STS, 4 de Octubre de 2004

Ponente:Fernando Pérez Esteban
Número de Recurso:31/2003
Procedimiento:MILITAR - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución: 4 de Octubre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
RESUMEN

DELITO DE ABANDONO DE DESTINO.FALTA DE MOTIVACIÓN. Se reclama contra la sentencia que condena al inculpado como autor de un delito consumado de abandono de destino. No se cumple la fundamental exigencia de motivación.La incongruencia entre el relato histórico y la fundamentación jurídica infringe la garantía del justiciable en que consiste el deber de motivación, en cuanto priva de la necesaria racionalidad a la argumentación de la sentencia, e impide la comprobación de que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad. Aparece conculcado el derecho de la parte a la efectividad de la tutela judicial que debió dispensarle el Tribunal de instancia.Se hace lugar parcialmente al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE MARIA RUIZ-JARABO FERRAND. FERNANDO PEREZ ESTEBAND. CARLOS GARCIA LOZANOD. ANGEL CALDERON CEREZOD. JOSE LUIS CALVO CABELLO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación 101/31/03 interpuesto por D. Francisco, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Rubio Pelaez y asistido de la Letrada Dª Myrian Saiz Ortiz, ambas del turno de oficio, contra la sentencia dictada el día 16 de Octubre de 2002 por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias nº 22/07/02, por presunto delito de abandono de destino. Ha sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han dictado sentencia los Excmos Sres. que arriba se relacionan, bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PÉREZ ESTEBAN que la asume por haber discrepado del parecer mayoritario de la Sala el Magistrado Ponente inicialmente designado, Excmo. Sr. D. Carlos García Lozano. El fallo se dicta con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Segundo dictó sentencia en la citadas Diligencias Preparatorias 22/07/02 en la mencionada fecha 16 de Octubre de 2002, condenando al inculpado, ahora recurrente, como autor de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas, a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias, y sin responsabilidades civiles que exigir.

SEGUNDO

Los hechos que la sentencia declara probados y dieron fundamento fáctico a la resolución, son los siguientes: "El día 15 de enero de 2002, el Soldado profesional de Infantería de Marina Francisco, hoy inculpado y destinado a la sazón en la Unidad de seguridad de la Base Naval de Rota (Cádiz), no se presentó en la misma y permaneció, sin autorización alguna para ello, fuera de filas hasta el día 21 de dicho mes, en que se reincorporó de forma voluntaria a la citada Unidad."

TERCERO

Notificada a las partes la sentencia, el condenado en ella anunció su propósito de recurrirla en casación, por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado por auto del Tribunal de instancia de 10 de Febrero de 2003, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

CUARTO

En virtud de dicho emplazamiento han comparecido ante nosotros, en tiempo y forma, la representación procesal del recurrente y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y el primero formaliza su recurso que articula en dos motivos de casación: En el primero denuncia infracción de precepto constitucional, por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando conculcación del art. 24.2 de la Constitución Española en relación a la presunción de inocencia y extendiendo sus consideraciones a la situación de las facultades mentales del recurrente y a la falta de razonable fundamentación de la condena, por las razones que alega. En el segundo motivo por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aduce infracción de ley, por indebida aplicación del art. 119 del Código Penal Militar. Solicita de la Sala la estimación de su recurso y anulación de la sentencia impugnada.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación de los dos motivos de casación, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas en aras de la brevedad, instando la inadmisión del segundo motivo o, en su defecto, la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO

En el trámite de alegaciones, la parte discrepa de los razonamientos del Ministerio Publico y solicita de la Sala la admisión del recurso.

SEPTIMO

Por providencia 8 de Julio de 2003 se admitió y declaró concluso el recurso y se señaló para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 28 de Septiembre de 2004, lo que se ha llevado a efecto en esa fecha con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Articula la parte su recurso por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, aunque lo centra en la vulneración de la presunción de inocencia, en su escueto desarrollo hace referencia a la exigencia de razonabilidad de la fundamentación de la condena. Esta racionalidad ha de extenderse tanto al elemento fáctico como al jurídico de esa fundamentación, y es requisito de la efectividad de la tutela judicial, que comprende la necesidad de motivación en ambos aspectos, es decir, el correspondiente a los hechos probados y el atinente a la calificación jurídica. Ahora bien, para que un resultado probatorio sea bastante para fundar razonablemente una condena hay que referirlo a los elementos típicos de un determinado delito respecto al cual las pruebas puedan considerarse incriminatorias, pues solo en ese caso puede entenderse que dichas pruebas tengan virtualidad para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que justifica que partiendo de esa invocación a la racionalidad que se hace en el recurso nos detengamos previamente en la esencial cuestión de la motivación.

