STS 914/2010,, 26 de Octubre de 2010

Ponente:Excmo. Sr. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Resolución:914/2010,
Fecha de Resolución:26 de Octubre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DEFORMIDAD. REMOCIÓN DE PARTE ANATÓMICA. LESIONES MULTIPLES EN EL ROSTRO. PROCESO. Por deformidad debe entenderse "....toda irregularidad física permanente que conlleve una modificación corporal de la que pueda derivarse efectos sociales o convivencialmente negativos....". La declaración de deformidad a los efectos de la aplicación del art 150 Cpenal, debe efectuarse en un riguroso examen caso a caso, y teniendo en cuenta tres parámetros, bien que en referencia a la pérdida de piezas dentarias: a) La relevancia de la afectación, es decir la intensidad del déficit estético por la pérdida de los dientes y su ubicación bucal; b) La situación anterior de las piezas afectadas, es decir, si ya antes estaban sanas o deterioradas y c) La posibilidad de reparación/reconstrucción odontológica, teniendo en cuenta la complejidad de la operación, su dificultad y coste económico. Partiendo de la intangibilidad de los hechos probados dado el cauce casacional utilizado, y como en el relato se consignan las secuelas con las que resultó Gabriel en los términos antes referidos, hay que concluir que desde la triple perspectiva antes expuesta que se está, a no dudar, en una deformidad subsumible dentro del art. 150 Cpenal.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 914/2010, de 26 de octubre de 2010

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 775/2010

Ponente Excmo. Sr. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil diez.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Cirilo y Gabriel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección III, por delito de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Gilsanz Madroño y Sra. Sánchez-Marín García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción n.º 8 de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado n.º 282/2006, seguido por delito de lesiones, contra Cirilo y Gabriel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección III, que con fecha 23 de Diciembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Sobre las 6,00 horas del día 27 de Agosto de 2005, cuando los acusados Cirilo y Gabriel, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se hallaban en el domicilio de éste, sito en la AVENIDA000, NUM000, NUM001, NUM002, de Alicante, se enzarzaron en una violenta discusión, que derivó en mutua agresión física. Cirilo golpeó a Gabriel con los puños y a patadas, lo arrastró por el suelo y le mordió en una oreja, y, usando un cuchillo, le causó distáis heridas con el mismo en diferentes partes del cuerpo. Gabriel también golpeó a Cirilo, y, usando un cuchillo, lo lesionó en el muslo derecho. La pelea se prolongó hasta que llegó al lugar de los hechos una dotación de la Policía nacional, a la que dio aviso una vecina alarmada por los gritos de los acusados. Al advertir la presencia policial, Cirilo se descolgó por una de las ventanas de la vivienda y saltó a la calle, quedando en el suelo inconsciente y sufriendo en la caída heridas de consideración.- Como consecuencia de la agresión de Cirilo, Gabriel sufrió lesiones consistentes en extirpación traumática del borde externo de la oreja en forma semicircular por mordisco, con diámetro mayor de unos 2 cm e interno de 0,5 cm; heridas incisas varias de alrededor de 1 cm. de longitud causadas con arma blanca, algunas de las cuales requirieron para su curación puntos de sutura: en brazo izquierdo, 2 incisiones en cara entero externa; en muslo izquierdo, incisión de unos 2 cm. sobre tercio medio, cara externa. También sufrió lesiones en el borde nasal, párpado superior izquierdo, brazo derecho y cuello, y contusiones en costado, zona parietal, brazo izquierdo, nalga izquierda, implantes mamarios y rodillas. También sufrió traumatismo nasal sobre rinoplastia previa estética, con hundimiento de los huesos propios de la nariz, con luxación desviación septal a la derecha y con dificultad de ventilación. Para la curación de dichas lesiones fue necesario tratamiento médico y quirúrgico, con varios días de ingreso hospitalario e implantación de puntos de sutura, quedando pendiente retirada y nuevo implante mamario e intervención quirúrgica para la corrección de la desviación nasal. Las lesiones han dejado como secuelas diplopía o visión doble lateral y como perjuicio estético cicatrizaciones varias, incluida la del borde de la oreja y alteración de la prótesis de mama y desviación nasal con disfunción para la expulsión de las secreciones mucosas.- Cirilo, como consecuencia de la acción de Gabriel, sufrió lesiones consistentes en: herida inciso-contusa en muslo izquierdo, para cuya curación, que tardó 21 días, todos de incapacidad para sus ocupaciones habituales, fue necesario tratamiento quirúrgico, consistente en sutura, quedando como secuela cicatriz de 4 cm. en el muslo derecho.- Cirilo también sufrió otras lesiones (fractura de cabeza del radio derecho, esguince cervical y contusión lumbar), que no fueron causadas por el otro acusado, sino al precipitarse de forma voluntaria desde la ventana.- Gabriel recibió asistencia médica en el Hospital General de Alicante, que reclama por sus servicios 344 euros". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a Gabriel como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de lesiones de los arts. 147i y 148,1.º del C.P., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la mitad de las costas procesales.- Que debemos condenar y CONDENAMOS a Cirilo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de lesiones con deformidad de los arts. 148 y 150 del C.P., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la mitad de las costas procesales, y en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a Gabriel en la cantidad de 24.090 euros, en los términos expresados en el Fundamento Jurídico sexto de la presente sentencia.- Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Cirilo y Gabriel, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Gabriel, formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por Infracción de Ley del n.º 1 del art. 849 LECriminal, por infracción del art. 20.4 y 21.1 C.P.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley del n.º 1 del art. 849 LECriminal, por infracción del art. 20.5 y 21.1 C.P.

