STS, 17 de Octubre de 2007

JurisdicciónEspaña
Fecha17 Octubre 2007
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil siete.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 1/12/2.006, interpuesto por IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, contra el Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2006 .

Son partes demandadas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado; ENDESA, S.A., representada por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres; ELECTRA DE VIESGO DISTRIBUCIÓN, S.L., representada por la Procuradora Dª Mª Jesús Gutiérrez Aceves; HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña, y CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, representada por la Procuradora Dª Mercedes Caro Bonilla.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En fecha 21 de febrero de 2.006 la representación procesal de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2006, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 28 de diciembre de 2.006, siendo admitido a trámite dicho recurso por providencia de fecha 23 de febrero de 2.006.

SEGUNDO

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se entregó el mismo a la parte actora para que formulara la correspondiente demanda, lo que verificó mediante escrito, al que acompañaba documentos, en el que, previa alegación de las argumentaciones que consideraba oportunas, suplicaba que se dicte sentencia que declare la nulidad del Real Decreto recurrido y, en particular, de sus artículos 1.1, 3 (en lo relativo a los porcentajes de la segunda parte de ciclo de combustible nuclear), 5 y Disposición Transitoria Segunda, y reconociendo el derecho de la demandante a ser indemnizada por los conceptos de principal e intereses y con arreglo a las bases identificadas en el mismo escrito de demanda, cuya cuantificación concreta se efectuará en ejecución de sentencia. Mediante los correspondientes otrosíes manifestaba que considera que la cuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba, exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería tratar, y que se acuerde la realización del trámite de conclusiones.

TERCERO

De dicha demanda se dio traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, al que acompañaban documentos, en el que tras las alegaciones oportunas suplicaba que se dictara sentencia por la que se declarase la desestimación del recurso y se impusieran las costas a la recurrente.

Posteriormente se concedió plazo a los codemandados para contestar a la demanda, habiendo cumplimentado dicho trámite la representación procesal de Electra de Viesgo Distribución, S.L., quien suplicaba en su escrito, al que acompañaba documento, que se dictase sentencia por la que se desestimara la pretensión de ser indemnizada que postula la demandante.

No habiéndose presentado escrito de contestación a la demanda las representaciones de las codemandadas Endesa, S.A., Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. y Cide Sociedad Cooperativa, por providencia de fecha 31 de octubre de 2.006 se tuvo por caducado dicho trámite respecto de las mismas.

CUARTO

En auto de fecha 16 de noviembre de 2.006 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada y se ha acordado el recibimiento a prueba del mismo, formándose con el escrito de proposición de prueba presentado por la demandante el correspondiente ramo, procediéndose a la práctica de las admitidas.

QUINTO

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que evacuaron a excepción de los codemandados Endesa, S.A., Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. y Cide Sociedad Cooperativa, declarándose caducado el trámite respecto de las mismas y conclusas las actuaciones por resolución de fecha 17 de abril de 2.007.

SEXTO

Por providencia de fecha 11 de junio de 2.007 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 2 de octubre de 2.007, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Iberdrola, S.A., impugna el Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2.006, aduciendo la existencia de irregularidades en el proceso de elaboración de la disposición recurrida así como la vulneración sustantiva de diversos preceptos constitucionales y legales. Como consecuencia de dichas infracciones solicita la declaración de nulidad del Real Decreto impugnado y, en particular, de los artículos 1.1, 3 (en lo relativo a los porcentajes de la segunda parte del ciclo del combustible nuclear), 5 y la disposición transitoria segunda, así como la indemnización de los daños y perjuicios por los déficits que se le obliga a soportar como consecuencia de la aprobación de una tarifa insuficiente.