Ha dicho el Tribunal Constitucional que la motivación de la sentencia que se exige en el art. 120.3 C.E. se integra sin violencia conceptual alguna en el derecho fundamental a una efectiva tutela judicial y ofrece una doble función: por una parte, da a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y, a la vez, facilita su control mediante los recursos procedentes. Y esa motivación no consiste en una declaración de conocimiento y, menos aun, en una manifestación de voluntad, que sería una proposición apodíctica, sino que estas, en su caso, han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi, de las resoluciones (Ss. T.C. 159/1989, 109/1992 y 224/1997, entre otras muchas).

En el caso que analizamos, basta la lectura de la sentencia que en el recurso se impugna para llegar a la conclusión de que no cumple esa fundamental exigencia de motivación.

Se declaran probados por la Sala de instancia unos hechos que no tienen la necesaria congruencia con el razonamiento jurídico consignado en el primero de los fundamentos jurídicos de la resolución, para incardinarlos en el artículo 119 del código Penal Militar. En efecto, dicho razonamiento parte de que el imputado "no se incorporó a la Unidad de su destino cuando debió hacerlo, sin contar por otra parte con la preceptiva autorización para prolongar su ausencia y permaneció fuera de la misma, de forma consciente y voluntaria, por tres días". Fácil es advertir que el Tribunal parte de una ausencia que, sin duda, debió considerar reglamentaria, esto es, acorde con el marco normativo que regula el deber de presencia de los militares, ausencia que, como se dice textualmente, se prolongó indebidamente sin autorización. La fundamentación fáctica de este planteamiento de la Sala exigía inexcusablemente el dato básico de la realidad de esa ausencia reglamentaria y la fecha en que concluía, como consecuencia de la descripción típica del artículo 119, que cuando se ocupa de la modalidad del abandono de destino consistente en no presentarse en la Unidad, pudiendo hacerlo, señala para el inicio del cómputo de los tres días el momento en que el interesado debió efectuar su incorporación. No aparecen esas especificaciones fácticas en el relato de hechos probados que recoge simplemente que el inculpado no se presentó en su Unidad el día 15 de Enero de 2002, sin que pueda deducirse de ello sino que en dicha fecha no concurrió a prestar servicio y tampoco lo hizo hasta el día 21 siguiente en que se reincorporó, lo que ciertamente podía dar fundamento a la apreciación de la otra forma del tipo, consistente en ausentarse por más de tres días. Esta incongruencia entre el relato histórico y la fundamentación jurídica infringe la garantía del justiciable en que consiste el deber de motivación, en cuanto priva de la necesaria racionalidad a la argumentación de la sentencia, e impide la comprobación de que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (Ss. T.C. 159/1989, 109/1992 y 224/1997).

Aparece, así, conculcado el derecho de la parte a la efectividad de la tutela judicial que debió dispensarle el Tribunal de instancia, derecho que, en realidad, se invoca en el primer motivo cuando, como hemos dicho, se alude a que la condena ha de estar razonablemente fundada, por lo que resulta procedente la parcial estimación de ese motivo, amparado en la infracción de precepto constitucional, cuya estimación habrá de tener, con arreglo a una consolidada jurisprudencia, los efectos correspondientes a los quebrantamientos formales, casándose y anulándose la sentencia impugnada y devolviendo las actuaciones al Tribunal de Instancia, previa su reposición al momento inmediatamente anterior a la sentencia, para que la dicte de nuevo con pleno respeto el derecho de la parte a la tutela judicial efectiva mediante la adecuada motivación de su decisión. Sin que haya lugar, por tanto, al examen de las restantes cuestiones planteadas en el recurso.