TERCERO

Al amparo del n.º 1 del art. 849 LECriminal, por infracción del art. 20.6 y 21.1 C.P.

CUARTO

Por Infracción de Ley del n.º 1 del art. 849 LECriminal, por infracción del art. 21.3 C.P.

QUINTO

Por Infracción de Ley del n.º 1 del art. 849 LECriminal, por infracción del art. 148.1 C.P.

SEXTO

Al amparo del n.º 2 del art. 849 LECriminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

La representación de Cirilo, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y TERCERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 C.E. y por Infracción de Ley por inaplicación del art. 20.4 C.P.

SEGUNDO

Por infracción del art. 789.3 LECriminal.

CUARTO

Por infracción del art. 150 C.P. al no haberse aplicado el art. 147 C.P.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya el segundo motivo del recurso de Cirilo e impugna el resto; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 19 de Octubre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Primero.- La sentencia de 23 de Diciembre de 2009 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Alicante, condenó a Gabriel y Cirilo como autores responsables de un delito de lesiones agravadas y de un delito de lesiones con deformidad, respectivamente, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

    Los hechos, en síntesis, se refieren a que sobre las 6'00 horas del día 27 de Agosto de 2005, ambos condenados, cuando se hallaban en el domicilio de Gabriel sostuvieron una violenta discusión que derivó en mutua agresión, resultando ambos con las lesiones descritas en los hechos probados.

    Ambos condenados han presentado sendos recursos de casación a cuyo estudio pasamos seguidamente.

  2. Segundo.- Recurso de Gabriel.

    Aunque los hechos no concretan el origen de la discusión que degeneró en las lesiones recíprocas que ambos se causaron, en el f.jdco. primero, ya se nos dice que el origen de la discusión y posterior agresión recíproca se pudo deber a que Cirilo contrató los servicios sexuales de Gabriel, resultando que era mujer, y no hombre, lo que se dice en la sentencia en clave de probabilidad, dando por cierto que Gabriel ejerce la prostitución como travestido, lo que así declaró el interesado.

    En este escenario, pasamos a dar respuesta a los motivos formalizados. Se trata de seis motivos, de ellos comenzamos por el sexto, encauzado por la vía del error facti del art. 849-2 LECriminal, por razones de lógica y sistemática jurídicas, ya que en él se intenta una modificación del factum.

