STS 849/2000, 26 de Septiembre de 2000
| Ponente | D. ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL |
| ECLI | ES:TS:2000:6772 |
| Número de Recurso | 4448/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 849/2000 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil.
VISTOS por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen, el Recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid -Sección once-, en fecha 15 de octubre de 1997, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuantía, sobre culpa de médico otorrinolaringólogo por operación en oído izquierdo con resultado de sordera total (derecho de información), tramitados en el Juzgado de Primera Instancia de Madrid número 52, cuyo recurso fue interpuesto por don Rogelio , representado por el Procurador de los Tribunales don Luciano Rosch Nadal, en el que es parte recurrida don Gaspar , al que representó la Procuradora doña Cayetana de Zulueta y Luchsinger y la entidad ALLIANZ-RAS SEGUROS Y REASEGUROS, cuya representación ostentó la Procuradora doña María-Eugenia Fernández-Rico Fernández.
El Juzgado de Primera Instancia 52 de Madrid tramitó el juicio declarativo número 221/1993, que promovió la demanda de don Rogelio , en la que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, suplicó: "Se dicte en su día sentencia por la que se acuerde: 1.- Que el Dr. Gaspar , a consecuencia de la operación que realizó a la actora, provocó en ésta la pérdida total de audición (cofósis) de su oído izquierdo, así como la existencia de acufenos y secuelas psicológicas descritas. 2.- Que el citado Doctor demandado al haber incumplido las consecuencias que según la naturaleza son conformes a la buena fe, usos y costumbres médicas, y en todo caso por haber habido un resultado dañoso, que ha derivado en daños y perjuicios de toda índole (físicos, morales, psicológicos, económicos, etc), se le condene a abonar a D. Rogelio la cantidad de setenta millones de pesetas (70.000.000 pesetas). Con respecto a la Aseguradora Allianz Ras solidariamente en la suma que resulte responsable debido al contrato de seguro realizado con el Doctor Gaspar ".
El demandado don Gaspar se personó en el pleito y contestó a la demanda para oponerse a la misma a medio de las razones fácticas y jurídicas que alegó, para terminar suplicando: "Que previos los trámites legales estime procedente la excepción alegada, absteniéndose de resolver en cuanto al fondo del pleito; y para el supuesto de no ser apreciada como pertinente la alegada, declare no haber lugar a la responsabilidad e indemnización reclamada por las causas de oposición citadas, absolviendo, en definitiva, a mi representado Don Gaspar de las pretensiones contenidas en la demanda, todo ello con expresa imposición de las costas a la demandante por su temeridad y mala fe".
La entidad Allianz Ras Seguros y Reaseguros efectuó a su vez personamiento procesal y aportó contestación opositora a la demanda, en la que vino a suplicar al Juzgado: "Se dicte en su día sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada contra mi representado, con expresa imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el Art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".
Unidas las pruebas practicadas y que habían sido declaradas admitidas, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 52 de Madrid dictó sentencia el 27 de noviembre de 1995, con el siguiente Fallo literal: "Que desestimando como desestimo la demanda promovida por D. Rogelio , debo absolver y absuelvo a los demandados D. Gaspar y Allianz Ras S.A., de las peticiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora".
El demandante recurrió la referida sentencia al promover apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección once tramitó el rollo de alzada número 184/1996, pronunciando sentencia con fecha 15 de octubre de 1997, la que en su parte dispositiva declara: "Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rogelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid de fecha 27 de noviembre de 1995, debemos confirmar y confirmamos la referida sentencia, con imposición de costas causada en esta segunda instancia al demandante".
El Procurador de los Tribunales don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de don Rogelio formalizó recurso de casación ante esta Sala contra la sentencia del grado de apelación, que integró con los siguientes motivos al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
Dos: Infracción del artículo 10-5º y 6 de la Ley General de Sanidad de 25 de Abril de 1986.
Tres: Infracción del artículo 1902 (y en su caso el 1544) en relación al 1104 del Código Civil y jurisprudencia aplicable.
Cinco: Infracción del artículo 1283 del Código Civil.
Por auto de 14 de julio de 1999, se decretó la inadmisión de los motivos primero y cuarto.
Las partes recurridas presentaron correspondientes escritos de impugnación del recurso interpuesto.
La votación y fallo del presente recurso de casación tuvo lugar el pasado día doce de septiembre del año dos mil.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL
Procede el estudio conjunto de los tres motivos admitidos, el segundo por infracción del artículo 10-5º y 6º de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, el tercero por infracción del artículo 1902 y, en su caso el 1544, en relación al 1104, todos ellos del Código Civil y el quinto, al haberse infringido el precepto civil 1253.
