STS, 3 de Diciembre de 2013

"Igualatorio Médico-Quirúrgico, S.A. de Seguros y Reaseguros" interpuso ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el recurso contencioso-administrativo número 400/2008 contra la resolución del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia de 20 de febrero de 2008 que, en el expediente sancionador 1/2007, "IMQ", resolvió:

"Primero.- Declarar que Igualatorio Médico-Quirúrgico, S.A. de Seguros y Reaseguros ha incurrido en una conducta contraria al artículo 1.1 a) de la Ley 16/89 de Defensa de la Competencia , consistente en imponer a los dentistas que se integran en el cuadro de su Póliza Dental los precios mínimos que deben cobrar a sus pacientes privados (no asegurados).

Segundo.- Ordenar a IMQ que comunique por escrito a cada dentista del cuadro de su Póliza Dental que tiene absoluta libertad para fijar los precios a sus pacientes privados (no asegurados).

Tercero.- Imponer a Igualatorio Médico-Quirúrgico, S.A. de Seguros y Reaseguros una multa de trescientos mil quinientos siete (300.507) Euros. [...]"

Segundo.- En su escrito de demanda, de 5 de septiembre de 2008, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que estimándola íntegramente acuerde:

1. Declarar no conforme a Derecho y, en consecuencia, anular la resolución del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia de 20.02.2008.

2. Reconocer, con arreglo al art. 71.1.d) de la LJCA , el derecho del IMQ a ser indemnizado por la Administración, por los gastos que le ha originado la ejecución de la resolución cuya nulidad se declara, difiriendo su cuantificación a la fase de ejecución de sentencia".

Tercero.- La Letrada de los Servicios Jurídicos Centrales del Gobierno Vasco contestó a la demanda por escrito de 21 de octubre de 2008, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "en la que desestimando todos y cada uno de los pedimentos del recurso interpuesto, declare ajustada a Derecho la resolución administrativa impugnada".

Cuarto.- No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Amaya Laura Martínez Sánchez en representación de 'Igualatorio Médico-Quirúrgico, S.A. de Seguros y Reaseguros' (IMQ) frente a resolución del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia de 20 de febrero de 2008 en expediente sancionador nº 1/2007, y declaramos disconforme a Derecho y anulamos dicha resolución, con el derecho al restablecimiento económico por los gastos de afianzamiento derivados de la medida cautelar adoptada en pieza separada dimanante de este proceso, y sin hacerse especial imposición de costas".

Quinto.- Con fecha 15 de diciembre de 2010 la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 6093/2010 contra la citada sentencia, al amparo del siguiente motivo fundado en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional : Único: por "infracción del artículo 1.1.a) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia ".

Sexto.- Por escrito de 12 de septiembre de 2011 "Igualatorio Médico-Quirúrgico, S.A. de Seguros y Reaseguros" se opuso al recurso y suplicó que se dicte "sentencia íntegramente desestimatoria del mismo, con el resto de pronunciamientos legales".

Séptimo.- Por providencia de 14 de octubre de 2013 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 27 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 30 de julio de 2010 , estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Igualatorio Médico-Quirúrgico, S.A. de Seguros y Reaseguros" y anuló la resolución del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia de 20 de febrero de 2008, antes reseñada, que impuso a dicha compañía una sanción pecuniaria de 300.507 euros al considerarla culpable de una infracción del artículo 1.1.a) de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia .

La conducta sancionada lo fue porque, a juicio del órgano de defensa de la competencia, el "Igualatorio Médico-Quirúrgico, S.A. de Seguros y Reaseguros" (en lo sucesivo, IMQ) imponía a los dentistas de Vizcaya que se integraban en el cuadro médico de su "póliza dental" los precios mínimos que debían cobrar a sus pacientes "privados" (esto es, a los no asegurados). La imputación no fue a título de abuso de la posición de dominio de IMQ sino por un supuesto acuerdo colusorio entre dicha sociedad y los dentistas que con ella pactaban, a fin de fijar de manera concertada e indirecta los precios mínimos de los servicios profesionales prestados por estos últimos.

