STS 1072/2004, 17 de Noviembre de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 56 de Madrid, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, Equipos y Procesos, S.A., contra Papeles y Cartones de Cataluña, S.A., en reclamación de cantidad. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... dictar sentencia por la que con estimación de la demanda, contenga en su fallo los siguientes procedimientos:

1. Se declare válido y eficaz el contrato suscrito entre PAPELES Y CARTONES DE CATALUÑA, S.A. y EQUIPOS Y PROCESOS, S.A., con fecha 6 de agosto de 1.991, así como sus anexos.- b) Se condene a PAPELES Y CARTONES DE CATALUÑA, S.A. , a satisfacer a mi principal la cantidad de 26.506.666,- ptas. más sus intereses contractuales estipulados y,.- c) Las costas del presente procedimiento."

Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada, alegando como hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "....se dicte Sentencia desestimatoria de la demanda en función de la alegada exceptio non rite adimpleti contractus y para el supuesto de que previamente se haya desestimado nuestra pretensión reconvencional que con carácter principal articulamos. Desestimándose asímismo la demanda caso de admitirse nuestra reconvención. Todo ello, y en cualquier caso, con expresa imposición a la actora de las costas causadas." Asimismo formuló demanda de reconvención contra EYPROSA en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando: "....se sirva admitirla y, de conformidad con su contenido, declara la resolución del contrato de fecha 26 de agosto de 1991 que vinculaba a las partes condenando a EYPROSA al abono de OCHO MILLONES OCHOCIENTAS OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTAS TREINTA Y TRES PESETAS (8.884.733 ptas.) como indemnización por los daños y perjuicios causados. todo ello con expresa imposición de costas a dicha reconvenida de las que se causen."

Dado traslado de la reconvención a la parte actora, ésta la contestó en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando: "....se tenga por evacuado el trámite concedido, mandado seguir el procedimiento por sus trámites hasta, en su día, dictar sentencia por la que se desestime la presente demanda reconvencional con expresa imposición de costas a PYCCSA."

Solicitado y recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 16 de Octubre de 1.996 y con la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por EQUIPOS Y PROCESOS, S.A., contra PAPELES Y CARTONES DE CATALUÑA, S.A. (hoy PAPELES Y CARTONES EUROPA, S.A.), así como la demanda reconvencional, debo declarar y declaro válido y eficaz el contrato de fecha seis de agosto de 1.991 y sus anexos, condenando a la demandada y reconviniente a abonar a la actora y reconvenida la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTAS SEIS MIL SEISCIENTAS SESENTA Y SEIS PESETAS, que devengará desde la fecha de esta Sentencia y a favor del acreedor, el interés legal incrementado en dos puntos. Cada parte abonará las costas causadas."

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Equipos y Procesos S.A.. Sustanciada la apelación, la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia, con fecha 1 de Junio de 1.998, con el siguiente fallo: "Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por la Entidad Equipos y Procesos, S.A., como por la Entidad Papeles y Cartones de Cataluña, S.A., contra la Sentencia dictada con fecha 16 de octubre de 1.996, por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, en el Juicio de Menor Cuantía nº 1185/95. Confirmando íntegramente la expresada resolución. Con respecto a las costas causadas en esta segunda instancia, cada parte abonará las causadas por su recurso."

La entidad mercantil Equipos y Procesos, S.A., representado por la Procurador de los Tribunales Dª Amparo Naharro Calderón, formalizó recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, con fundamento en los siguientes motivos:

Al amparo del ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y concretamente las normas relativas a la interpretación de los contratos contenida en los arts. 1.281, 1.282 y siguientes del Código Civil, y la jurisprudencia contenida, entre otras, en las Sentencias de 22 de mayo de 1.996 y 3 de diciembre de 1.993, así como del art. 1.203 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta (Sentencias de 7 de marzo de 1.986 y 26 de julio de 1.997).

Al amparo del mismo ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y, en especial, por infracción de los arts. 1.195 y 1.196, en relación al art. 1.202, todos ellos del Código Civil, a tenor de la jurisprudencia que los interpreta, contenida, entre otras, en las Sentencias de 16 de noviembre de 1.993,1 de febrero de 1.995 y 9 de abril de 1.994, entre otras, en relación a la doctrina jurisprudencial sobre interpretación de los contratos por el Tribunal de casación contenida en las Sentencias de 3 de diciembre de 1.993 y 18 de noviembre de 1.995, entre otras.