  3. El motivo sexto, por la vía del error facti del art. 849-1.º LECriminal, denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal, error que se traduce en la condena del recurrente.

    Dicho error, estaría acreditado, en la tesis del recurrente, por los siguientes documentos:

    -Diversas declaraciones tanto de los implicados como de testigos.

    -Acta de inspección ocular.

    -Informe de sanidad.

    -Acta del juicio oral.

    Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio y 342/2009 de 2 de Abril, entre otras--.

    1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS n.º 1643/98 de 23 de Diciembre, n.º 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y n.º 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

    3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

    5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio.

    A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre, 733/2006 de 30 de Junio, 685/2009 de 3 de Junio, 1121/2009, 1236/2009 de 2 de Diciembre, 92/2010 de 11 de Febrero ó 259/2010 de 18 de Marzo --.

    De la relación de "documentos" que cita el recurrente, el único que realmente lo es, a los efectos de este cauce casacional, está constituido por el informe de sanidad, pero dicho documento carece de toda literosuficiencia a los efectos pretendidos por el recurrente que intenta decir que él solo trató de defenderse de una inicial e ilegítima agresión de Cirilo, pues en modo alguno se puede apoyar la tesis del recurrente en dicho informe genéricamente indicado.

    La consecuencia de ello, es que el factum o hecho probado, debe quedar intacto y por tanto en los mismos términos que fue redactado por el Tribunal sentenciador lo que, obviamente, tendrá relevantes consecuencias para el resto de los motivos formalizados.

    Procede la desestimación del motivo.

  4. El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1.º LECriminal, denuncia como indebidamente inaplicado el expediente de la legítima defensa, ya como eximente completa o incompleta, por estimar que fue Cirilo quien inició la agresión ilegítima.

    En la argumentación, el recurrente se limita a efectuar una cita de diversas resoluciones judiciales de esta Sala sobre tal causa de justificación, para concluir en unas breves líneas que:

    "....Ha quedado demostrado por los partes médicos y el informe forense que consta en autos la agresión recibida por Gabriel es una agresión objetiva, injustificada e inminente...." añadiendo que ante esta agresión, el recurrente se vio claramente en la necesidad de repeler la agresión, siendo su reacción proporcional, concluyendo que también existe jurisprudencia que tiene declarado que la existencia de una discusión no excluye la aplicación de la legítima defensa.

    El motivo no puede prosperar.

    Hay que recordar que el cauce casacional utilizado --el error iuris del art. 849-1.º LECriminal-- tiene por presupuesto un respeto a los hechos probados por el Tribunal sentenciador, respeto que incluso alguna sentencia de esta Sala califica de "reverencial" --SSTS 17 de Diciembre 1996, recordada en la de 30 Noviembre 1998 y en la de 31 Enero 2000--.

    En efecto, el debate que da vida al motivo se centra en la subsunción jurídica que haya efectuado el Tribunal sentenciador, a la vista de los hechos que ese mismo Tribunal declaró probados, por eso el cuestionamiento del recurrente tiene como límites, el respeto al factum, para desde él, denunciar que el Tribunal aplicó mal, erróneamente, el derecho, a unos hechos que acepta y no cuestiona el recurrente.

    El incumplimiento de este respeto a los hechos probados, es causa de inadmisión del motivo.

    Pues bien, nada existe en el relato de hechos, ni incluso en la motivación jurídica con valor fáctico que pudiera ser no ya acreditativa, sino ni siquiera sugerente de que el recurrente se encontró ante una ilegítima agresión por parte de Cirilo. Los hechos describen de forma clara una riña mutuamente aceptada, subsiguiente a una discusión, y aquella desembocó en agresiones recíprocas entre los dos contendientes.