Segundo.- La Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco -que finalmente anuló la sanción impuesta- tuvo necesariamente que analizar, ante todo, e interpretar la cláusula número 3.5 ("elección del nivel de precios de los servicios franquiciados") del contrato que los profesionales médicos vizcaínos -en realidad, aquellos que libremente así lo consideraban oportuno- suscribían con IMQ, pues era al aceptar dicha cláusula cuando, a juicio del órgano administrativo, se producía la conducta restrictiva de la competencia.

El análisis de la cláusula controvertida, puesta en relación con el resto del contenido contractual, abocó al resultado que la Sala de instancia expresa en el tercer fundamento jurídico de su sentencia, en los siguientes términos:

"[...] Cierto resulta que la cláusula, -como así se reconoce-, introduce en su más pura literalidad un compromiso de límite tarifario formal al precio que el odontólogo puede percibir de sus clientes privados no amparados por la Póliza, de manera tal que 'renuncia' aquel a percibir de ellos precias inferiores a los de referencia y, de este modo, configura un nominal establecimiento de 'mínimos' representado en cada caso por el nivel de precios de franquicia al que esté acogido dicho profesional. Ahora bien, el ámbito en que la cláusula está llamada a actuar desnaturaliza claramente esa visión, pues esa restricción se incardina exclusivamente en una condición de trato más favorable a los clientes de IMQ que han suscrito la Póliza Dental, (y que, con ello, demuestran que esos precios de franquicia son inferiores a los de mercado al punto de estar dispuestos a satisfacer un diferencial a título de prima de seguro), y lo que se estaría proclamando es que el odontólogo disponible en dicho Cuadro garantiza, a su vez, no franquiciar más allá a clientes terceros y desvirtuar el sentido de la referida póliza, pero que es eventualidad que se abre en una lógica que no es la económica ni la de rentabilización y obtención del máximo beneficio profesional de la actividad, sino, en su caso, en el de la simple liberalidad sin debida contraprestación.

No ofrece en efecto la menor adecuación a fines económicos contrarios a la libre competencia suponer que los precios inferiores a los de mercado pactados por una entidad médica aseguradora y profesionales libres del ramo dental, a lo que se orientan es al encarecimiento general de los precios de los servicios médicos u odontológicos o a impedir que la libre competencia y las eventuales estrategias comerciales permitan ofrecer a los usuarios unos servicios más económicos, sino que, antes bien, su eficacia general previsible ha de ser la contraria, siendo los dentistas no encuadrados en IMQ (que, con unos u otros discutidos porcentajes, son la mayoría), los que se vean impulsados a aquilatar sus ofertas.

Desde esa perspectiva más general y fundamental cabe decir que, en efecto, lo que IMQ y los odontólogos conciertan son los precios máximos (fijos) que el profesional puede exigir al cliente asegurado más favorecido y que son, por hipótesis, inferiores a los que en régimen de libre competencia se vienen ofertando. Que en ese contexto se emplee la formulación que la cláusula utiliza para garantizar que el profesional a nadie le cobre menos que al asegurado de IMQ, no puede confundirse con la gestación de un sistema de precios mínimos para los no asegurados, que no tiene posibilidad material y económica de realizarse, cuando, por definición esos precios no son los de mercado y los profesionales competidores de IMQ y sus odontólogos, los están, por definición, superando. Es como si un colectivo social o profesional concierta libremente con entidades bancarias un trato financiero favorable, (tipos de interés, períodos de carencia, etc...), y se dice que ese tratamiento propende a restringir la competencia financiera y a encarecer el dinero en el mercado para los no integrados en el grupo, pues la explicación económica de todo ello se hace farragosa e incomprensible, por más que la entidad financiera garantice formalmente a dicho colectivo que a ningún otro grupo le va a brindar condiciones todavía más beneficiosas.

Lo que no cuenta con soldadura bastante, a criterio de esta Sala, es que un sistema de servicios franquiciados para los asegurados de una entidad aseguradora, -que pagan primas por obtenerlos-, y que redundan indudablemente en unas tarifas máximas que concretos odontólogos pueden exigirles, sea, a la vez y paradójicamente entendido, como un sistema de falsear la competencia e imponer a los demás consumidores unos servicios más costosos. El plantear que siempre pueden existir ofertas para atraer a determinados colectivos sociales de menos capacidad económica y que la cláusula 3.5 se las niega o dificulta a los odontólogos del cuadro de IMQ, tendría que llevar a afirmar correlativamente a la Administración que tales hipotéticas ofertas, en sí mismas, también falsearán la competencia e impondrán servicios más caros para los demás usuarios, pues no otra cosa es, en suma, la oferta que los odontólogos de dicho Cuadro dirigen a los asegurados de la Póliza Dental, que la de unos servicios más económicos cuyo coste tienen ya estos liberado por medio de un contrato de seguro.