Al amparo del ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y, en especial, los arts. 1.101, en relación al 1.108 del Código Civil, en conexión con la estipulación 5.2 del contrato y de la jurisprudencia interpretadora de dichos preceptos contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1.997, 18 de febrero , 21 de marzo y 24 de mayo de 1.994.

La entidad Papeles y Cartonajes de Cataluña, S.A., representada por la Procurador de los Tribunales Dª Yolanda Gutiérrez González, formalizó recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fundamentos en los siguientes motivos:

Al Amparo del número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre exceptio non adimpleti contractu, así como la doctrina jurisprudencial acogida en múltiples Sentencias, entre otras muchas, las de 22-3-1.950, 17-4-1.976, 15-3-1.979, 10-5-1.989 y 27-3-1.991.

Al amparo del mismo ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de los arts. 1.124 y 1.113, en relación con el art. 1.255 del Código Civil.

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1.124 del Código Civil en relación con su art. 1.101.

Al amparo del mismo ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1.255 del Código Civil.

Admitidos los recursos, las Procuradores Sra. Naharro Calderón, en nombre y representación de Equipos y Procesos, S.A. y Sr. Gómez Simón, en nombre y representación de Papeles y Cartonajes de Cataluña, S.A., presentaron escrito de impugnación contra el recurso de casación formulado por contraria.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veinticinco de Octubre de dos mil cuatro, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

El conflicto de intereses sobre el que se proyectan los recursos de casación de la demandante, Equipos y Procesos, S.A., y la demandada, también actora por reconvención, Papeles y Cartones de Cataluña, S.A., surgió en el funcionamiento de la relación jurídica sinalagmática reglamentada por un contrato que perfeccionaron las dos litigantes y por virtud del que la segunda quedó obligada a pagar un precio a la primera y ésta, a cambio, "a realizar, bajo la modalidad ‹llave en mano›, incluyendo su incorporación y conexiones con la instalación fabril" de aquella, una "estación de tratamiento de aguas residuales a instalar en la fábrica de papel" que la otra parte "tiene en el municipio de Alcolea del Cinca, provincia de Huesca".

En el contrato las partes dividieron en seis fases la prestación de Equipos y Procesos, S.A. y, correlativamente, los plazos de pago del precio debido por Papeles y Cartones de Cataluña, S.A., de modo que ésta quedó obligada a pagar una parte del total pactado al tiempo de recibir cada porción correspondiente de obra.

El litigio se suscitó al llegar la relación contractual a la fase quinta, a causa de no haber percibido la demandante íntegramente la parte de precio correspondiente a la misma y a la anterior. En la demanda pretendió Equipos y Procesos, S.A. la condena de la dueña de la obra a hacerle pago del precio correspondiente a esas dos fases.

Papeles y Cartones de Cataluña, S.A., evidentemente disconforme con la prestación ejecutada por la demandante, opuso a su reclamación la excepción de contrato deficientemente cumplido, por razón de retraso, deficiencias y falta de plenitud. Y, mediante reconvención, reclamó la resolución del vínculo contractual y la condena de Equipos y Procesos, S.A. a indemnizarle en los daños causados por el incumplimiento del contrato, con aplicación de una cláusula penal prevista para el caso de retraso y deficiencias, así como al reembolso de los pagos efectuados por ella para la reparación de los defectos y al abono del precio de la parte de obra pendiente de concluir.

La Sentencia de primera instancia, con estimación en parte de demanda y reconvención, declaró probado que la planta de tratamiento de aguas residuales venía siendo utilizada por Papeles y Cartones de Cataluña, S.A. desde antes de la interposición de la demanda, así como que Equipos y Procesos, S.A. había ejecutado en parte su prestación con retrasos y deficiencias, si bien negó a dichas desviaciones de la reglamentación negocial la entidad necesaria para provocar la resolución de la relación jurídica, razón por la que condenó a la demandada a pagar la parte del precio que se le reclamaba, deducida la suma a que la misma tenía derecho por la aplicación de la antes mencionada cláusula penal.

