STS 679/2003, 8 de Julio de 2003

1º.- Por el Procurador don Rafael García Valdecasas Ruiz, en nombre y representación de "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA EDIFICIO000 ", se presento ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Granada demanda de Juicio de Menor Cuantía, contra "INMOBILIARIA Y CONSTRUCTORA ÁVILA ROJAS, S.A.", y otros, basándolas en los hechos siguientes: 1.- La entidad mercantil "PAROM, S.A." fue la promotora- constructora-vendedora de la EDIFICIO000 ", sita en Pradollano-Monachil (Granada), a cuya Comunidad de Propietarios represento, que fue debidamente constituída ante el Notario de esta ciudad don Luis Rojas Montes con ocasión del otorgamiento de escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de 21.11.1988 que obra al n° 3.798 de su Protocolo y que acompaño por fotocopia como documento nº 1. a efectos probatorios, dejo expresamente designado el susodicho Protocolo. 2.- En la promoción y venta de los referidos inmuebles se utilizó el proyecto final realizado por el arquitecto don Jose María , que acompaño por fotocopia como doc. 2, y en el que se describen las calidades de los distintos elementos arquitectónicos que integran el conjunto urbanístico de referencia. a efectos probatorios, dejo expresamente designados los archivos del Colegio de Arquitectos de Andalucía Oriental y Ayuntamiento de Monachil. Asimismo se utilizó el folleto publicitario, que acompaño como doc. 3 y que contiene un extracto de la memoria de calidades del referido inmueble. 3.- Verificada la venta de los inmuebles en cuestión, se observó que el sistema constructivo e instalaciones realmente ejecutada no se correspondían con la Memoria de Calidades y la Memoria Técnica del proyecto final de Obra en base al cual se habían celebrado las ventas, como se acredita con el informe-dictamen (apdos, 1.2 y 2.1) emitido por el arquitecto don Pedro Francisco , que acompaño como doc. 4. 4.- Asimismo, y a consecuencia de lo anterior -y de la incorrecta ejecución y dirección de la obra, tanto las viviendas como los elementos comunes exteriores, han sufrido una serie de daños, como se acredita en los apdos. 3.1 y 3.2 del referido doc. 4. 5.- Los gastos de reparación necesarios para adecuar el inmueble en su conjunto al proyecto ordinario y su memoria de calidades así como para subsanar los vicios y defectos observados, ascienden al importe de 33.210.453 ptas, como se acredita con el presupuesto que figura en el apdo. 5 del doc. 4 acompañado. 6.- La entidad promotora de la construcción de referencia quedó extinguida a consecuencia de su fusión por unión con otra serie de sociedades, creándose a resultas de la fusión la entidad demandada, "INMOBILIARIA Y CONSTRUCTORA ÁVILA ROJAS", que asumió los derechos y obligaciones de aquella, como acredito con la nota simple del Registro Mercantil que acompaño como doc. 5. Se dejan expresamente designados a efectos probatorios los libretos y archivos del Registro Mercantil de esta ciudad. 7.- Al resultar infructuosas las gestiones amistosas efectuadas con la demandada, mi representada adoptó el acuerdo de ejercitar las pertinentes acciones judiciales contra la misma, lo que acredito con el doc . 6 que acompaño; y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al juzgado que se dictase sentencia por la que, estimando la demanda en todas sus partes, se condene solidariamente a los demandados a pagar a mis representados a cantidad de treinta y tres millones doscientas diez mil cuatrocientas cincuenta y tres pesetas a que ascienden los gastos de reparación presupuestados, más la cantidad que por lucro cesante se determine en ejecución de sentencia, así como los intereses legales y las costas del procedimiento.

