STS 1321/2000, 20 de Julio de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción núm.6 de Cádiz incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 317/97 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 14 de mayo de 1.998, por la que condenó al recurrente como autor responsables de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a abonar, por vía de responsabilidad civil, conjunta y solidariamente con los otros dos procesados no recurrentes, al Tesoro Público a través de la Caja de la Dirección General de la Guardia Civil, en la cantidad de 653.200 pesetas.

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

   "PRIMERO.- El Capitán de la Guardia Civil Don L.F.C., destinado en el Subsector de Tráfico de la Provincia de Cádiz como Jefe del mismo, pasó a la situación militar de "Reserva Activa" al cumplir la edad reglamentariamente establecida para ello el día 16 de Febrero de 1.995, lo que fue publicado en el Boletín Oficial correspondiente por Orden del Ministerio de Defensa número 160/01342/95, de 23 de Enero. Previamente a pasar a dicha situación, como es de rigor, interesó fijar su residencia en el Municipio de Ponferrada, en la Provincia de León, en cuya ciudad quedaría a disposición de las autoridades de la Guardia Civil para todos los efectos militares derivados de su nueva situación administrativa. Ello no obstante, su intención no era en modo alguno fijar su residencia en dicha población, sino permanecer en Cádiz , donde pensaba obtener trabajo en la urbanización que se proyectaba construir en Sanlúcar de Barrameda, o en otro caso, en Marbella. Como consecuencia de su deseo de permanecer en Cádiz, asimismo solicitó diversas prórrodas de uso del pabellón vivienda de que disfrutaba en el Acuartelamiento de San Severiano de esta ciudad y mantuvo a sus hijos matriculados en Colegios de Cádiz sin tramitar su matrícula escolar en Ponferrada ni en ningún otro lugar. SEGUNDO.- Ello no obstante, con la intención de obtener un beneficio a modo de indemnización por el pase a la situación de reserva, solicitó por medio deimpreso oficial J-22, unido por fotocopia compulsada al folio 49, al que unió tres presupuestos redactados a su instancia por tres empresas de transportes, la indemnización legalmente establecida por traslado de residencia desde Cádiz a Ponferrada, haciendo constar que su familia se hallaba compuesta por cinco miembros (el solicitante, su esposa y tres hijos de edades comprendidas entre los doce y los veintiocho años), y reclamando el pago de cinco dietas por cada uno de los miembros de la unidad familiar y el pago de la suma a que se refería el presupuesto que aceptara la Dirección General de la Guardia Civil como más adecuado de entre los tres presentados para efectuar el porte de los muebles del citado capitan, y que resultó ser el suscrito por C.R.G. empresario de transportes de la Provincia de Cáidz, a quien conocía, si bien superficialmente, por razón profesional de ambos. Tal indemnización le fue reconocida a fin de subvenir a los gastos del aparente traslado de la familia y enseres a la nueva residencia previos los oportunos trámites e informes el día 12 de Junio de 1.995. TERCERO.- Entretando, y con la finalidad de proceder al cobro de la cantidad a que ascendía la indemnización, procedió el C.F.C. a solicitar de C.R.G. la emisión de una factura en la que se reflejara el porte citado, no realizado sin embargo, a lo que accedió C.pensando que se trataba de un trámite necesario para obtener el pago adelantado de la suma que importaba el porte, y creyendo que éste iría a realizarse en fechas próximas, expidiendo la tal factura, que consta al folio 38, haciéndola constar como expedida el día 16 de Mayo de 1.995 con el número E.-174/95 y reflejando en ella la partida correspondiente al IVA al tipo del 16 por ciento, que no ha sido liquidado a la Hacienda Pública, dando en ella por realizado el servicio el mismo día, lo que en realidad no se había efectuado. Igualmente acudió a su cuñado, J.M.M.A. pidiéndole que le suscribiera un contrato de alquiler de su propio psio, sito en el número 5 de la calle Los Almendros de Ponferrada, extendiéndose el mismo el día 1 de mayo de 1.995, y con dicho documento compareció en el Ayuntamiento de Ponferrada logrando así su inscripción en el padrón municipal de Ponferrada y su baja en el de Cádiz. J.M. había accedido a suscribir ese contrato sin conocer que el porpósito de su cuñado no era el de fijar su residencia en Ponferrada, sino solo el aparentar el traslado de residencia, creyendo dicho J.M. que era verdad que le alquilaba su cuñado el piso, en el que dejaría sus propios muebles, yéndose a vivir él mismo a casa de otra hermana. CUARTO.- Así, el día 26 de mayo de 1.995 presentó el C.F.C. en la cabecera de la Compañía de la Guardia Civil de Ponferrada el documento oficial J-24, unido por fotocopia compulsada al folio 37, y en el que hacía constar expresamente que sí había realizado la mudanza y traslado de familia a la expresada localidad el día 16 de Mayo de 1.995, uniendo a tal documento la factura indicada de la mudanza no realizada, así como del Certificado de alta en el Padrón Municiapl de Ponferrada y el contrato de arrendamiento de vivienda citados, a los que unió copia de su Libro de Familia, firmando el Capitán de esta última Unidad la cnformidad con el contenido de dicho documento, lo que le sirvió para que la Dirección General de la Guardia Civil, a la vista de los citados documentos, autorizase el pago de la cantidad de 653.200 pesetas al C.F.C.