La Audiencia Provincial confirmó tal decisión, tras desestimar los recursos de apelación de ambas partes en litigio.

Han recurrido las dos sociedades dicha Sentencia en casación. Se examinan primero los tres motivos invocados por Equipos y Procesos, S.A. y luego los cuatro que lo fueron por Papeles y Cartones de Cataluña, S.A.. Todos se fundan en el artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Equipos y Procesos, S.A. denuncia primeramente la infracción "de las normas relativas a la interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1.281, 1.282 y siguientes del Código Civil y la jurisprudencia contenida, entre otras, en las Sentencias de 22 de mayo de 1.996 y 3 de diciembre de 1.993, así como del artículo 1.203 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta".

El motivo debe ser desestimado, pues se invocan como infringidos preceptos heterogéneos (unos, relativos a la interpretación del contrato y, otros, a su novación), lo que no cabe (Sentencias de 4 de diciembre de 2.003, 23 de enero de 2.004 y 4 de marzo de 2.004).

Además, en cuanto a las normas relativas a la interpretación, utiliza la recurrente un término ("y siguientes") inadecuado para las exigencias de identificación de la infringida que impone el carácter extraordinario de este recurso (artículo 1.707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 y Sentencia de 4 de marzo de 2.004).

A mayor abundamiento, lo que la recurrente, en realidad, atribuye a la Sentencia recurrida no es un defecto en la interpretación del contrato, pese a que señale como infringidos los artículos 1.281, 1.282 y siguientes del Código Civil, sino una incorrecta aplicación de la cláusula penal convenida: alega que no incurrió en retraso, al haberse novado el contrato en lo relativo al plazo de cumplimiento de su prestación y que, por ello, no puede ser aplicada la pena convencional con esa causa.

Además, la novación modificativa del contrato constituye cuestión nueva, en cuanto no aducida por las partes en los escritos de la primera instancia adecuados para ello, razón por la que no es susceptible de ser enjuiciada en casación, para no alterar el objeto de la controversia, lesionar los principios de preclusión e igualdad entre las partes y producir indefensión a una de ellas (Sentencias de 20 de septiembre de 1994, 4 de octubre de 1996, 19 de noviembre de 1999, 29 de enero de 2001 y 18 de diciembre de 2.003).

En segundo lugar señala la demandante como infringidos los artículos 1.195 y 1.196, en relación con el 1.202, todos del Código Civil, así como la "doctrina jurisprudencial sobre interpretación de los contratos... contenida en las Sentencias de 3 de diciembre de 1.993 y 18 de noviembre de 1.995, entre otras". Sostiene que en la resolución recurrida se había aplicado la cláusula penal prevista en las reglas 6.3 y 6.6 del contrato, en la medida máxima establecida en otra (la 6.9), sin tener en cuenta que la demandada debía todavía una parte de precio correspondiente a la última fase de su prestación, no reclamada en la demanda por no haber llegado la ejecución a esa fase, por lo que considera que la pena sólo debería ser aplicada, y la compensación operar, cuando, en el futuro, deduzca pretensión al pago de esa parte final del precio, nunca, en contra de lo hecho, en este proceso, en el que se había limitado a reclamar la correspondiente a la obra ya entregada.

La Audiencia Provincial consideró correctamente aplicada por el Juzgado de Primera Instancia la pena convencional (lo fue por no haber proporcionado el funcionamiento de la instalación unos determinados porcentajes en el tratamiento del agua y por haberse retrasado la demandante en la entrega), tras interpretar las cláusulas contractuales correspondientes (la 6.3 y la 6.6), sometiendo la cuantía de la prestación dineraria accesoria al límite máximo establecido por las partes (cláusula 6.9). Los Tribunales de las dos instancias llegaron a la conclusión de que la pena no sólo era aplicable al final de la relación contractual, sino también en la fase quinta de cumplimiento del contrato, así como que el límite máximo pactado debía operar en ella.

El motivo no puede ser acogido.