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, la Procuradora doña María Luisa Alcalde Miranda, en nombre y representación de don Jose Pedro , don Domingo y don Jose Carlos , la contestó oponiéndose a la misma, y, tras alegar defecto legal en el modo de proponer la demanda e indebida acumulación de acciones, suplicó al Juzgado: Que de dictase sentencia acogiendo las excepciones planteadas o decrete la absolución de mis representados, con costas a la actora. El Procurador don Juan Antonio Montenegro Rubio, en nombre y representación de "INMOBILIARIA Y CONSTRUCTORA ÁVILA ROJAS", contestó a la demanda oponiéndose a la misma, y, tras alegar falta de legitimación activa y defecto en el modo de proponer la demanda, terminó suplicando: Que se dictase sentencia por la que estimando las excepciones planteadas, se absuelva en la instancia a mi representada, o caso contrario, por la que desestimando íntegramente la demanda interpuesta contra mi representado, se declare no haber lugar a la misma, condenando en costas a la parte actora en ambos casos. Asimismo, la Procuradora doña Julia Domingo Santos, en nombre y representación de don Jose María , en su contestación a la demanda, tras alegar previamente, defecto legal en el modo de proponer la demanda por acumulación indebida de acciones y falta de la actora frente a mi representado, terminó suplicando al Juzgado: Que dictase sentencia por la que estimando las excepciones planteadas, se absuelva en la instancia a mi representado con expresa imposición de costas a la actora, o bien y para el caso de que las excepciones planteadas fueran rechazadas, se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a la demanda deducida frente a mi representado y se absuelva al mismo de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, con expresa imposición a la actora de las costas causadas a mi mandante en este procedimiento.

3. - El Juzgado de Primera Instancia número 7 de Granada dictó sentencia, en fecha 29 de junio de 1996, cuya parte dispositiva dice literalmente: "En atención a lo expuesto, el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación Española, ha decidido: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la EDIFICIO000 " contra "INMOBILIARIA Y CONSTRUCTORA ÁVILA ROJAS, S.A.", don Jose María , don Jose Carlos , don Jose Pedro y don Domingo , condenando a la primera a que indemnice a la actora en la cantidad de un millón ciento cuarenta y nueve mil quinientas cuarenta pesetas, de cuya cantidad, y, hasta el montante de ochocientas veintisiete mil novecientas cuarenta y dos pesetas, responderán, solidariamente con ella, el resto de los demandados, cantidades éstas que devengarán el interés previsto en el artículo 921 de la LEC, y absolviéndolos del resto de las pretensiones contra ellos deducidas; en cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia por la representación procesal de la demandante, y, sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada dictó sentencia, en fecha 17 de junio de 1997, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que, revocando la sentencia dictada por el Iltmo. Magistrado-Juez de Primera Instancia número 7 de los de Granada en fecha 29 de junio de 1996; con rechazo de todas las excepciones planteadas y estimación parcial de la demanda, debemos condenar y condenamos a la entidad "INMOBILIARIA Y CONSTRUCTORA ÁVILA ROJAS, S.A." a satisfacer a la Comunidad de Propietarios actora, el coste de las obras reflejadas en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, asimismo debemos condenar y condenamos a todos los demandados a que solidariamente abonen a la actora, el precio de las obras de reparación referidas en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia. Todas estas obras, unas y otras, no podrán exceder de la suma de treinta y tres millones doscientas diez mil cuatrocientas cincuenta y tres pesetas (33.210.453 pesetas). Sin formular una expresa condena en las costas causadas en ambas instancias de este litigio".

La Procuradora doña Virginia Aragón Segura, en nombre y representación de "INMOBILIARIA Y CONSTRUCTORA ÁVILA ROJAS, S.A." ("INCAR, S.A.") , interpuso, en fecha 23 de octubre de 1997, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1º) Por inaplicación del artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, contenida, entre otras, en SSTS de 17 de febrero de 1961, 3 de julio de 1981 y 10 de octubre de 1988; 2º) por inaplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, contenida en SSTS de 14 de octubre de 1987 y 17 de mayo de 1986; 3º) por incorrecta aplicación de los artículos 1098, 1101 y 1591 del Código Civil e inaplicación del artículo 924 de la Ley de Enjuiciamiento y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al cumplimiento in natura de las obligaciones, y en concreto, del contrato de compraventa y de obra, SSTS de 29 de diciembre de 1990, 21 de noviembre de 1990, 16 de marzo de 1995, 17 de marzo de 1995 y 13 de mayo de 1996; 4º) por contravención del artículo 632 de la Ley Procesal; 5º) por incorrecta aplicación del artículo 1137 del Código Civil, en relación con el artículo 1591 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta en relación con la posibilidad de atribución de responsabilidad directa por los vicios constructivos a cada uno de los demandados, sin necesidad de recurrir a la institución de la solidaridad, SSTS 14 de diciembre de 1984 y 20 de junio de 1989; 6º) por inaplicación del artículo 533.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1257 del Código Civil, en cuanto a la falta de personalidad del presidente para ejercitar la acción de responsabilidad decenal, y por falta de legitimación para hacerlo respecto de las acciones derivadas de los distintos contratos de compraventa celebrados por cada uno de los miembros de la Comunidad, y jurisprudencia plasmada en SSTS de 9 de mayo de 1983, 25 de mayo de 1987 y 1 de julio de 1989, y, terminó suplicando al Juzgado: Dicte sentencia dando lugar al recurso, casando la sentencia de fecha 17 de junio de 1997 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada, y acogiendo en su totalidad las pretensiones formuladas por esta parte en el suplico de la contestación a la demanda, con imposición de las costas de las dos instancias a la parte actora.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Manuel Sánchez Puelles y González Carvajal, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 (Sierra Nevada), Granada, lo impugnó mediante escrito, de fecha 18 de junio de 1999, suplicando a la Sala: " (...). Dicte sentencia rechazando todos y cada uno de los motivos interpuestos en dicho recurso, confirmando la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, y condenando en costas a la recurrente".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso el día 20 de junio de 2003, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

La "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA EDIFICIO000 " demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a la entidad "INMOBILIARIA Y CONSTRUCTORA ÁVILA ROJAS, S.A." ("INCAR, S.A."), don Jose María , don Jose Carlos , don Jose Pedro y don Domingo , e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La cuestión litigiosa se centraba principalmente en si, con relación a los inmuebles enajenados de la " EDIFICIO000 " -de la cual fue promotora, constructora y vendedora "PAROM, S.A.", cuya compañía, tras su fusión con otras sociedades, derivó en la denominada "INMOBILIARIA Y CONSTRUCTORA ÁVILA ROJAS, S.A.", que asumió los derechos y obligaciones de aquella- el sistema constructivo y la ejecución de las instalaciones se correspondía o no con la Memoria de Calidades y la Memoria Técnica del Proyecto Final de Obra en base a los cuales se habían celebrado las ventas, como también a la determinación de si los daños en las viviendas y elementos comunes procedían o no de la incorrecta ejecución y dirección de la obra.

El Juzgado estimó parcialmente la demanda y su sentencia fue revocada por la de la Audiencia en el sentido de condenar a "INMOBILIARIA Y CONSTRUCTORA ÁVILA ROJAS, S.A." a satisfacer a la actora el coste de las obras reflejadas en su fundamento de derecho primero, y, asimismo, a todos los demandados a que solidariamente abonen el precio de las obras de reparación referidas en su fundamento de derecho segundo, sin que estas obras, unas y otras, puedan exceder de la suma de 33.210.453 pesetas.

"INCAR, S.A." ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación del artículo 548 de este ordenamiento y de la doctrina jurisprudencial que reseña, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada no ha considerado que el cambio de demanda efectuado en la comparecencia hizo que la recurrente desconociera a partir de ese momento a qué condena se enfrentaba por separado, al limitarse la acción de responsabilidad decenal a los técnicos codemandados, pero sin precisar la cuantía de la reclamación respecto al total, lo cual ha redundado sin duda en las posibilidades de contradicción y defensa, y, además, el cambio de demanda formulado en la vista del recurso de apelación, consistente en intentar la ampliación de la condena a los defectos y diferencias del proyecto detectados en la prueba pericial y respecto a los cuales no se hacía mención en la demanda ni en el informe pericial aportado con ella, ha propiciado que el recurrente haya quedado impedido para efectuar alegaciones y proponer prueba contradictoria de esos nuevos hechos, con la consiguiente indefensión- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

La recurrente señala como vulnerado el indicado artículo 548, pese a que el cauce procesal utilizado no ha sido el del juicio de mayor cuantía, sin embargo la prohibición establecida en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de que demandante y demandado alteren en la comparecencia del juicio de menor cuantía lo sustentado en sus escritos con carácter sustancial ("mutatio libelli"), es mera reproducción de la misma interdicción contenida en el artículo 548.2 de idéntico texto legal para los escritos de réplica y duplica en el mayor cuantía, de manera que, pese al error de que se trata, se entra en el conocimiento del motivo al considerar que se quiso hacer mención al artículo 693.2.