    No solo se dice en los hechos probados, sin que en la motivación, en el f.jdco. cuarto se excluye expresamente la posible concurrencia de la causa de justificación que se postula. Antes al contrario, se dice en dicho f.jdco. que "....las características del caso sugieren más bien una riña mutuamente aceptada....", y ya se sabe que sin agresión ilegítima inicial, no puede hablarse de legítima defensa.

    Al no respetarse el factum, se incurre, como ya se ha dicho en causa de inadmisión, que, opera en este momento como causa de desestimación.

    Procede la desestimación del motivo.

  5. El motivo segundo, por igual cauce que el anterior denuncia como indebidamente inaplicado el art. 20-5, en referencia al estado de necesidad del que se postula que su concurrencia puede ser como eximente incompleta por aplicación del art. 21-1 Cpenal.

    Se está en el mismo caso que en el motivo anterior. El recurrente ignora el respeto a los hechos probados en la medida que en estos nada se describe que pueda dar lugar a la pretendida eximente incompleta.

    Más aún, en el escrito de conclusiones provisionales del recurrente --folio 117 de la Instrucción-- para nada se refirió al estado de necesidad, ni tampoco en las definitivas --folio 109 del Rollo de la Audiencia--, con lo que la alegación que ex novo realiza en esta sede casacional, constituye una cuestión nueva que como tal, ya incurre en causa de inadmisión --SSTS 393/2003; 192/2006; 733/2006 ó 1288/2006 --.

    Procede la desestimación del motivo.

  6. El motivo tercero, por el mismo cauce que el anterior denuncia como indebidamente inaplicada la causa de exención de responsabilidad de miedo insuperable --art. 20-6 --, como eximente incompleta.

    Se está en el mismo caso de los dos motivos anteriores, y a lo allí dicho nos remitimos en evitación de reiteraciones inútiles.

    Procede la desestimación del motivo.

  7. El motivo cuarto, también por igual cauce postula la concurrencia de la atenuante de arrebato u obcecación del art. 21-3.º Cpenal.

    Nos remitimos a lo dicho en los anteriores motivos.

    Procede la desestimación del motivo.

  8. El motivo quinto, por la vía del error iuris cuestiona la calificación jurídica de las lesiones causadas por el recurrente a Cirilo.

    Según el factum, fueron causadas con un cuchillo, lo que determina la aplicación del art. 148 Cpenal.

    En el factum puede leerse:

    ".... Cirilo golpeó a Gabriel con los puños y a patadas, lo arrastró por el suelo y le mordió la oreja y, usando un cuchillo.... Gabriel también golpeó a Cirilo y, usando un cuchillo, lo lesionó en el muslo derecho....".

    Se dice en la argumentación del motivo que Gabriel no cogió el cuchillo para agredir sino para defenderse, es lo cierto que el factum no permite la re-lectura que efectúa el recurrente de que cogió el cuchillo para defenderse, ni por lo tanto que hubiera existido una inicial agresión ilegítima, como ya se ha dicho.

    Procede la desestimación del motivo.

  9. Tercero.- Recurso de Cirilo.

    Aparece formalizado a través de cuatro motivos.

    El recurrente agrupa conjuntamente los motivos primero y tercero. En el primero se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia y en el motivo tercero postula la concurrencia de la eximente completa de legítima defensa. En relación al ámbito del control casacional cuando se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia, esta Sala casacional debe efectuar un triple examen.

    1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

    2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

    3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo y 557/2010 de 8 de Junio, entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    En este control casacional verificamos que el Tribunal sentenciador contó con prueba suficiente en que sustentar los hechos que declara probados y así se comprueba con la lectura del primero de los f.jdcos.: las declaraciones de ambos acusados y los informes forenses de sanidad. El Tribunal razona sobre las versiones que ofrecen los acusados, el motivo que originó la discusión y la agresión y quién de ellos dos pudo ser quien iniciara la pelea. El razonamiento del Tribunal no se revela en modo alguno arbitrario, al no declarar probado ninguna de las versiones contradictorias que sostienen los recurrentes. La pretensión del recurrente no es otra que lograr variar el criterio del Tribunal para atraer a sus intereses la valoración de la prueba, lo que no es posible en casación, cuando lo que se pretende es incidir en la credibilidad o no de un testimonio que ha sido oído por otro Tribunal, siempre que la falta de credibilidad que le otorgue el Tribunal esté razonada, lo que aquí verificamos.