   el día 14 de Noviembre de 1.995, en cuya fecha se expidió el oportuno mandamiento de pago a la caja Postal de Ahorros, asentándose dicha cantidad en la cuenta corriente del acusado. QUINTO.- Pese a las anteriores declaraciones efecutadas por el capitán Fernández Colinas, éste ha permanecido viviendo con su familia en Cádiz hasta la fecha de hoy, sin haber realizado intento alguno de trasladar su casa y familia ni a Ponferrrada ni a Marbella, donde posee una casa en propiedad comprada tras el pase a la reserva, abandonando el pabellón oficial de que disponía por razón de su cargo solo después de vairas prórrogas que solicitó y cuya denegación recurrió, abandonándolo en Abril de 1.996, tras haber recaído una última resolución contraria a su solicitud el día 6 de Marzo del mismo año. QUINTO.- Los tres acusados eran mayores de edad y carecían de antecedente spenales al ocurrir estos hechos.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de D.L.F.C. anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 14 de mayo de 1.998, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 6 de Noviembre de 1.998, el Procurador D.C.J.N.G., en nombre y representación de L.F.C., interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "1º.- Por aplicación indebida del artículo 528, párrafos 1º y 2º CP 1973, en relación con el artículo 19.1 de la Constitución Española. 2º.- Por quebrantamiento de forma, con base en el apartado 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciar y al amparo de los arts.

   5.4 de la LOPJ y 24 de la Constitución Española por vulneración de la tutela judicial efectiva al haberse denegado diligencia de prueba documental que ha comportado indefensión. 3º.- Por aplicación indebida del artículo 14 del Código Penal vigente. "

5. - El Ilmo.Sr.Abogado del Estado, por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 14 de diciembre de 1.998, evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, se opuso a todos los motivos del recurso.

6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 31 de marzo de 1.999, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la desestimación del recurso.