SEGUNDO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación 101/31/2003 interpuesto por la representación procesal de D. Francisco contra la sentencia de 16 de Octubre de 2002 dictada en las Diligencias Preparatorias 22/07/07 seguido por presunto delito de abandono de destino y, en consecuencia, casamos y anulamos dicha sentencia, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a ella, devolviendo las actuaciones al Tribunal Militar Territorial Segundo para que la dicte de nuevo con estricta sujeción al deber de motivación constitucionalmente reconocido. Se declaran las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Militar ________________________________________________

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pérez Esteban , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Voto Particular

FECHA:05/10/2004

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado DON CARLOS GARCIA LOZANO, en respetuosa discrepancia con el parecer mayoritario de los componentes de la Sala que dictó la sentencia de fecha 4 de octubre de 2004 en el recurso de casación penal número 101/31/2003.

Se establece en la sentencia de esta Sala de la que se disiente, que en la dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, el día 16 de ctubre de 2002, en las Diligencias Preparatorias número 22/07/02 no se cumple la fundamental exigencia de motivación que se proclama en el artículo 120.3 de la Constitución y ello sobre la base de que en los hechos declarados probados se hace constar que el procesado "no se incorporó a la Unidad de su destino cuando debió hacerlo sin contar con la preceptiva autorización para prolongar su ausencia y permaneció fuera de la misma, de forma consciente y voluntaria, por tres días".

De ello deduce la Sala que el Tribunal de instancia "parte de una ausencia que, sin duda debió considerar reglamentaria" por lo que "la fundamentación fáctica de este planteamiento exigía el dato básico de la realidad de esa ausencia reglamentaria y la fecha en la que concluía, como consecuencia de la descripción tipica del artículo 119" (del Código Penal Militar)

Y es de esta deducción de la que discrepa el Magistrado que suscribe, pues si bien es cierto que en la declaración de hechos probados de la sentencia, bien pudo hacerse constar la circunstancia que se echa en falta en la sentencia de esta Sala, no es menos cierto que --cualquiera que fuese la razón de la ausencia en el momento de los hechos-- el día en que el inculpado debía incorporarse (15 de enero de 2000) por tener señalado servicio, no efectuó tal incorporación y por ello el Oficial de servicio así lo hizo constar, añadiendo que tal ausencia no contaba con autorización alguna para ella, pemaneciendo en tal situación hasta el día 21 de enero de 2000.

No resulta, por tanto trascendente a juicio del Magistrado que suscribe que se especifique si la ausencia hasta el día que debió incorporarse era reglamentaria, porque lo cierto y determinado era que el repetido día 15 de enero de 2000, tenía el encartado la obligación de incorporarse a la Unidad y no lo hizo, sin contar con la preceptiva autorización para ello, permaneciendo en tal situación irregular de ausencia hasta el día 21 del mismo mes y año, dejando con ello transcurrir el período de tiempo que señala el artículo 119 del Código Penal Militar para consumar el delito que en dicho precepto se tipifica.

Prueba de ello es que el propio interesado en sus manifestaciones ante el Tribunal de instancia reconoció su falta de incorporación el día en que debía hacerlo, sin cuestionar que su ausencia autorizada y anterior al 15 de enero de 2000 tenía que finalizar dicho día, sino que únicamente alega ahora en el recurso de casación, no que no tuviera que incorporarse en la fecha señalada, sino que el Tribunal "a quo" no tuvo en cuenta su "situación personal y anímica" y con ello que su ausencia estaba justificada y que no se presentó en la Unidad el repetido día 15 de enero de 2000 "por estar en situación depresiva".

Como tal circunstancia --en su caso atenuante o eximente de responsabilidad-- no ha sido en absoluto acreditada, entiende el Magistrado que suscribe que la sentencia de instancia, estaba lo suficientemente motivada para concluir con el fallo condenatorio que en la misma se acordó, sin que la falta de precisión de cúando terminaba la ausencia autorizada en la sentencia recurrida, pueda entenderse, a mi juicio, como determinante --dados los datos y razonamientos que en la misma se exponen-- de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En consecuencia, el Magistrado que suscribe entiende que debió desestimarse el recurso de casación planteado y confirmarse la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo.