mencionados.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 417 bis del Código Penal.

Se insiste en lo alegado por los otros recurrentes acerca de la capacidad de un psicólogo para emitir un informe sobre la salud psíquica de la mujer embarazada. Este extremo ya ha sido examinado al dar respuesta al segundo de los motivos formalizados por los otros recurrentes y se da por reproducido lo allí expuesto.

Cuestión bien distinta es si la conducta de la recurrente se subsume en el delito de aborto tipificado en artículo 415.1 del Código Penal de 1973 por el que ha sido condenada en la instancia.

Dicho precepto castiga al facultativo que, con abuso de su arte, causare el aborto o cooperare a él.Ciertamente, la recurrente no ha intervenido ni cooperado en la practica de la intervención que produjo el aborto que examinamos. Eso resulta bien patente. Y conforme a los hechos que se declaran probados, que han sido rectificados al estimar el primero de los motivos de los otros recurrentes, la conducta de esta acusado se ciñe a que contratada como psicóloga por Victor Manuel , Director de la CLINICA000 , para emitir dictámenes sobre la salud psíquica de las embarazadas que acudiesen a dicha clínica, tiene una entrevista con Sonia y emite diagnóstico sobre la incidencia del embarazo sobre la salud psíquica de esa mujer.

No participa ni coopera en absoluta en la conducta típica, su intervención se contrae a emitir el dictamen que le ordena el director de la clínica siendo precisamente la ausencia de un informe por parte de un medico especialista lo que ha impedido que la conducta típica de practicar el aborto se vea beneficiada por una causa que lo justifique.

Conforme al relato fáctico tras la rectificación realizada por esta sentencia, la acusada se ha limitado a emitir un dictamen que le fue ordenado sobre la incidencia del embarazo sobre la salud mental de la mujer embarazada y esa conducta no se subsume en el artículo 415 del Código Penal que le ha sido aplicado.

Con este alcance el motivo debe ser estimado y al no ser típica la conducta de la acusada procede su absolución.

En el sexto motivo del recurso (se omite el quinto), formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba.

Se pretende sostener que el Tribunal de instancia ha incurrido en error sobre la necesidad de que sea un médico especialista el que emita el informe sobre la salud psíquica de la mujer embarazada en base al informe aportado por el DIRECCION001 del Colegio Oficial de Psicólogos, Delegación de Andalucía Oriental, sobre la capacidad de esos profesionales. Sobre este particular ya se ha dado respuesta al examinar el segundo motivos de los otros recurrentes. En todo caso, difícilmente puede sostenerse error en el Juzgador cuando éste lo único que ha hecho es tener en cuenta lo que expresamente se dice en el artículo 417 bis del Código Penal.

El motivo no puede prosperar.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuestos por Victor Manuel , Luis Enrique y Aurora , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, de fecha 17 de noviembre de 1998, en causa seguida por delito de aborto, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil.

En la causa incoda por el Juzgado de Instrucción número 2 de Granada con el número 22/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito de aborto y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de noviembre de 1998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del tercero en lo que concierne a la acusada Aurora que se sustituye por el fundamento jurídico tercero de la sentencia de casación cuyo fundamento jurídico segundo deberá completar los de la sentencia de instancia.

Que al no ser constitutiva de delito la conducta de Aurora procede absolverla del delito de aborto de que venía acusada, declarándose de oficio la parte de costas correspondiente y dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado.

Que al apreciarse en los acusados Victor Manuel y Luis Enrique un error de prohibición vencible, conforme a lo que se dispone en el artículo 6 bis a) del Código Penal de 1973 y artículo 14.3 del Código vigente, procede aplicar la pena inferior en un grado a la prevista para el delito de aborto apreciado y, en consecuencia, se sustituyen las penas que le fueron impuestos de un año de prisión e igual tiempo de inhabilitación especial por la de OCHO MESES DE PRISION e igual tiempo de la inhabilitación especial acordada en la sentencia de instancia, respecto a cada uno de ellos, periodo de tiempo que se considera adecuado atendida la gravedad de los hechos y las circunstancias personales de los acusados.

III.