6. - Por Providencia de 2 de diciembre de 1.999 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 6 de Junio, se designó como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 11 del presente mes, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el segundo motivo de casación, que por obvias razones de metodología procesal debe ser examinado en primer lugar, se denuncia, al amparo del art. 850.1º LECr y del art. 5.4 LOPJ, haberse negado el Tribunal de instancia a recabar una prueba documental cuya ausencia estima el recurrente le ha producido indefensión, por lo que también se invoca en este motivo, como precepto vulnerado, el art. 24 CE. Desde un punto de vista meramente formal, los presupuestos que son necesarios para traer ante esta Sala, por vía de casación, una queja como la que el recurrente deduce, han sido cumplidos. La Defensa propuso oportunamente una prueba documental -no presentándola sino solicitando que se interesase del organismo que podía facilitarla- y, al serle denegada por la Sala de instancia "por no estar acreditada su necesidad ni pertinencia", reprodujo la petición al comienzo de las sesiones del juicio oral, formulando la oportuna protesta al reiterar al Tribunal su denegación. Pero, no habiendo por ello causa alguna de naturaleza formal para desestimar el motivo de impugnación, sí las hay de fondo para darle esta desfavorable respuesta. La documental propuesta por la Defensa, con la que se pretendía probar, al parecer, que la conducta del acusado sometida a enjuiciamiento no era excepcional, sino que otros miembros del Tercio de la Guardia Civil a que perteneció antes de su pase a la situación de reserva habían incurrido en comportamiento parecidos, no era pertinente ni necesaria como, con toda razón, expresó el Tribunal de instancia al acordar su denegación. Y debe tenerse en cuenta, de un lado, que el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1º LECr sólo se produce cuando se deniega una diligencia de prueba pertinente y, de otro, que el derecho reconocido en el art. 24.2 CE a utilizar los medios pertinentes para la defensa incorpora al requisito de la pertinencia el de la necesidad, SSTC 116/1983 y 30/1986 y SSTS.2ª de 8-5-97 y 18-2-98, entre otras- puesto que se vulnera el más amplio derecho a la defensa, de acuerdo con el sentido material que el mismo tiene, cuando se rechaza un medio de prueba que, de haber sido admitido y practicado, hubiese podido conducir a una resolución distinta y más favorable para la parte que lo propuso. En el supuesto de que trae causa este motivo de casación, la prueba rechazada por los juzgadores "a quo" era impertinente porque estaba orientada al desvelamiento de hechos distintos del que era objeto del proceso, hechos que, por otra parte, en la hipótesis de que hubiesen resultado ciertos, habrían afectado a personas que no estaban personadas en el mismo; y era innecesaria porque, aun confirmándose la mencionada hipótesis, la responsabilidad del acusado, hoy recurrente, no se hubiese visto aminorada, toda vez que ni la repetición de hechos penalmente típicos desvirtúa su tipicidad ni el acusado, como luego veremos, hubiese podido creer lícita la conducta que se le atribuye -y no niega haber realizado- por el mero hecho de que determinados miembros del Cuerpo a que pertenece hubiesen incurrido en actos análogos. Razones que nos llevan directamente a rechazar este segundo motivo del recurso.

2. - En el primer motivo se contiene la denuncia de una aplicación indebida del art. 528 CP 1.973 que tampoco puede ser favorablemente acogida porque en la declaración de hechos probados se relata una conducta, la del recurrente, en que concurren todos y cada uno de los elementos del delito de estafa previsto en la norma penal que se dice indebidamente aplicada. El acusado, en efecto, realizó una sucesión de actos mediante los cuales simuló una realidad figurada, la de un traslado de él, de su familia y de sus muebles, desde Cádiz a Ponferrada (León) con motivo de su pase a la situación militar de reserva activa. Para que la realidad simulada resultase creíble, indujo a un transportista a entregarle una factura en que constaba que el porte de los muebles había sido hecho y abonado y convenció asimismo a un familiar para que le otorgase un contrato de arrendamiento de un piso en Ponferrada con el que obtuvo su inscripción en el padrón municipal de esta localidad, sin que fuese cierto ni una cosa ni otra puesto que tanto él como su familia continuaron viviendo en Cádiz donde naturalmente permanecieron sus muebles. Presentando los documentos que parecían acreditar el traslado, el acusado declaró expresamente, por escrito dirigido a la Dirección General de la Guardia Civil, que lo había llevado a cabo, lo que sin duda constituía un engaño bastante para inducir a error a los responsables de dicho organismo, por cuanto la mendaz declaración se encontraba aparentemente adverada por una documentación -factura del transporte, contrato de arrendamiento, certificado de alta en el padrón municipal de Ponferrada- que parecía reflejar un traslado real. Y mediante la utilización de este engaño, evidentemente encaminado a conseguir un injustificado enriquecimiento, consiguió que la Dirección General de la Guardia Civil le transfiriese 653.200 pesetas con las que indebidamente se lucró en perjuicio de la Administración del Estado. No son necesarios demasiados argumentos para concluir que, en el caso enjuiciado en la Sentencia recurrida, el tipo de la estafa, tanto en su dimensión objetiva como en la subjetiva, alcanzó plena realidad con la conducta del acusado. En ella se detecta, sin esfuerzo alguno, el engaño, la suficiencia del mismo para generar error, la efectiva producción de éste, el desplazamiento patrimonial dispuesto como consecuencia del error y el ánimo de lucro que orientó desde el principio toda la maquinación del sujeto activo. Siendo así, es claro que carece de fundamento la pretensión de que haya sido indebidamente aplicado por el Tribunal de instancia el art. 528 CP, por lo que el primer motivo del recurso debe ser enérgicamente rechazado sin que para ello pueda ser obstáculo que el acusado, después de dictada la Sentencia recurrida, haya realizado la actividad que, en su momento, simuló. En las alegaciones con que se pretenda fundar un recurso de casación, nunca debe perderse de vista que la finalidad primordial del mismo es el control de la aplicación e interpretación de la legalidad que hacen los Tribunales.