La recurrente vuelve a incurrir en una inadmisible alegación de infracciones heterogéneas, como son las relativas a la compensación de deudas y a la interpretación de los contratos, lo que justifica la desestimación. Además, invoca como infringida la doctrina sentada en dos Sentencias que, aunque referidas a la última materia, nada tienen que ver con la concreta fundamentación del motivo, pues la de 3 de diciembre de 1.993 se pronunció sobre una supuesta infracción de los artículos 1.282 y 1.288 del Código Civil y la de 18 de noviembre de 1.995 sobre la de los artículos 1.282 y 1.285 del mismo cuerpo legal, y ninguno de los tres puede considerarse infringido.

Además de ello, se debe recordar en cuanto a la cuestión hermenéutica (planteada en los indefinidos términos en que lo ha sido), con las Sentencias de 3 de diciembre de 1.999, 20 de enero de 2.000 y 14 de marzo de 2.000, entre otras muchas, que la interpretación del contrato corresponde al Tribunal de instancia y no admite revisión en casación, salvo que resulte contraria a derecho, que no es el caso.

En el motivo tercero Equipos y Procesos, S.A. afirma que se ha infringido el artículo 1.101, en relación con el 1.108, del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta. Pretende la demandante que se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios producidos por su crédito contra la demandada.

El motivo se formuló inicialmente "como complementario de los anteriores" y, por lo tanto, para el caso de que la demanda fuera estimada íntegramente. Lo que no ha sucedido, por lo que debería correr la misma suerte que aquellos.

Sin embargo, también fue planteado para "cualquier caso", es decir, aunque se mantuviera la condena de la demandada a pagar menos de lo que en la demanda le fue reclamado. Cumple darle respuesta en esta segunda formulación y, para hacerlo, se hace necesario efectuar algunas precisisones.

En la demanda Equipos y Procesos, S.A. pretendió la condena de Papeles y Cartones de Cataluña, S.A. al pago de los intereses convenidos en el contrato. Los mismos aparecen pactados al final de su cláusula 5.2 en los siguientes términos: "en caso de no hacerse efectivo el pago en cada plazo establecido, por causas imputables" a la demandada (denominada "el comprador"), (éste) "quedará incurso en mora sin necesidad de previa intimación por el vendedor y obligado al abono de un interés anual correspondiente al mibor a seis meses, más un uno por ciento anual...." Se trata, por lo tanto, de un convenio configurador de la mora (automática e imputable al deudor) y, a la vez, identificador del quantum de los intereses.

La Sentencia de primera instancia, confirmada por la de apelación, desestimó dicha pretensión accesoria por dos argumentos: uno extraido del "tenor del último párrafo de la cláusula 5.2" y, otro, "también" del principio in illiquidis non fit mora.

Como recordó la Sentencia de 8 de marzo de 2.002 a partir de la de 5 de abril de 1.992 , esta Sala ha atenuado el automatismo del últimamente referido brocárdico, que impedía la condena del deudor moroso al pago de intereses cuando la pretensión de condena a la entrega de una suma deducida en la demanda no fuera estimada mas que en parte; y lo ha hecho dando protección al crédito, al declarar que su titular tiene derecho a recibir, además de aquello que se le adeuda, lo que, en el momento en que se le entregue, represente tal suma, no por tratarse de una deuda de valor, sino porque las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos - civiles o intereses - ya que no hay razón para que no los produzcan en favor de quien debió entregarlas con anterioridad al acreedor (doctrina seguida en las Sentencias de 31 de enero de 2.001, 10 de abril de 2.001, 23 de mayo de 2.001, 6 de octubre de 2.001, 24 de septiembre de 2.002, 12 de mayo de 2.003).

El segundo argumento de la desestimación no puede, en consecuencia acogerse.

Sin embargo, no sólo fue desestimada la pretensión de condena porque la deuda fuera ilíquida, sino, además o "también", por resultar procedente dado el tenor de la cláusula 5.2 del contrato, que, para la mora, exigía, como se ha dicho, no la interpelación pero sí la imputabilidad a la deudora del incumplimiento. Éste requisito, según se interpreta, es el que en la instancia se negó concurriera y el que se consideró como una de las dos causas impeditivas de la condena.

Cabe, pues, afirmar que no hubo condena al pago de los intereses convencionales porque, tras una interpretación de la cláusula 5.2 in fine, el Tribunal llegó a la conclusión de que el supuesto litigioso no era el que en ella las partes contemplaron.

Esa interpretación no ha sido atacada en el recurso y a ella, que, en todo caso, no resulta ilógica, se debe estar.