En la demanda que instauró el proceso el recurrente postuló la responsabilidad del otorrinolaringólogo doctor don Gaspar , que en fecha 9 de mayo de 1990 le practicó operación de estapedectomía en el oído izquierdo y a consecuencia de lo cual perdió por completo la audición del mismo, constatándose cofósis total, cuadro de acúfenos y habiendo precisado tratamiento psicoterapéutico.
La impugnación casacional se basa decididamente en que el que recurre no recibió del demandado información adecuada y suficiente respecto al pronóstico, riesgos y alternativas de la operación practicada en centro privado y que justificaba el diagnóstico de padecer hipoacusia de carácter progresivo. El Tribunal de la Instancia estableció el hecho probado, deducido de la valoración del informe científico emitido por la Escuela de Medicina Legal de la Universidad Complutense de Madrid, que no se trataba de operación urgente, aunque sí conveniente, que son situaciones distintas, pues la urgencia implica la necesidad y, tratándose de la salud de verificar intervención quirúrgica inaplazable e ineludible y por ello lo antes posible al peligrar de forma constatada la vida del enfermo; en cambio la conveniencia hay que referirla a la utilidad y a la procura de la mejora del enfermo que en este caso no se logró, pues la operación fracasó, ya que el paciente en vez de obtener alivio a su dolencia, empeoró en forma grave, pues quedó sordo del oído intervenido.
La sentencia recurrida no sienta como hecho probado debidamente explicado que el médico demandado hubiera informado directamente al paciente de modo completo sobre la intervención quirúrgicaantes de practicarla, así como de las consecuencias, posibles riesgos y secuelas y alternativas que la ciencia médica le aportaba, con explicación suficiente de lo más adecuado y favorable a la situación del que recurre.
El Tribunal de Instancia, a falta de constancia escrita, decidió que la información había concurrido, lo que alcanzó por vía deductiva, teniendo en cuenta el hecho de que el recurrente había visitado con anterioridad a otro especialista que le aconsejó la operación que realizó el demandado, coincidiendo en el diagnóstico con otros facultativos y, así mismo, que al médico colaborador testificó que se suministró información.
El deber que corresponde al médico de informar al paciente no resulta suficiente ni convincentemente cumplido en el supuesto de autos, ya que tal comunicación es de cargo directo y personal del facultativo que va a realizar la intervención, pues debe de conocer la transcendencia y alcance de la misma, detallando las técnicas disponibles que en este caso no resultó demostrado se le hubiese participado al recurrente, consistiendo las mismas en estapedectomía que fue la utilizada y estapedotomía no empleada y si bien ambas resultan aptas y convenientes, la primera presenta porcentaje doble de complicaciones respecto a la segunda.
De este modo no se transmitió información previa y en todo caso sería insuficiente sobre las alternativas, riesgos de la operación y ventajas e inconvenientes de cada tratamiento; es decir se privó al recurrente de conocer el verdadero alcance y consecuencias de dichos métodos, por lo que se le despojó de la libertad de elección de una técnica u otra, e incluso de poder desistir de la intervención, al no presentarse la misma como urgencia quirúrgica, pues los informes periciales resultan contundentes en este sentido en cuanto precisan que si la operación no se hubiera efectuado, la hipoacusia hubiera empeorado, pero no ocasionaría la sordera consecuencia inmediata de la intervención, la que aparecería transcurridos unos veinte años, tiempo que le facilitaría desempeñar su cometido profesional de alto empleado bancario, en el que hubo de cesar, ya que el 8 de mayo de 1992 pasó a situación de desempleo por acuerdo con el Banco Comercial Trasatlántico en el que prestaba sus servicios.
En el caso de autos se ha producido consentimiento desinformado a cargo del paciente, al habérsele privado de conocer de modo suficiente el alcance de su enfermedad y consecuencias de la operación practicada. El derecho a la información del enfermo se conculcó, por no haberse demostrado que el médico hubiera advertido personal y directamente al enfermo los riesgos y alternativas de la operación practicada, al ser éste el efectivo destinatario y era quien debía de recibirla.
Con este actuar profesional el demandado asumió por sí solo los riesgos de la intervención, en lugar de la paciente, como declaró la sentencia de 23 de abril de 1992, ya que se trata de omisiones culposas por las que se debe responder, derivadas de la necesidad de que información ha de ser objetiva, veraz, completa y asequible.