3. - Finalmente, en el tercer motivo que, como el anterior, aparece formulado sin expresión de la norma procesal que lo ampara, se denuncia una infracción, por aplicación indebida aunque lógicamente se quiso escribir inaplicación, del art. 14 CP 1995. El art. 14.3 CP vigente regula los efectos del error de prohibición, de cuya inapreciación parece quejarse el recurrente, en términos sustancialmente iguales a como lo hacía el párrafo tercero del art. 6 bis a) CP 1.973, por lo que, teniendo en cuenta la fecha en que se cometieron los hechos enjuiciados y la norma tipificadora en que han sido subsumidos, no se alcanza la razón por la que no se ha cobijado, en este motivo, bajo el precepto últimamente mencionado la pretensión de que el Tribunal de instancia ha incurrido en una infracción de ley al no declarar al acusado exento de responsabilidad criminal por la concurrencia del error de prohibición. Con independencia de ello, es evidente que la impugnación tiene que ser desestimada. Como se dice en nuestra Sentencia de 11-3-96, "la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la transcendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo. Sin embargo, a)queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29 de noviembre de 1.994), de la misma manera y en otras palabras (S.16 de marzo 1.994) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente". A la luz de esta doctrina, es absolutamente rechazable que el acusado pudiese ser exonerado de responsabilidad criminal, en este caso, por desconocer la ilicitud de los actos que realizó. El acusado era un capitán de la Guardia Civil, esto es, un oficial de un Instituto que tiene como misión, entre otras, la prevención e investigación de los delitos, tenía una larga experiencia profesional puesto que cometió los hechos al cesar en la situación de actividad y pasar a la de reserva activa, y a buen seguro que no tenía necesidad de ser asesorado o instruido para saber que no es lícito faltar a la verdad con la finalidad de obtener de la Administración una prestaciones a las que no se tiene derecho en tanto no se han realizado -ni se piensan realizar en un futuro previsible- los desembolsos que las justificarían. La apreciación del error de prohibición tropezaba, pues, con dos obstáculos infranqueables: la segura conciencia del recurrente de que actuaba ilícitamente y la evidencia para cualquier ciudadano -cuanto más para un funcionario encargado de la prevención y persecución del delito- de que obtener con engaño un lucro no justificado está tipificado, como estafa, en el Código Penal. Aún en el supuesto de que fuese cierto que algunos compañeros del recurrente actuaron de la misma forma en ocasiones análogas, ello no lo habría podido engañar sobre la naturaleza jurídica de los actos que perpetró. En tal caso, sencillamente habría tenido conciencia de que aquéllos también habían realizado actos penalmente típicos. No parecen necesarios más razonamientos para descartar que el Tribunal de instancia hubiese debido apreciar en el recurrente el error de prohibición que exime de responsabilidad criminal. El tercer motivo del recurso debe ser, en consecuencia, rechazado.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de L.F.C. contra la Sentencia dictada, el 14 de mayo de 1.998, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Procedimiento Abreviado núm.317/97 del Juzgado de Instrucción núm.6 de la misma ciudad, en que fue condenado, como autor responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de arresto mayor, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando al recurrente al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cádiz a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.