Mas todo ese entendimiento está descontextualizado del derecho de la libre competencia y aporta notables dosis de artificio no solo en cuanto a la eficacia y resultado anticompetitivo, (que puede ser todo lo difícilmente demostrable que sea quiera), sino en cuanto a la verdadera 'aptitud' aún involuntaria para propiciarlo, pues por débil que sea la estructura competitiva del sector, y por muchas que sean las deficiencias generales que la Administración aprecie en la libre formación de precios y tarifas, publicidad, etc... el sistema de la Póliza Dental basa incuestionablemente su atractivo y viabilidad en que los asegurados obtienen con él un diferencial a la baja de los servicios con respecto a los que se ofrecen en el sector, y no tiene el menor sentido que ese sistema sitúe el precio de los servicios por encima de lo que libremente se ofertaría por el mismo odontólogo al paciente privado no asegurado.

En ello y solo en ello radicaría la mencionada aptitud falseadora de la libre competencia y el perjuicio para los usuarios, pero no puede racionalmente formularse si lo que se está poniendo en práctica mediante acuerdos libres entre aseguradoras y profesionales liberales es, precisamente, una de esas 'estrategias comerciales' para que los servicios odontológicos resulten económicamente más asequibles en régimen de libre concurrencia con otros oferentes, de forma que los facultativos integrantes del Cuadro tengan interés, en su caso, en pertenecer a él no en función de que van a percibir contraprestaciones más elevadas de sus pacientes, sino, al contrario, de que, cobrando menos de éstos, y siendo por ello más competitivos, mantendrán un mayor nivel de clientes que los que les depararía la situación externa a dicho contrato de disponibilidad con IMQ.

Y esto es así al punto de que, como la parte recurrente viene acreditando, esa ventaja competitiva se produce todavía cuando, - como hacen la mayoría de los profesionales-, ofertan a los clientes los niveles más altos de tarifas de los tres que el contrato con IMQ les ofrece, con lo que se comprueba que el sistema cuenta con plena operatividad entendido como de verdaderos precios máximos o reducidos, y que a la mayoría de los odontólogos encuadrados les aporta, aún a ese nivel, actividad profesional y beneficio económico, mientras que a los asegurados igualmente les compensa la franquicia obtenida una vez descontado el pago de la prima. Es así imposible atisbar respecto a qué usuarios puede falsear o encarecer tal sistema el precio por el eventual servicio que demande en el mercado, cuando incluso afirma añadidamente la parte recurrente, -y nadie cuestiona-, que el facultativo integrado en el Cuadro podría libremente optar por aplicar unilateralmente y en cualquier momento el nivel más bajo de tarifas a los pacientes si considera que las más elevadas dificultan su operatividad con otros clientes privados."

Tercero.- De estas afirmaciones del tribunal de instancia destacan algunos elementos o factores relevantes que no son ya discutibles en casación.

1. El primero de ellos es que la libre "aceptación" de las condiciones contractuales de IMQ lo fue por una minoría de los dentistas vizcaínos (149 de 743). Rechazó el tribunal de instancia, por otra parte, que IMQ ostentara "el denominado poder de mercado" en el ámbito de la póliza dental, esto es, que tuviera capacidad suficiente para imponer por sí misma una conducta o unos precios a los profesionales que con ella contrataban. Se trataba, además, de contratos de duración anual, prorrogables, que permitían a los profesionales desvincularse fácilmente de ellos a su término.