La actora ha ejercitado dos acciones: 1) la acción decenal, contenida en el artículo 1591 del Código Civil; y 2) la de responsabilidad contractual, con reflejo en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil.

El suplico del escrito inicial interesaba que se dictara sentencia por la que, estimando la demanda en todas sus partes, se condene solidariamente a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 33.210.453 pesetas a que ascienden los gastos de reparación presupuestados, más la cantidad que por lucro cesante se determine en ejecución de sentencia, así como los intereses legales y las costas del procedimiento.

En el acta de la comparecencia a que se refiere el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se dice literalmente que "(...) Concedida la palabra al Letrado de la parte actora por el mismo se manifiesta: Que se afirma y ratifica en la demanda y, respecto a la excepción de defecto legal en le modo de proponer la demanda, esta parte, al amparo de la facultad que al efecto le confiere el párrafo 2º del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a puntualizar que, si bien la genérica redacción del suplico de la demanda pudiera invitar a la tendenciosa lectura que del mismo hacen los codemandados, Sr., Jose María y Sres. Jose Carlos , Domingo y Jose Pedro , del conjunto del escrito de demanda claramente se aprende que la única acción frente a ellos ejercitada es la de responsabilidad decenal consagrada en el artículo 1591 del Código Civil, respecto de la cual deben responder todos ellos, junto con la codemandada "INCAR, S.A.", solidariamente".

Esta Sala tiene declarado que la referida prohibición no impide que el demandante pueda introducir alteraciones o formular peticiones que tengan estrecha relación con las cuestiones planteadas en la demanda o que sean consecuencia normal de las peticiones iniciales, siempre que con ello no se altere la "causa petendi" o fundamento histórico de la demanda (por todas, STS de 3 de febrero de 1992), que es lo ocurrido en la comparecencia de este juicio, donde, de las dos acciones ejercitadas, sólo se concretó por la demandante la dirigida contra determinados litigantes pasivos.

La alegación del motivo sobre que, en la vista de la apelación, se solicitaron peticiones distintas de las recogidas en la demanda, no obra acreditada, y, en su caso, esta petición por sí misma, no pudo causar indefensión a la recurrente.

Sin perjuicio de lo anterior, y a título meramente ilustrativo, corresponde explicar que esta Sala ha sostenido reiteradamente la doctrina de que sólo cabe fundamentar un motivo al cobijo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la infracción de normas de derecho privado, con categoría de ley o asimiladas a las leyes, por todas (STS de 23 de noviembre de 1994), sin que quepa la alegación de pautas procesales, salvo las relativas a la carga de la prueba y al derecho probatorio, cuya vulneración ha de hacerse valer por el cauce del número 3 del citado artículo 1692, si bien el Tribunal Supremo, en aplicación de su propia doctrina y de la del Tribunal Constitucional, contraria a los formalismos enervantes, mantiene un criterio flexible en armonía con el principio "pro actione" y el derecho a la tutela judicial efectiva, y entra en el examen de este motivo, y del siguiente con idéntico defecto de cobertura, aunque se haga una mención errónea de otro número del artículo 1692.

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 14 de octubre de 1987 y 17 de mayo de 1986, ya que, según acusa, la sentencia de instancia considera que lo ejercitado en la demanda es una acción de cumplimiento exacto del contrato, pero en lugar de condenar a la recurrente a ejecutar dichas obras que completarían la ejecución correcta y definitiva del contrato, le condena a satisfacer su importe, y, asimismo, diversas partidas no reclamadas en la demanda, como instalación de contadores, impermeabilización y aislamiento térmico de las cubiertas, sellado de las juntas de dilatación en las fachadas, aislamiento de la red de fontanería en las galerías, colocación de rejillas de ventilación en las mismas y recalce de la cimentación, fueron incluidas en el dictamen del perito designado en autos, y, a pesar de no haber sido materia de debate, la sentencia recurrida las introduce en el fallo- se desestima porque la congruencia de la sentencia se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que la sentencia no puede otorgar más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni conceder otra cosa diferente no pretendida, y, en este caso, ha existido correlación entre dichas peticiones y el fallo.

