STS, 2 de Marzo de 2007
| Ponente | JOSE LUIS CALVO CABELLO |
| ECLI | ES:TS:2007:1624 |
| Número de Recurso | 87/2006 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil siete.
En el recurso de casación número 101-87/06, interpuesto por don Ignacio, representado por la procuradora doña Dolores Hernández Vergara y asistido por la letrada doña Margarita López Anadón, contra la sentencia de 9 de mayo de 2006 del Tribunal Militar Territorial Segundo, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino a la pena de tres meses y un día de prisión, habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.
El 9 de mayo de 2006, el Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término a las Diligencias Preparatorias núm. 23/16/03 del Juzgado Togado Militar nº 23, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:
Que el inculpado, Ignacio, cuyos demás datos obran en el encabezamiento de esta sentencia y aquí se dan por reproducidos, entonces C.L. MPTM y prestando sus servicios en la Cía. de Zapadores de la BRILEG (Almería), se ausentó de su destino, sin contar para ello con la preceptiva autorización de sus mandos el día 4 de septiembre de dos mil tres, permaneciendo en situación de ignorado paradero y fuera de control militar hasta el siguiente día 12 de igual mes y año, fecha en que se presentó voluntariamente en el destino.
El inculpado acudió en fecha 5 de septiembre de dos mil tres a consulta del Psiquiatra Dr. Jesús Carlos, quien le diagnosticó un trastorno cognoscitivo, lo que le supuso una disminución parcial de sus facultades intelectivas.
La parte dispositiva de la sentencia dice así:
Que debemos condenar y condenamos al inculpado, DON Ignacio, como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, del artículo 119 del Código Penal Militar, y con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad criminal del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1ª ambos del C.P . Común, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido, en cualquier concepto, por los mismos hechos, sin responsabilidades civiles que exigir.
Mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Territorial Segundo, el procurador don Juan Pedro Díaz Valor, en nombre y representación de don Ignacio, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por auto de 19 de julio de 2006, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos. QUINTO.- Con fecha 17 de noviembre de 2006, la procuradora doña María Dolores Hernández Vergara, en nombre y representación de don Ignacio, presentó el anunciado recurso de casación, que contiene el motivo siguiente:
"Primer motivo de casación por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 20.1º del Código Penal Común."
Mediante escrito presentado el 22 de diciembre de 2006, el Ministerio Fiscal propuso la desestimación del motivo por cuanto:
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El motivo por "error facti", que aparece confusamente en el formalmente único motivo aducido, es rechazable pues el Tribunal de instancia, al valorar la prueba pericial siquiátrica aducida por el recurrente, no ha cometido error ninguno; al contrario, recoge, declarándolos probados, todos los particulares de su contenido.
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El motivo por "error iuris", que aparece formulado junto al anterior, tampoco puede prosperar porque la parcial reducción -que no anulación- de las facultades cognitivas o volitivas del recurrente sólo podía conducir legalmente a la aplicación de la circunstancia eximente incompleta, pues es la aplicada por el Tribunal de instancia.
Por providencia de 16 de enero de 2007, la Sala señaló el siguiente día 28 de febrero, a las 10.30 horas para deliberación, votación y fallo.
Aunque obren bajo un solo enunciado, los motivos de casación aducidos por el recurrente son dos: en primer lugar, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, afirma que el Tribunal de instancia se equivocó al valorar la prueba pericial porque omitió una parte de su contenido, y en segundo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sostiene que dicho Tribunal infringió la ley por no haber aplicado el artículo 20.1º del Código Penal .
En el primer motivo el recurrente atribuye al Tribunal Militar Territorial Segundo haber incurrido en error por omisión al no haber declarado probado todo el contenido de los informes que el siquiatra don Jesús Carlos emitió primero por escrito los días 23 de septiembre de 2003 y 3 de marzo de 2005 y luego oralmente ante el Tribunal el día de la Vista.
El motivo debe ser estimado porque concurren todas las condiciones para que lo sea.
Es sabido que la primera condición exigida por el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para que pueda ser declarado un error de hecho es que, para demostrarlo, la parte que lo denuncia se apoye en un documento obrante en autos. Pues bien, aunque por su naturaleza los informes médicos no tengan tal condición, ya que son pruebas personales, nada cabe objetar a su idoneidad para demostrar un error de esa clase, por cuanto es doctrina pacífica de las Salas 2ª y 5ª de este Tribunal Supremo que tienen la consideración de documentos siempre que concurran una serie de circunstancias, que la sentencia de esta Sala de 2 de enero de 2000 expone así: "[tienen la consideración de documentos] cuando existiendo un solo peritaje o varios coincidentes sin otras pruebas sobre el mismo hecho, el Tribunal los hubiera incorporado al relato fáctico de modo fragmentario, incompleto o mutilado, o bien en la sentencia se llegara a conclusiones distintas de las afirmaciones contenidas en las periciales, cuando se trate de cuestiones que precisen de conocimientos técnicos especiales, en cuyo caso no parece oportuno apartarse de tales conclusiones salvo razones justificadas que el Tribunal debe explicar".