    El Tribunal parte de la realidad de una riña mutuamente aceptada, en la que los dos contendientes utilizaron cuchillos, presentando lesiones cortantes.

    En definitiva, el recurrente, a pretexto de vacío probatorio lo que pretende es sustituir la motivación y decisión del Tribunal sentenciador por lo que el mismo postula lo que no puede ser admitido.

    En este control casacional hemos verificado que el recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida con todas las garantías, introducida en el Plenario, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

    No hubo vacío probatorio, y desde el respeto a los hechos probados, y tampoco concurrió la causa de justificación de legítima defensa.

    Procede la desestimación de ambos motivos.

  10. El motivo segundo, denuncia vulneración del principio acusatorio porque el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, solicitó para el acusado por el delito de lesiones del art. 150 Cpenal la pena de tres años y seis meses y el Tribunal le ha impuesto la pena de cuatro años de prisión, superior a la de la acusación.

    El motivo, al que ha prestado su apoyo el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

    Como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala 779/2010, hubo un tiempo, en el que se sostuvo que el Tribunal sentenciador podría superar la concreta pena pedida por la acusación, siempre que estuviese la impuesta dentro del abanico legal posible. En tal sentido Pleno no Jurisdiccional de 19 de Julio de 1993.

    Esa doctrina ya ha sido superada. Hoy con mayor doctrina y acorde con el reparto de papeles entre Acusación, Defensa y Tribunal, y en concreto en la clara separación de la función acusadora y de la juzgadora, se sostiene lo contrario: el Tribunal no puede rebasar la pena solicitada por la acusación. En tal sentido se expresa el Pleno no Jurisdiccional de 20 de Diciembre de 2006, según el cual:

    "....El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa....".

    Este Pleno ha sido plasmado en diversas SSTS: 1220/2001; 1319/2006; 393/2007; 164/2006 o en la expresada sentencia 779/2010.

    El Tribunal sentenciador ha ignorado esta doctrina y por ello debe ser rectificada la sentencia.

    Procede la estimación del motivo.

  11. El motivo cuarto, cuestiona la calificación jurídica de lesiones con deformidad del art. 150 Cpenal, por estimar que, de un lado, el resultado producido no alcanza la entidad de deformidad relevante a los efectos de la aplicación de dicho artículo, y por otro lado no está acreditado que el recurrente conociera y quisiera el resultado concreto generado por su acción, y enlazado con ello, que el lesionado tenía una rinoplastia previa estética, hecho desconocido por el recurrente y que sin duda fue relevante para el resultado producido.

    En el factum se dice expresamente "....También sufrió traumatismo nasal sobre rinoplastia previa estética, con hundimiento de los huesos propios de la nariz, con luxación desviación septal a la derecha y con dificultad de ventilación. Para la curación de dichas lesiones fue necesario tratamiento médico y quirúrgico, con varios días de ingreso hospitalario e implantación de puntos de sutura, quedando pendiente retirada y nuevo implante mamario e intervención quirúrgica para la corrección de la desviación nasal. Las lesiones han dejado como secuelas diplopía o visión doble lateral y como perjuicio estético cicatrizaciones varias, incluida la del borde de la oreja y alteración del a prótesis de mama y desviación nasal con disfunción para la expulsión de las secreciones mucosas....".