   En su día, mediante la resolución de 28 de noviembre de 2005 que ganó firmeza, la Dirección General de Competencia, ante la que se había presentado la denuncia a la que inmediatamente nos referiremos (y que aquélla archivó) ya había reseñado cómo "la penetración de IMQ en el mercado de los servicios de asistencia dental es irrelevante". Descartaba de este modo cualquier atisbo de infracción del artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia tras hacer constar que "las pólizas dentales contratadas cubrían, en abril de 2005, apena un 0,5 del total de los asegurados en IMQ y respecto al número potencial de clientes de la asistencia dental en el ámbito territorial en el que opera IMQ representan el 0.087%".

2. El segundo factor relevante es que las cantidades que por sus servicios profesionales podían cobrar los dentistas en el seno de sus relaciones contractuales con IMQ estaban por debajo de los precios de mercado en la provincia de Vizcaya. En concreto, eran cifras "naturalmente inferiores a las que habitualmente ofrecen a sus clientes privados".

   Hasta tal punto ello era así que el presente expediente sancionador traía causa de otro incoado a raíz de la denuncia a la que antes nos referíamos, formulada por una asociación profesional de dentistas de Vizcaya ante su Colegio Profesional -y remitida por éste al Servicio de Defensa de la Competencia, dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda- en la que se quejaban de que los contratos que ofrecía IMQ a los odontólogos incluían unos "precios inferiores a los precios de coste". Afirmaban asimismo que la "imposición de precios en los referidos contratos supondrá una reducción del resto de los profesionales que no hayan suscrito tales contratos", a la vez que daba a conocer en el mercado, públicamente, la existencia de unos precios por los mismos servicios inferiores a los que el resto de odontólogos requerían de sus clientes en el mercado. La denuncia por abuso de posición de dominio, ya lo anticipábamos, fue rechazada.

3. El tercero es que, a juicio de la Sala de instancia, no se demostraron en el proceso los efectos anticompetitivos, reales ni potenciales, de la cláusula objeto de debate. Es más, el tribunal de instancia bien pudo tener como probado el hecho de que los contratos que IMQ ofrecía a los profesionales de la odontología provocaban justamente un efecto favorecedor de la competencia, en el sentido de que ayudaban a reducir, en términos globales, los precios hasta entonces cobrados en Vizcaya por aquellos profesionales.

   En este mismo sentido la Dirección General de Defensa de la Competencia había consignado en su resolución de 28 de noviembre de 2005 que "el conocimiento público de los precios que cobran los profesionales encuadrados en IMQ a los asegurados de la póliza dental" no tenía precisamente un efecto anticompetitivo, antes bien introducía "una mayor competencia en precios, además de beneficiar a los usuarios de la asistencia dental".

   La Sala de instancia, por lo demás, rechazó la aptitud de la cláusula, en los términos que ya han sido expuestos, para provocar restricciones a la competencia, vistas las características singulares del mercado de servicios dentales en Vizcaya y las peculiaridades de los tres niveles de precios a los que podía optar cada dentista integrado en IMQ (de los que la mayoría de profesionales encuadrados escogían precisamente los máximos).

4. En fin, la autoridad vasca de competencia no discutía propiamente la viabilidad, desde el punto de vista de la Ley 16/1989, del contrato pactado entre IMQ y los profesionales (a salvo la tan citada cláusula 3.5) ni del sistema adoptado por el Igualatorio en sus relaciones con los dentistas, cuya racionalidad quedaría puesta en entredicho si dentro de él cualquiera de los pacientes que acudiera a estos profesionales pudiera renunciar a ser atendido en su calidad de cliente-IMQ a la vista de que el precio por recibir el mismo servicio sería inferior si él mismo se presentase como cliente-no IMQ.

   Como bien sostenía la parte demandante -y así lo recoge la Sala de instancia al resumir sus argumentos, que acepta en lo sustancial- el contrato entre la aseguradora y los dentistas acogidos a su red trataba de impedir que éstos últimos "cobren a los clientes privados por debajo de lo que cobran a los asegurados a la Póliza Dental, pues si mostrando la tarjeta de asegurado se paga más por un servicio que sin emplearla, el producto queda vacío de sentido". No otra cosa viene a expresar en definitiva la Sala cuando destaca que "no tiene el menor sentido que ese sistema sitúe el precio de los servicios por encima de lo que libremente se ofertaría por el mismo odontólogo al paciente privado no asegurado".

   La lógica económica de la estipulación era, pues, innegable dentro del propio esquema de la póliza de seguro médico que, repetimos, la Administración no impugna en su conjunto.