Como ya se indicado, la demandante ha ejercitado las acciones decenal, contenida en el artículo 1591 del Código Civil, y la de responsabilidad contractual, reflejada en los artículos 1101 y 1124 de este texto legal.

Desde esta perspectiva, la sentencia de apelación distingue, de una parte, las actuaciones que entrañan incumplimiento contractual, concernientes sólo a "INCAR, S.A.", que detalla en su fundamento de derecho primero, e indica el lazo de unión existente entre las obras defectuosas y aquellas que por exceder de las imperfecciones corrientes configuran un quebranto del contrato de obra, y de otra, las referidas exclusivamente a vicios ruinógenos, atañentes a todos los demandados, que concreta en su fundamento de derecho segundo; y en el fallo precisa las condenas en conexión con cada una de las situaciones expresadas.

Respecto a los actos de incumplimiento contractual, la reclamación se extiende a una amplia serie de inejecuciones, comprendidas en varios grupos, indicativos de diferencias de calidad con mención a la indicado en el Proyecto, y carencias, cuya incorporación a la sentencia de la manera detallada por ésta no significa otorgar más de lo pedido, sino responde al sentido general en que estos capítulos se mencionan en la demanda.

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión de los artículos 1098, 1101 y 1591 del Código Civil, e inaplicación del artículo 924 de la Ley Procesal Civil y de la doctrina jurisprudencial que reseña, relativa al carácter subsidiario del cumplimiento por equivalencia, respecto al cumplimiento "in natura" de las obligaciones y, en concreto, del contrato de compraventa y de obra, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia, después de sentar que el cumplimiento por equivalencia entra en juego cuando el cumplimiento "in natura" no sea posible y que, si se solicita éste, no cabe la concesión de aquél, concluye que, en el presente caso, se pide el cumplimiento contractual, exacto, de la obligación y no por equivalencia, y no se condena a la recurrente a llevar a cabo dichas obras, sino a satisfacer su importe- se desestima porque, de un lado, se utiliza una enumeración global de preceptos dispares, como son los relativos a si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará a ejecutar a su costa (artículo 1098 C. Civil), a la sujeción a la indemnización de daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquella (artículo 1101 C. Civil), a la responsabilidad por vicios de la construcción (artículo 1591 C. Civil) y a la ejecución de las sentencias (artículo 924 LEC), cuya mezcla normativa en un motivo está vedada en casación; y de otro, se unen preceptos sustantivos con procesales en un motivo, que también se considera prohibido en casación.

El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 632 de este ordenamiento, al apreciarse error en la apreciación de la prueba pericial practicada en autos, pues, según censura, la sentencia de apelación no ha homologado todas las opiniones vertidas en el informe pericial, y en el acta de emisión y ratificación del mismo, especialmente en torno a la falta de mantenimiento y de cuidados por parte de los propietarios, habida cuenta de que el perito establece las premisas de que los elementos constructivos que indica requieren un mantenimiento permanente y que dicha labor, al menos en la última temporada, no se ha producido, lo que ha sido desatendido en la instancia- se desestima porque, de una parte, la sentencia recurrida manifiesta que, descritos y concretados los vicios y defectos, no se ha probado falta de cuidado por parte de la Comunidad en relación con el edificio y sus instalaciones, y de otra, la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada, salvo que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica, que son supuestos no concurrentes en este caso.

En verdad, la recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, pero, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

El motivo quinto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación del artículo 1137 del Código Civil, en relación con el artículo 1591 de este texto legal y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que cita, sobre la posibilidad de atribución de responsabilidad directa por los vicios constructivos a cada uno de los demandados, sin necesidad de recurrir a la doctrina de la solidaridad, debido a que, según aduce, la sentencia recurrida después de analizar las funciones que les incumben y, en consecuencia, la responsabilidad que alcanza a cada uno de los intervinientes de la obra, concluye con la solidaridad de todos en la obligación de reparación de los vicios ruinógenos, al no poder apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en aquella, y la imposibilidad de discernir la responsabilidad civil de cada uno de aquellos, con lo que hace caso omiso de la opinión del perito- se desestima porque, amén de lo explicado en el fundamento de derecho precedente sobre la apreciación de la prueba pericial, la sentencia de instancia, al examinar y comprobar la existencia de defectos del suelo, la dirección, el proyecto y la construcción, establece la solidaridad ante la imposibilidad de concretar cuotas relativas a la responsabilidad civil, con seguimiento de la línea jurisprudencial, reiterada y pacífica, que afirma la solidaridad, cuando no se pueden separar las conductas causadas en caso de responsabilidad por ruina, de promotores, contratistas, arquitectos y aparejadores, aunque tengan origen diferente (por todas, STS de 8 junio de 1998).