    Por ello, el Tribunal de instancia anuda la deformidad al doble hecho de la extirpación traumática del borde externo de la oreja "....lesión visible a simple vista a varios metros de distancia con clara significación antiestética...." (f.jdco. segundo) y, además el traumatismo nasal con hundimiento de los huesos propios de la nariz, con desviación nasal"....lo que ya supone una alteración física visible.... y a ello ha de unirse una fístula para evacuación de las secreciones mucosas que se aprecia en la mejilla derecha.... visible a pesar de su disimulo mediante maquillaje, secuela esta cuyo carácter de deformidad no ofrece duda....".

    En este control casacional, ya adelantamos y verificamos la corrección jurídica de la subsunción efectuada por el Tribunal de instancia al calificar de deformidad constitutiva del art. 150 Cpenal, la extirpación traumática del borde externo de la oreja, junto con el traumatismo nasal con hundimiento de los huesos propios de la nariz, desviación nasal y fístula para evacuación de las secreciones mucosas.

  12. Son tres las cuestiones que se suscitan por el recurrente en el ámbito de este motivo:

    1. Sobre si por el resultado producido se está en presencia de la deformidad del art. 150 Cpenal.

    2. Sobre la incidencia que en dicha conclusión puede tener la previa situación del lesionado al tener una rinoplastia estética y

    3. Sobre la admisión y consentimiento por el recurrente de las consecuencias de su acción lesiva.

      Abordamos conjuntamente las dos primeras cuestiones.

      En relación al concepto de deformidad tenemos que partir del Pleno no Jurisdiccional de 19 de Abril de 2002, que moduló y flexibilizó el concepto de deformidad en relación a la pérdida de dientes con respecto a lo acordado en el Pleno de 29 de Enero de 1996, según el cual por deformidad debía entenderse "....toda irregularidad física permanente que conlleve una modificación corporal de la que pueda derivarse efectos sociales o convivencialmente negativos....".

      De acuerdo con el Pleno de 19 de Abril de 2002, la jurisprudencia de esta Sala, entre otras STS 606/2008 de 1 de Octubre y las en ella citadas, ha estimado que la declaración de deformidad a los efectos de la aplicación del art 150 Cpenal, debe efectuarse en un riguroso examen caso a caso, y teniendo en cuenta tres parámetros, bien que en referencia a la pérdida de piezas dentarias:

    4. La relevancia de la afectación, es decir la intensidad del déficit estético por la pérdida de los dientes y su ubicación bucal.

    5. La situación anterior de las piezas afectadas, es decir, si ya antes estaban sanas o deterioradas y

    6. La posibilidad de reparación/reconstrucción odontológica, teniendo en cuenta la complejidad de la operación, su dificultad y coste económico.

  13. Pues bien, partiendo de la intangibilidad de los hechos probados dado el cauce casacional utilizado, y como en el relato se consignan las secuelas con las que resultó Gabriel en los términos antes referidos, hay que concluir que desde la triple perspectiva antes expuesta que se está, a no dudar, en una deformidad subsumible dentro del art. 150 Cpenal.

    En efecto, Gabriel resultó con: a) una extirpación traumática del borde derecho de la oreja derecha, en forma semicircular por mordisco; b) hundimiento de los huesos propios de la nariz y desviación septal a la derecha con dificultad de ventilación y c) fístula de evacuación para secreciones mucosas.

    La suma de esta situación, supone una relevante afectación estética con perjuicio para el que la padece, con aptitud para sufrir un desmerecimiento tanto en sí mismo como en sus relaciones con los demás.

    En el presente caso, carece de relevancia que el lesionado tuviese una previa rinoplastia estética. Por ser estética, queda eliminado que fuese necesaria por razones de salud, por lo que tal rinoplastia previa no puede hacerse valer como una situación anterior de deterioro que hubiese podido empeorar la acción ilegítima del agresor, y finalmente, con independencia de tal rinoplastia estética, el lesionado resultó con desviación del tabique nasal y fístula para evacuación de las mucosidades, respecto de la que se dice en la sentencia que "....se aprecia en la mejilla derecha y que es visible a pesar de su disimulo mediante maquillaje, secuela esta cuyo carácter de deformidad no ofrece duda....". Estos datos son directamente imputables a la acción violenta del recurrente.