En segundo lugar ocurre que, visto el contenido de los informes aducidos, resulta cierto que el Tribunal Militar Territorial Segundo omitió una parte.
El Tribunal Militar Territorial Segundo declara probado primero en la narración correspondiente que el recurrente sufría el día 5 de septiembre de 2003 un trastorno cognoscitivo, lo que le supuso una disminución parcial de sus facultades intelectivas. Y después, en el fundamento de derecho segundo, considera también probado que "padecía un evidente deterioro intelectual, caracterizado por inmadurez y miedo, provocándole todo ello una comprensión disminuida. A ello se le unía además una situación de miedo y a veces de terror, provocándole un comportamiento impulsivo, con poco reflexión de juicio, lo que le hizo no acudir a la Unidad."
Pero cuando informó ante el Tribunal en el acto del juicio oral, el siquiatra don Jesús Carlos no se limitó a ratificar sus dos informes escritos, sino que los completó con una serie de consideraciones referidas al recurrente de las que el Tribunal recoge algunas (transcritas en el párrafo anterior) y omite otras, como las siguientes: "que a su consulta llegó [el día 5] en un estado lamentable, no sabía ni las graduaciones militares [...], no podía recordar [...]; que su nivel de inteligencia era muy bajo; que su juicio y comprensión estaban disminuidos y esto con un estrés laboral y una mezcolanza de síntomas determinaban que fuera incapaz de afrontar la situación solo; que su capacidad y la situación creada provocó, sin juicio previo, su actuación; que no podía afrontar y responder a lo que se le exigía; que le dió la baja para que se fuera con su madre; y que una persona en esa situación, pérdida de 8 Kilos y sin dormir, recomienda su ingreso hospitalario o que le cuidase una persona próxima.
Y como a lo dicho se añade que el Tribunal Militar Territorial Segundo no justificó la omisión de esas consideraciones médicas complementarias de los informes escritos; que no obra aportado ningún medio probatorio que las contradiga (sobre el estado de salud del recurrente informó únicamente el mencionado facultativo); y que, como se dirá enseguida, tales consideraciones influyen en la resolución de la cuestión penal, la Sala entiende que debe estimar el primer motivo de casación y, en consecuencia, considerarlas probadas e integrarlas en la correspondiente narración.
La estimación del primer motivo conduce necesariamente a la del recurso, no porque el Tribunal Militar Territorial Segundo infringiera la ley por no aplicar el artículo 20.1 del Código penal, que es la infracción denunciada por el recurrente en su segundo motivo de casación, sino porque los hechos probados no son subsumibles -y ello es apreciable de oficio por constituir una vulneración del principio de legalidad- en el artículo 119 del Código penal militar.
Las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas imponen a los militares el deber de estar disponibles para el servicio, y, en consecuencia, el deber de estar presentes en sus Unidades. Como estos deberes son considerados por el Estado esenciales para que las Fuerzas Armadas puedan realizar su cometido constitucional, el legislador penal ha dispuesto su tutela considerando que comete delito de abandono de destino "El militar profesional que injustificadamente se ausentare de su Unidad [o] destino [...] por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación será castigado [...]" (artículo 119 del Código penal militar).
De esta descripción resulta que la injustificación de la ausencia forma parte del tipo de injusto. Aunque no parezca necesaria esta inclusión, pues resultaría exagerado político-criminalmente perseguir una ausencia pese a que el militar ausente adujera razones convincentes, lo cierto es que supone la presencia en el tipo de un elemento normativo, cuya existencia, de un lado, no puede ser afirmada si se demuestra que la ausencia estaba justificada y, del otro, ha de ser conocida por el sujeto activo de la acción (ha de tener conciencia de ella) para poder afirmar que actuó dolosamente.
Y valorados los hechos probados, la Sala considera en primer lugar que la ausencia del recurrente, que duró siete días (por no constar a qué hora se fue el día 4 ni a qué hora volvió el día 12, el período valorable es únicamente el intermedio), estuvo justificada. Las consideraciones que el siquiatra don Jesús Carlos hizo ante el Tribunal sobre el estado de salud en que el recurrente se encontraba y su opinión respecto a la medida que por ello correspondía adoptar hablan por sí solas de lo justificado del comportamiento del recurrente. Su salud estaba inequívocamente deteriorada: el día 5 llegó a la consulta en un estado tan lamentable que ni podía recordar, y con una capacidad de juicio y comprensión tan disminuida que dicho facultativo concluyó que el recurrente era incapaz de afrontar la situación solo y no podía responder a lo que se le exigía. Por otro lado, ese deterioro importante de su salud determinaba la necesidad bien de un internamiento hospitalario, bien del cuidado por una persona próxima (el médico siquiatra afirmó en el juicio "que [a] una persona en esa situación, pérdida de 8 kilos y sin dormir, recomienda su ingreso hospitalario o que le cuidase una persona próxima").