El motivo sexto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación de los artículos 533.2 de este Cuerpo legal y 1257 del Código Civil, en cuanto a la falta de personalidad del Presidente para ejercitar la acción de responsabilidad decenal y por falta de legitimación para hacerlo respecto a las acciones derivadas de los distintos contratos de compraventa celebrados por cada uno de los miembros de la Comunidad, y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 9 de mayo de 1983, 25 de mayo de 1987 y 1 de julio de 1989, por efecto de que, según manifiesta, la sentencia impugnada no ha valorado la falta de personalidad del Presidente de la Comunidad para ejercitar la acción de responsabilidad decenal, en consecuencia de que la certificación acreditativa del nombramiento de Presidente, extendida por el Secretario de la Comunidad, si bien pudo cumplir en su momento la previsión contenida en el artículo 503.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no fue adverada en período probatorio, pese a haber sido impugnada expresamente, por lo que adolece de falta de virtualidad y, además, no es acertado el razonamiento de la Sala de entender que el Presidente, como propietario, tiene legitimidad para defender los asuntos que afecten a la Comunidad, cuando no comparece en nombre propio, sino por aquella- se desestima por la argumentación que se expone acto continuo.

La recurrente considera infringidos los artículos 533.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se refiere, como excepción dilatoria, a la falta de personalidad en el actor por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio o por no acreditar el carácter o representación con que se reclama, y 1257 del Código Civil, relativo a los efectos subjetivos de los contratos, de manera que mezcla preceptos procesales con sustantivos en un mismo motivo, lo cual está vedado por razones de técnica casacional, salvo que las normas estén íntimamente conexionadas a la finalidad perseguida en el mismo, que constituye situación aquí no participante, lo que, por sí sola, provoca su perecimiento.

Además, como razonamiento "obiter dicta", corresponde recordar, por su aplicación al supuesto denunciado en el motivo, que, según ha declarado la STS de 19 de noviembre de 1993, la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de tales Comunidades, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad (SSTS de 27 de marzo, 17 de junio, 1, 3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1989), lo que no obsta para considerar que cada condueño está también legitimado para la defensa de los elementos comunes (SSTS de 9 de febrero de 1991, 8 de enero, 18 de marzo, 15 y 16 de marzo, 15 y 16 de julio y 2 de octubre de 1992); y es el Presidente quién tiene que otorgar los poderes a Procuradores, que serán válidos aunque la persona del Presidente cambie con posterioridad, como también serán válidas las actuaciones procesales aunque, durante el proceso, cambie el Presidente (STS de 16 de julio de 1990), desprendiéndose del artículo 13.5 la legitimación de la Comunidad, representada por su Presidente, para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble (STS de 26 de noviembre de 1990), y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad (STS de 24 de septiembre de 1991), sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión (SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988), pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior (STS de 20 de abril de 1991); por último, las SSTS de 8 de marzo de 1991, 12 de febrero y 24 de diciembre de 1996, se refieren, como las de 9 de enero de 1984, 5 de marzo de 1983 y 10 de junio de 1981, a la carencia de personalidad jurídica de la Comunidad de Propietarios, siendo el Presidente un representante, en juicio o fuera de él, de los copropietarios en cuanto partícipes en la propiedad horizontal y sus relaciones con terceros tienen efecto a través de tal órgano -y la Junta-, mientras que las domésticas o internas entre la Comunidad y sus partícipes ofrecen la naturaleza jurídica de actos de conjunto.

La desestimación del recurso produce las preceptivas secuelas determinadas en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español