    Por lo demás, en cuanto a la posibilidad de reparación/reconstrucción, nada se dice en relación a la extirpación traumática del borde de la oreja, y en relación a la desviación del tabique nasal se dice que está pendiente una intervención quirúrgica, sin que nada se diga respecto de la posibilidad de eliminar la fístula. En todo caso se trata de operaciones complejas por lo que también desde esta perspectiva, había que concluir afirmando que en la situación analizada, se está ante una deformidad del art. 150 Cpenal.

  14. Por lo que se refiere a la concurrencia del dolo en la acción del recurrente, es decir, que Cirilo conociera el efecto de su acción y lo consintiera, se cuestiona por el recurrente el alcance del dolo eventual para que el recurrente pudiera haber abarcado y querido el resultado procedido.

    Hay que recordar que según la jurisprudencia de esta Sala, obra con dolo eventual y por tanto se hace responsable del resultado producido, quien con conocimiento de las posibles consecuencias de su actuar, sigue adelante con su acción, sin importarle el resultado, el que queda implícitamente aceptado por el sujeto al continuar con su acción. Ello supone que no es preciso representarse y querer en todo detalle el cabal resultado producido, sino que más limitadamente, el sujeto que crea una situación de riesgo, desaprobado jurídicamente responde del resultado producido cuando, precisamente, este es consecuencia normal, y por tanto sin desviaciones relevantes en el resultado.

    En definitiva y dicho más claramente, de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva, obra con dolo el autor que teniendo conocimiento del peligro que crea su acción, peligro desaprobado por el ordenamiento jurídico, continúa con su acción con lo que está ratificando y asumiendo y aceptando la producción del resultado consecuencia de su acción. SSTS 1611/2000; 1484/2003; 470/2005; 403/2006 ó 84/2010, entre otras.

    Y, finalmente, hay que recordar que el dolo eventual es tan reprochable como el dolo directo, pues ambos son conceptos doctrinales sin reflejo en la normativa penal pues el Código solo habla de acciones dolosas o imprudentes --art. 10 Cpenal--, ya que ambas formas de dolo tienen un tronco común: la de ser manifestaciones conscientes y voluntarias del menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción, bien que el dolo eventual solo pudiera tener alguna relevancia, frente al dolo directo en el campo de la individualización judicial de la pena a imponer.

    Procede la desestimación del motivo.

  15. Cuarto.- Procede la condena en las costas causadas al recurrente Gabriel y la declaración de oficio de las correspondientes a Cirilo al haber sido admitido uno de los motivos de su recurso.

    III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Cirilo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección III, de fecha 23 de Diciembre de 2009, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas causadas por su recurso.

    Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Gabriel, contra la referida sentencia, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

    Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia 914/2010,, de 26 de octubre de 2010

    RECURSO DE CASACIÓN Núm: 775/2010

    Ponente Excmo. Sr. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA

    En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil diez.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción n.º 8 de Alicante, Procedimiento Abreviado n.º 282/2006, seguida por delito de lesiones, contra Cirilo, con NIE NUM003, hijo de Milud y de Fátima, nacido el 8-04-1974, natural de Mascara (Argelia) y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privado del 27-08-05 al 28-08-05); y contra Gabriel, con NIE NUM004, hijo de José y de Laura, nacido el 03/06/1977, natural de Quito (Ecuador) y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privado del 27-08-05 al 28-08-05); se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Único.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Único.- Por los razonamientos incluidos en la sentencia casacional, párrafo X, debemos condenar y condenamos a Cirilo como autor de un delito de lesiones con deformidad del art. 150 Cpenal a la pena de tres años y seis meses de prisión.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Cirilo como autor de un delito de lesiones con deformidad a la pena de tres años y seis meses de prisión.

Mantenemos íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada, que no quedan afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.