Todo lo que conduce a desestimar el motivo, sin necesidad de examinar si concurre o no la mora tal como la define el artículo 1.100 del Código Civil, ya que la pretensión de condena deducida en la demanda no se basó en dicha norma, sino sólo en la previsión contractual. Y debe tenerse en cuenta, con la Sentencia de 31 de diciembre de 2.002, que la condena a los llamados intereses legales que regula el artículo 1.108 del Código Civil está sometida al principio dispositivo que rige el proceso civil y debe ser pedida expresamente por la parte, en el suplico de la demanda.

Lo que no sucede con los del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, aplicado en la instancia, pues los intereses que el mismo contempla son impuestos legalmente y no es preceptivo pedirlos (Sentencias de 23 de julio de 1998 y 31 de diciembre de 1.998).

La demandada, también actora, denunció en los dos primeros motivos de su recurso, con fundamento en el artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, respectivamente, la inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la excepción de contrato incumplido y la infracción del artículo 1.124, en relación con el 1.113, del Código Civil. Alega que el incumplimiento del programa contractual en que había incurrido la demandante (en cuanto al plazo de entrega, la aportación de elementos y suministros y la obtención de un resultado determinado en la depuración de aguas) justificaba, en aplicación de dichos doctrina y precepto legal, la resolución del vínculo o, en otro caso, la suspensión provisional de la exigibilidad de la contraprestación a su cargo.

Ninguno de los dos motivos, que se examinan conjuntamente por ser el mismo en lo esencial su fundamento, merece prosperar.

1. El carácter sinalagmático de una relación contractual, como la litigiosa, y la reciprocidad e interdependencia de las prestaciones objeto de las obligaciones que en ella se integran, permiten al deudor-acreedor neutralizar provisionalmente la reclamación de ejecución del comportamiento por él debido que le dirija el acreedor-deudor, mientras éste no cumpla o esté dispuesto cumplir correctamente la prestación por él debida, siempre que sea exigible y, además, entre ambas exista la necesaria reciprocidad en la reglamentación negocial.

   La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100, 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil, responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada (Sentencia de 27 de marzo de 1.991) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado (Sentencias de 8 de junio de 1.996, 22 de octubre de 1.997 y 21 de marzo de 2.003) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita (Sentencias de 30 de enero de 1.992 y 8 de junio de 1.992).

2. El artículo 1.124 del Código Civil protege al contratante cumplidor o dispuesto a cumplir, facultándole para optar por la resolución del vínculo sinalagmático en el caso de que el otro obligado no hubiera cumplido lo que le incumbía.

   Para que proceda la resolución de la relación por incumplimiento es preciso, entre otras exigencias, que éste tenga la entidad precisa para producir tan grave consecuencia en el funcionamiento de la relación. Si el cumplimiento se produjo con retraso, la jurisprudencia exige que la demora frustre el fin práctico perseguido por las partes con el contrato (Sentencia de 5 de junio de 1.989). Y si hubiera sido objetivamente deficiente, que la prestación no resulte útil para el fin empírico al que estaba destinada (Sentencia de 27 de febrero de 2.004 y las que cita).

3. La demandada opuso al contestar la demanda y ejercitó en la reconvención, respectivamente, las mencionadas excepción y acción. Las dos sin éxito, ya que la Audiencia Provincial se mostró conforme (fundamento de derecho cuarto) con la Sentencia del Juzgado, la cual había declarado que el retraso en la entrega y el mal funcionamiento de la planta depuradora carecían de entidad para producir la ruptura de la relación y para suspender la exigibilidad de la prestación debida por Papeles y Cartones de Cataluña, S.A.

   Es reiterada la jurisprudencia (Sentencias de 29 de marzo de 1.993, 30 de junio de 1.997 y 10 de julio de 1.998) en la afirmación de que la declaración de cumplimiento o incumplimiento contractual además de una questio facti, relativa a la existencia de los hechos constitutivos del mismo, ajena a la casación, entraña una quaestio iuris, referida a la calificación de esos hechos y su relevancia jurídica como causa de resolución, que admite un control casacional.