Las circunstancias fácticas que quedan expuestas, debidamente probadas, así como que el riesgo de poder quedar sordo resultó descartado, actúan como incidencias directas y decisivas para decretar la responsabilidad del médico demandado, al resultar la información correcta como elemento esencial de la "lex artis ad hoc" o núcleo primordial del contrato de arrendamiento de servicios médicos (Ss. de 2-10-1997 y 31-7-1996) y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10-5 y 6 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, que aunque referida a los usuarios del sistema sanitario público o vinculados a él, declara lo que se puede estimar como definición correcta y alcanza a todos los profesionales de la medicina como deber deontológico (Ss. de 25-4-1994, 24-5-1995 y 16-12-1997), incluido en los deberes asistenciales (S. de 19-2-1998), para operar tanto en los casos de culpa extracontractual (artículos 1092 y 1902 del Código Civil), como contractual (artículos 1091 y 1255), por ser supuesto necesario para la autodisposición del propio cuerpo, salvo los casos de excepción y poder decidir el paciente en libertad si asiente, lo que exige consentimiento informado de que se le practique la intervención que el profesional le propone y cuando éste no la lleva a cabo incumple este deber asistencia, que resulta fundamental, con la consecuente infracción de la "lex artis ad hoc".
Al tratarse de responsabilidad médica cabe la yuxtaposición de los aspectos contractual y extracontractual (Sentencias de 7- 2-1990, 22-2-1991 y 31-12-1997). En el caso que nos ocupa la relación se presenta más bien como propiamente contractual, al haber tenido la intervención en centro privado, lo que permite encuadrar la información médica omitida, que se deja estudiada, en el ámbito de la necesidad de actuar en forma acomodada la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, por estar inserta en el pacto médico-enfermo, y ello exige la previa información, que es iniciativa exclusiva del médico, como requisito previo para que el enfermo pueda emitir un consentimiento, de conformidad a los artículos 18 y 22del Código de Deontología Médica y de conformidad a los artículos 7-1, 1107 y 1258 del Código Civil, 43 y 51-1º y 2º de la Constitución y 2-1-d) y 13 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984).
Los motivos resultan de estimación.
Conforme al artículo 1715-1-3º de la Ley Procesal Civil y al haber lugar al recurso de casación, corresponde a esta Sala de Casación Civil decidir sobre el fondo, asumiendo funciones de instancia, que llevan a decretar la estimación parcial de la demanda que planteó el recurrente, fijándose la indemnización que se reclama en treinta y cinco millones de pesetas, y abarca los daños y perjuicios reclamados (físicos, morales y psicológicos), así como en atención a la situación laboral que afectó al recurrente, al pasar a la situación de desempleo acordada con el Banco Comercial Trasatlántico por la incapacidad laboral que le vino impuesta a consecuencia de la operación referida, ya que hubo de dejar de prestar los servicios que desempeñaba de director de la oficina principal de dicha entidad bancaria en Madrid.
De la referida cantidad indemnizatoria responderá solidariamente la entidad codemandada Allianz Ras, Seguros y Reaseguros S.A., hasta el límite fijado como garantía máxima en la póliza suscrita y, en su caso actualizada al tiempo de la operación (9 de mayo de 1990), cuya cuantificación correspondiente se fijará en trámite de ejecución de sentencia, ya que la aportada a las actuaciones es de fecha 15 de junio de 1988, con una cobertura de 25.000.000 de pesetas y fue suscrita con la entidad CRESA, Aseguradora Ibérica.
Al acogerse el recurso no procede hacer declaración expresa en sus costas, a tenor del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni de las causadas en ambas instancias por estimarse en parte la demanda rectora del proceso (artículo 523), procediéndose a la devolución del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que debemos de declarar y declaramos haber lugar al presente recurso de casación que formalizó don Rogelio contra la sentencia que pronunció la Audiencia Provincial de Madrid -Sección once- en fecha quince de octubre de 1997, en el proceso al que el recurso refiere, la que casamos y por ello la anulamos, revocando a su vez la del Juzgado de Primera Instancia número 52 de la capital, de 27 de noviembre de 1995, y con estimación parcial de la demanda que planteó el recurrente de referencia, condenamos al médico don Gaspar , como responsable de la secuela de pérdida de la audición en el oído izquierdo que afecta a dicho demandante, en relación a la intervención quirúrgica que le practicó, a indemnizarle por daños patrimoniales, físicos y morales causados, en la cantidad de treinta y cinco millones de pesetas respondiendo de su pago solidariamente la codemandada, entidad ALLIANZ RAS, Seguros y Reaseguros S.A. hasta el límite máximo de cobertura fijado en la póliza que estuviera vigente al tiempo de la operación, cuya determinación cuantitativa se fijará en ejecución de sentencia y al abono de los intereses legales del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.
No se hace declaración expresa respecto a las costas de este recurso ni de las causadas en las dos instancias y procédase a la devolución del depósito.
Expídase certificación de esta resolución para su remisión a la expresada Audiencia, devolviéndose autos y rollo e interesando acuse de recibo
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Alfonso Villagómez Rodil.-Luis Martínez-Calcerrada Gómez.-José de Asís Garrote.-Firmado y rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Villagómez Rodil, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
