STS 359/1998, 20 de Abril de 1998
| Ponente | D. PEDRO GONZALEZ POVEDA |
| Número de Recurso | 3449/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 359/1998 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Orense, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Orense, sobre resolución de contrato y otros extremos, cuyo recurso fue interpuesto por la entidad mercantil CONSTRUCCIONES DELFIN FERREIRO, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Blanco Fernández; siendo parte recurrida D. Enrique, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro González Salinas. ANTECEDENTES DE HECHO
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- La Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Enriquez Martínez, en nombre y representación de D. Enrique, formuló demanda de menor cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Orense, contra "Construcciones Delfín Ferreiro Rodríguez, S.L.", sobe resolución de contrato y otros extremos, en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se declare resuelto el contrato de ejecución de obra de fecha 28 de marzo de 1987, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha resolución, así como al pago de la cantidad de 8.037.699 Ptas, con el abono de los intereses legales de dicha cantidad desde el momento de interposición de demanda, imponiendo las costas de este procedimiento a la demandada.
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- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos la Procuradora Dª Gloria Sánchez Izquierdo, en nombre y representación de la entidad Construcciones Delfín Ferreiro Rodríguez, S.L., quien contestó a la misma, y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se absuelva a la Entidad demandada y se desestimen todos y cada uno de los pedimentos de demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.
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- Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de los de Orense, dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 1994, cuyo FALLO es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D/ña María del Carmen Enriquez Martínez, en nombre y representación de D. Enrique, decreto la resolución del contrato de ejecución de obra de fecha 28 de marzo de 1987, condenando a la Entidad demandada "CONSTRUCCIONES DELFIN FERREIRO RODRIGUEZ, S.L.", representada por el Procurador de los Tribunales D/ña María Gloria Sánchez Izquierdo, a abonar al actor la cantidad de SEIS MILLONES TRESCIENTAS CATORCE MIL CUATROCIENTAS CUARENTA Y NUEVE Ptas. (6.314.449 Ptas.) en unión de la cantidad, a determinar en ejecución de sentencia, resultante de minorar el importe de la factura al folio 251 (doc.44 aportado con demanda) en la cuantía valorable de la partida "revestimiento de aceras y rodapie así como lateral muro", que se excluye de lo resarcible, con abono de intereses legales; absolviendo a la parte demandada de las restantes pretensiones en su contra deducidas. No se hace especial pronunciamiento en torno a las costas procesales".
Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Orense, dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 1994, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María-Gloria Sánchez Izquierdo, en nombre y representación de "CONSTRUCCIONES DELFIN FERREIRO RODRIGUEZ, S.L.", contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta Capital, en el procedimiento de Juicio de Menor Cuantía nº 39/92 - Rollo de Sala nº 286/94-, cuya resolución se revoca en parte, en el sentido de que la cantidad que dicha entidad demandada habrá de abonar al actor D. Enrique, es la de SEIS MILLONES CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTAS NOVENTA Y NUEVE PESETAS (6.048.799 ptas), más la cantidad que se dice en la resolución apelada a determinar en ejecución de sentencia, confirmándose dicha sentencia en todo lo demás restante. Y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso".
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- El Procurador de los Tribunales D. Alfonso Blanco Fernández, en nombre y representación de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES DELFIN FERREIRO, S.L., interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Orense, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Infracción del art. 1692. 4º de la Ley de E. Civil, inciso 1º, por inaplicación del contenido de los arts.1.114 y 1115 "in fine" del C.Civil, en relación con la estipulación IXª del contrato de obra objeto de litis, formalizado en fecha 28 de marzo de 1987, en tanto en cuanto la condición establecida en dicha estipulación para imputar la responsabilidad de los trabajos defectuosos a la contrata no fue cumplida por la Dirección facultativa, a quien le correspondía la advertencia y comunicación de tales defectos. SEGUNDO.- Infracción del art. 1692 p. 4º inciso 2º por aplicación de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la apreciación de las sanciones contenidas en las cláusulas penales, fundamentalmente, cuando las circunstancias en las que fueron pactadas son alteradas de forma sustancial y no se realizó un nuevo y expreso convenio que ratificará su vigencia. TERCERO.- Infracción del art. 1692 p. 4º inciso 2º por inaplicación de la jurisprudencia relativa al art. 1124 del C. Civil en cuanto que para estimar la facultad contenida en dicho artículo es necesario que el que reclama haya cumplido con sus obligaciones y el contrario incumplido las que le correspondían. CUARTO.- Infracción del art. 1692, inciso 1º de la L.E.C. y del art. 5 p.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por inaplicación del art. 24.1 de la Constitución, respecto a la inobservancia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegada como consecuencia de la ausencia en la litis de la Dirección Facultativa, la cual era responsable del cumplimiento de las obligaciones en base a las cuales se solicitó la resolución contractual".
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- Admitido el recurso de casación por auto de fecha 9 de junio de 1995, se entregó copia del escrito a la representación del recurrido conforme a lo dispuesto en el artículo 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que en el plazo de 20 días pueda impugnarlo.
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- El Procurador de los Tribunales D. Alejandro González Salinas, en nombre y representación de D. Enrique, presentó escrito de impugnación al recurso de casación, alegando los motivos que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala: "dicte sentencia resolviendo desestimar total y absolutamente el señalado Recurso de Casación, acordando no haber lugar al mismo, imponiendo las costas de esta instancia a la recurrente".