   Ello sentado, la Sentencia recurrida declaró probado que: (a) la prestación de la demandante no se había cumplido íntegramente (al faltar su última fase); (b) que, pese a ello, la instalación había sido entregada en parte; (c) que la porción entregada es la que se corresponde con la del precio total que fue reclamada en la demanda; y (d) que la estación de tratamiento está en funcionamiento al servicio de la demandada. Hay que añadir a ello que el retraso en la entrega ha provocado la aplicación en las dos instancias de una cláusula penal.

   Ante esos datos de hecho no cabe sino concluir entendiendo que la desestimación de la acción y la excepción subsidiaria, resulta de una correcta valoración de la prueba y calificación de los hechos probados, así como de una exacta aplicación de la jurisprudencia sobre la excepción de contrato incumplido y del artículo 1.124 del Código Civil, pues, como se declara en la instancia, el incumplimiento relativo en que incurrió la demandante carecía de entidad para provocar la resolución de la relación contractual, mientras que la excepción era innecesaria, por desproporcionada, para mantener el equilibrio en el funcionamiento de aquella, dadas la menor entidad de las infracciones contractuales y, especialmente, la correlación entre precio reclamado y obra entregada, así como la aplicación de la cláusula penal prevista por las partes para tal contingencia.

Los dos últimos motivos de la demandada y actora reconvencional se proyectan sobre el pronunciamiento del Tribunal de segunda instancia relativo a la indemnización de daños, a que aquella se cree con derecho. Ambos se apoyan en el artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881.

En el motivo tercero se denuncia la infracción del artículo 1.124, en relación con el 1.101, los dos del Código Civil. Aduce la recurrente que la cláusula penal estaba prevista para el caso de un cumplimiento tardío y deficiente, pero admisible, lo que no había sucedido en el caso, dadas las entidades del atraso en la entrega y de la disminución del rendimiento objetivo de la estación de tratamiento de aguas residuales. Por ello reclamó la aplicación del artículo 1.101 del Código Civil, para condenar a la demandada reconvencional a una indemnización de daños.

En el motivo cuarto se atribuye a la Sentencia recurrida la infracción del artículo 1.255 del Código Civil, al no haber aplicado el Tribunal de apelación una cláusula contractual (la 6.4) por la que quedó facultada, en el caso de que la demandante no corrigiera las deficiencias de su prestación, para encargar a terceros la realización de los trabajos necesarios para subsanarlas, a costa de la otra parte.

Ninguno de estos motivos, relacionados entre sí, puede ser estimado.

1. El artículo 1.152 del Código Civil atribuye a la pena convencional una función liquidatoria de los daños, si otra cosa no se hubiera pactado. Como puso de relieve la Sentencia de 12 de enero de 1.999, con cita de las de 28 de junio de 1.991 , 7 de marzo de 1.992, 12 de abril de 1.993, 12 de diciembre de 1.996 y 8 de junio de 1.998, la función natural de la cláusula penal es de liquidación de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios. La función cumulativa sólo la cumple la clausula penal cuando se hubiera pactado expresamente que el acreedor puede exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada.

2. Es cierto que una de las reglas del contrato litigioso (la 6.4) facultó a la dueña de la obra a encomendar a terceros la realización de trabajos necesarios para la subsanación de los defectos de aquella. Cabe, por ello, entender que en el ámbito de dicha cláusula, la pena convencional cumplía funciones cumulativas, ya que el pacto hacía compatibles la reclamación de la indemnización de daños y del cumplimiento de la pena.

Sin embargo, la previsión negocial en que se basa el motivo (la contenida en la repetida cláusula 6.4) está prevista sólo para ser actuada después de la recepción provisional de la instalación, la cual no se ha producido todavía. Se trata, al fin, de una previsión de garantía durante un tiempo que está previsto empiece a correr después de la sexta fase de ejecución del contrato, razón por la que no puede aplicarse al estado actual de cumplimiento de éste.

Es, por lo tanto, conforme a las normas que la recurrente dice infringidas la decisión recurrida, en cuanto atribuye a la cláusula penal la función liquidatoria establecida en la norma en defecto de pacto en contra e inaplicó la previsión contenida en la cláusula 6.4 del contrato.

En conclusión, procede desestimar los dos recursos, con los efectos que establece el artículo 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, en cuanto a las costas y los depósitos constituidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español