Pues bien, con estas circunstancias solo cabe negar la concurrencia del elemento normativo del tipo por cuanto el recurrente actuó justificadamente, no solo porque configuran una situación que explica de forma convincente su ausencia de la Unidad, sino también porque la decisión de quedarse en casa de su madre durante siete dias encuentra apoyo en el derecho a la salud personal, que forma parte del derecho fundamental a la integridad física, a su vez vinculado a la dignidad de la persona y próximo teleológicamente al derecho fundamental a la vida. (Cuestión distinta es si el recurrente cumplió o no, caso de que pudiera hacerlo, la normativa interna sobre las bajas por enfermedad).
La expuesta no es la única razón estimatoria del recurso. Se ha dicho antes que la incorporación del término "injustificadamente" a la descripción del tipo causaba dos consecuencias en el ámbito de la prueba: la examinada en el fundamento anterior (no procede ser afirmada la existencia del elemento normativo si queda probado que la ausencia estaba justificada) y la que se analiza ahora, que puede quedar enunciada así: para poder afirmar que el recurrente actuó dolosamente, es preciso tener la certeza de que tenía conciencia de actuar injustificadamente. Varios son los elementos valorables para responder adecuadamente a esa cuestión. El primero es el estado de salud del recurrente: ha quedado probado que sufría un trastorno cognoscitivo y que no podía afrontar lo que se le exigía. En segundo lugar es valorable también el tipo de medida que ese estado de salud aconsejaba adoptar para intentar ponerle término: como se ha dicho arriba, el médico siquiatra don Jesús Carlos afirmó en el juicio "que [a] una persona en esa situación, pérdida de 8 kilos y sin dormir, recomienda su ingreso hospitalario o que le cuidase una persona próxima". Y tampoco puede pasarse por alto que dicho facultativo, que reconoció al recurrente el día 5, expidió una propuesta de baja, según informó al Tribunal el dia del juicio oral.
Pues bien, ante este conjunto de elementos, y teniendo presente la duración de la ausencia (quizá hubiera sido otra la conclusión ante una ausencia más larga), la Sala considera que no es razonable concluir que el recurrente estuviera en condiciones de interiorizar la posible significación antijurídica de su conducta, ni, en consecuencia, que ésta pudiera vulnerar el bien jurídico tutelado por la norma penal. Por lo tanto, la segunda consecuencia probatoria antes enunciada, derivada de la presencia del término "injustificadamente" en la descripción del delito, también ha de operar a favor del recurrente porque no pueda afirmarse que éste actuara dolosamente.
En definitiva, porque, como se ha razonado, no concurren todos los elementos del tipo (la ausencia del recurrente estuvo justificada y no procede afirmar que este actuara dolosamente), el recurso debe ser estimado, lo que conduce a casar la sentencia y dictar otra, que será absolutoria.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
FALLAMOS
Se estima el recurso de casación interpuesto por don Ignacio, representado por la procuradora doña Dolores Hernández Vergara, contra la sentencia de 9 de mayo de 2006 del Tribunal Militar Territorial Segundo, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino a la pena de tres meses y un día de prisión; sentencia que se casa dictándose a continuación otra con arreglo a derecho.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se pronunciará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil siete.
En la causa número 23/16/03, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 23 y seguida ante el Tribunal Militar Territorial Segundo por un supuesto delito de abandono de destino contra el que fuera C.L. don Ignacio, con DNI NUM000, nacido en Almería el 11 de febrero de 1983, hijo de Francisco y de Concepción, soltero, albañil, con instrucción, vecino de Almería, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, los Exmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.
UNICO.- Se aceptan los de la sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo.
HECHOS PROBADOS
Se acepta la narración de hechos probados de la sentencia del Tribunal de instancia, a la que se incorporan los siguientes:
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El día 5 de septiembre de 2003 don Ignacio se encontraba en un estado lamentable, de suerte que no podía recordar; su nivel de inteligencia era muy bajo y su juicio y comprensión estaban disminuidos hasta el extremo de que, junto al estrés laboral determinaban que fuera incapaz de afrontar y responder a lo que se le exigía.
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El estado de salud descrito hacía recomendable su ingreso hospitalario o su permanencia bajo el
cuidado de una persona próxima. c) A causa de ello el recurrente permaneció durante todo el período de ausencia en el domicilio de su madre.
Dado que, como se ha razonado en la sentencia de la Sala de fecha de hoy, el conjunto de circunstancias concurrentes en la salud de don Ignacio impone concluir, de un lado, que su ausencia de la Unidad estuvo justificada y, de otro, que no puede afirmarse que actuara dolosamente, procede absolverlo del imputado delito de abandono de destino por no concurrir todos los elementos que lo configuran.
No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar
En consecuencia,
Debemos absolver y absolvemos a don Ignacio del delito de abandono de destino, tipificado en el artículo 119 del Código penal militar, de cuya comisión había sido acusado por el Ministerio Fiscal.
Se declaran de oficio las costas del juicio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Barcelona 321/2020, 30 de Julio de 2020
...el destinatario actuando con una diligencia normal, esté en condiciones de poder recibir la comunicación. Pues, como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 2/3/07, no puede quedar a la voluntad del destinatario la recepción de las comunicaciones remitidas pues ello no sería admisible, ba......