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- Al no haber solicitado las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 1 de abril del año en curso, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA
Condenada la sociedad demandada al pago al actor de la cantidad que se establece en la parte dispositiva de la sentencia recurrida como indemnización por el defectuoso cumplimiento en la ejecución de la obra contratada y por la demora en la entrega de la misma, se ha formalizado el presente recurso de casación cuyo motivo cuarto, que ha de ser examinado en primer lugar por las consecuencias a que daría lugar su estimación, se alega infracción por inaplicación del art. 24.1 de la Constitución, respecto, se dice, a la inobservancia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario como consecuencia de la ausencia de la litis de la Dirección Facultativa, la cual era responsable del cumplimiento de las obligaciones en base a las cuales se solicitó la resolución contractual. Aparte de acogerse el motivo inadecuadamente al cauce procesal del número 1º del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque se cita también el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y no citarse ni una sentencia de esta Sala en el motivo, no obstante ser la figura del litisconsorcio pasivo necesario una creación jurisprudencial, el mismo no puede prosperar. Solicitada en el suplico de la demanda la declaración de resolución del contrato de ejecución de obra suscrito entre el actor don Enrique, como dueño de la obra, y la demandada "Construcciones Delfín Ferreiro Rodríguez, S.L.", como contratista, es claro que la sentencia final del litigio sólo va a efectar a quienes figuran en esa convención como partes contratantes dado que de tal contrato no surgen derechos y obligaciones para terceras personas; las que pesan sobre la dirección facultativa nacen, no del contrato litigioso, sino del contrato de servicios que liga a esas personas técnicas con el dueño de la obra; por todo ello, no es necesaria su presencia en este procedimiento no dándose la falta de litisconsorcio que se denuncia.
El motivo primero, acogido al ordinal 4º del art. 1692 de la Ley Procesal Civil, alega infracción por inaplicación de los arts. 1114 y 1115; "in fine", del Código Civil; entiende la recurrente que su obligación de reparación de lo mal hecho estaba sometida a condición dado que en la estipulación IX del contrato se estableció que "La Contrata es la única responsable de la ejecución de los trabajos contratados y de las faltas o defectos que en estos pudieran existir, por mala ejecución o por la deficiente calidad de los materiales empleados, siempre que la Dirección Facultativa le haya llamado la atención sobre el particular, aunque hayan sido abonadas las certificaciones parciales". Tal estipulación no contiene una condición en el sentido técnico de los arts. 1113 y siguientes del Código Civil, sino que en la misma se resalta la obligación del contratista de asumir las órdenes de la dirección facultativa en cuanto a la reparación o subsanación de los defectos por ella apreciados pero sin que ello suponga una exención de la responsabilidad que pesa sobre el contratista frente a su comitente por el defectuoso cumplimiento de sus obligaciones contractualmente asumidas; decae así el motivo.
El motivo segundo, por el mismo cauce procesal que el anterior, se formula "por aplicación de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la apreciación de las sanciones contenidas en las cláusulas penales, fundamentalmente, cuando las circunstancias en las que fueron pactadas son alteradas de forma sustancial y no se realizó un nuevo y expreso convenio que ratificara su vigencia", citando a continuación la doctrina recogida en las sentencias de 7 de diciembre de 1959, 25 de noviembre de 1960 y 10 de junio de 1969. En el contrato de cuya resolución se trata se pactó un plazo de ejecución de las obras de doce meses a partir de la fecha del acta de replanteo, debiendo comenzar las obras dentro de los treinta días siguientes a la firma del contrato, lo que tuvo lugar el 28 de marzo de 1987, estableciéndose una cláusula penal para el caso de incumplimiento del plazo de terminación convenido o en su caso de las prórrogas convenidas. Declara la sentencia recurrida que se produjo un aumento del volumen de obra acordado con posterioridad a la firma del contrato que podría justificar un retraso de cuatro a seis meses, si bien la Sala de instancia declara injustificada la dilación habida en la construcción pues cuando el propietario comunica al contratista la resolución del contrato ya habían transcurrido más de tres años y medio.
Siendo correcta la doctrina jurisprudencial que se cita, reiterada en sentencias posteriores como las de 22 de enero de 1980 y 16 de septiembre de 1986, tal doctrina aplicada al caso no comporta la inaplicación de la cláusula penal pactada por cuanto que el dilatado retraso habido en la ejecución de la obra no fue debido en su totalidad al aumento de la contratada sino, principalmente a la mora y reiterado incumplimiento del contratista ya que de haber actuado éste con la debida diligencia la duración de la obra no habría sobrepasado los dieciocho meses como máximo frente a los más de tres años transcurridos cuando el dueño de la obra resolvió unilateralmente el contrato; procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.
Procede asimismo el rechazo del motivo tercero en que se denuncia infracción del art. 1124 del Código Civil; declarada la resolución del contrato por el incumplimiento de la contratista recurrente, ha de tenerse en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual la determinación de la existencia de incumplimiento contractual así como de cuál de los contratantes ha incumplido primero es cuestión de hecho de la exclusiva apreciación de los Juzgados de instancia cuyas conclusiones han de ser respetadas en casación en tanto no se combatan por la vía casacional adecuada que, vigente la Ley 10/1992 de 30 de abril, no es sino la alegación de error de derecho en la valoración de la prueba con cita de las normas reguladoras de la misma que se estimen infringidas; no impugnada en el recurso esa declaración fáctica de la instancia no puede acogerse el motivo.
La estimación de todos y cada uno de los motivos del recurso determina la de éste en su integridad con la preceptiva imposición de costas al amparo del art.1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber al recurso de casación interpuesto por "Construcciones Delfín Ferreiro Rodríguez S.L. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense de fecha veinte de octubre de mil novecientos y cuatro. Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas de este recurso. Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala en su días remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Francisco Morales Morales.- Pedro González Poveda.- firmados y rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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