   Cuarto.- Son dos las razones que, entre otras a las que no será necesario apelar, abocan a la desestimación del motivo único de casación.

1. En primer lugar, el planteamiento argumental de dicho motivo descansa básicamente sobre la discrepancia de quien recurre con la interpretación de la Sala de instancia sobre la cláusula contractual objeto de litigio. Aun cuando la defensa de la Administración se adelante a afirmar, una y otra vez, que no lo hace así ("por estar vedada la interpretación del contrato al recurso de casación", afirma), en realidad dedica la mayor parte del motivo a explicar por qué, a su juicio, y en contra del juicio del tribunal de instancia, la cláusula controvertida debía haberse interpretado en el modo en que propugnaba el órgano administrativo de defensa de la competencia en la Comunidad Autónoma.

   Semejante planteamiento está destinado al fracaso cuando la interpretación de la tan repetida cláusula 3.5, en conexión con el resto del contrato, realizada por la Sala de instancia en este supuesto no se revela en modo alguno como irrazonable. Hemos afirmado reiteradamente que la interpretación del alcance de un contrato singular suscrito entre las partes, y de los negocios jurídicos en general que unas y otras acuerden, corresponde a los tribunales de instancia y no a los de casación. Debe prevalecer en esta sede la apreciación que aquéllos hagan, pues son los órganos jurisdiccionales a quienes compete la función propia de interpretar los contratos salvo en determinados supuestos excepcionales en que dicha interpretación contravenga manifiestamente la legalidad o resulte disparatada, arbitraria o irracional.

   La apreciación que la Sala de instancia hace en este caso no incurre, repetimos, en ninguno de dichos defectos y puede calificarse de razonable cuando, en los fundamentos jurídicos que se han dejado transcritos, conjuga el contenido literal de la cláusula con el conjunto de recíprocas prestaciones contractuales dentro de un contexto económico bien preciso, a resultas de cuyo análisis descarta que aquélla (la cláusula) suponga propiamente una imposición de precios mínimos en el sentido que sostenía la Administración sancionadora.

2. En segundo lugar, la Administración recurrente mantiene, a lo largo del motivo, que la aplicación de la cláusula controvertida provocaba los efectos anticompetitivos -o era susceptible de provocarlos- que el tribunal sentenciador expresamente rechaza. Censura las afirmaciones de la sentencia por partir de meras "hipótesis" o "sospechas no avaladas" cuando en realidad es la propia Administración la que lleva a cabo una interpretación abstracta de la póliza contractual, ajena a la realidad de hecho sobre la que se proyecta.

   Y es que, de nuevo a la vista de las singulares circunstancias de hecho concurrentes en el mercado de prestación de los servicios dentales, geográficamente limitado a la zona en la que IMQ los ofrecía, lo que la Sala de instancia da como probado en la sentencia es justamente lo contrario de lo que auspiciaba la Administración. El tribunal considera acreditado que no existían usuarios respecto de los cuales el sistema pactado "pudiera falsear o encarecer el precio" y afirma de modo expreso que los contratos suscritos -cuyo designio era, a su entender, que los servicios odontológicos "resulten económicamente más asequibles en régimen de libre concurrencia con otros oferentes"- tuvieron precisamente efectos procompetitivos.

   Siendo ello así, por mucho que se pretenda descontextualizar el análisis de las conductas supuesta y potencialmente anticompetitivas per se (esto es, las ilícitas por su objeto, al margen de que hayan causado efectos perjudiciales para la competencia), si la decisión jurisdiccional da como demostrado y probado, en un caso como el que nos ocupa, que los efectos "reales" derivados directa e inmediatamente de aquella conducta han incrementado el nivel de competencia en el mercado relevante y han propiciado la concurrencia de precios a la baja, favoreciendo así a los usuarios de los correlativos servicios, difícilmente podrá concluirse que bastaba, para sancionar, su teórica o abstracta -y en este caso bien rechazada- aptitud anticompetitiva.

   Quinto.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte contraria.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Desestimar el recurso de casación número 6093/2010 interpuesto por la Comunidad Autónoma del País Vasco contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 30 de julio de 2010 en el recurso número 400/2008 .

Segundo.- Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.