En cuanto a los defectos en la elaboración del decreto tarifario, Iberdrola denuncia que no se han recabado los informes preceptivos del Consejo Consultivo de Electricidad y de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Las objeciones de carácter material se pueden sintetizar de la siguiente manera. La impugnación específica del artículo 1.1 se debe a que incumple el principio de suficiencia tarifaria, que es un principio angular del sistema eléctrico reconocido por el artículo 15 y siguientes de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre ). La disposición transitoria segunda y, en relación con ella, el artículo 3, en lo relativo a la segunda parte del ciclo del combustible nuclear, se impugnan por entender que dejan en suspenso el sistema de financiación de la gestión de los residuos radioactivos con cargo a tasas que había sido implantado por norma con rango de ley, en concreto por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de Reformas para el impulso a la productividad. Finalmente, el artículo 5 del Real Decreto recurrido se impugna por imputar a la tarifa un coste relativo a la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética no previsto en los elementos tasados que según el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico deben integrar la tarifa eléctrica.

SEGUNDO

Sobre la alegada omisión del informe del Consejo Consultivo de la Electricidad.

Entiende la entidad recurrente que de acuerdo con lo que previene la disposición adicional undécima (apartado segundo.2, en relación con el tercero.1.cuarta), de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, por la que se creó la Comisión Nacional de la Energía que vino a substituir a la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico, el mencionado Consejo Consultivo de la Electricidad debió haber informado preceptivamente sobre el Real Decreto impugnado a la Comisión Nacional de la Electricidad. Afirma que el Consejo Consultivo no evacuó el preceptivo informe, lo que habría sido expresamente aceptado por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo en el escrito de 7 de junio de 2.006 remitido como ampliación del expediente.

Esta objeción fue igualmente planteada por la actora frente al Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre, por el que se establecía la tarifa eléctrica para el año 2.005, ocasión en la que dijimos lo siguiente en la Sentencia de 14 de noviembre de 2.006 (recurso contencioso-administrativo 1/16/2005 ):

"SEGUNDO.- [...] Respecto a la intervención del Consejo Consultivo de Electricidad, en el informe de la Comisión Nacional de la Energía, se expresa que dicho Consejo "se reunió el día 16 de diciembre de 2004 para discutir la propuesta de Real Decreto, constando como Anexo VI las alegaciones presentadas por escrito de los miembros del Consejo". A lo largo del informe de la CNE se alude en varias ocasiones a las opiniones de los miembros del Consejo Consultivo (pág. 27, 29, 55, 56, 67, 68, 158, etc.). En los escritos del Anexo se hace referencia en algunas ocasiones a dicha reunión. Ello significa igualmente que se cumplió el trámite previsto en la Disposición Adicional Undécima de la Ley 34/98 de 7 de octubre, de Hidrocarburos ." (fundamento de derecho segundo)

Idéntica respuesta debe darse ahora, puesto que también en esta ocasión el informe de la Comisión Nacional de la Energía se refiere a la participación del Consejo Consultivo en iguales términos, ya que en la introducción de su informe se afirma que "el Consejo Consultivo de Electricidad se reunió el día 19 de diciembre de 2.005, para discutir la propuesta de Real Decreto. Se acompañan, como Anexo I del Presente informe, las alegaciones presentadas por escrito de los miembros del Consejo". Dichas alegaciones efectivamente constan y por lo tanto obraron en poder de la Comisión Nacional de la Energía a la hora de elaborar su informe.

Lo anterior sería ya suficiente para rechazar la impugnación, al igual que hicimos en la antes mencionada Sentencia relativa a la tarifa del año 2.005 . Es conveniente, sin embargo, añadir dos consideraciones. En primer lugar, hay que tener presente que el Consejo Consultivo de Electricidad es un órgano asesor de la Comisión Nacional de la Energía y que el informe preceptivo en la elaboración del decreto de tarifas es el de ésta última (disposición adicional undécima de la Ley 34/1998, apartado tercero.1.cuarta ), no directamente el del Consejo Consultivo de Electricidad, cuya participación es la de informar preceptivamente sobre la actuación de la Comisión Nacional de la Energía relativa al proceso de elaboración del decreto de tarifas. Así, el apartado segundo.2 de la citada disposición adicional establece:

"Los Consejos Consultivos [el de Electricidad o el de Hidrocarburos, según los casos] podrán informar respecto a las actuaciones que realice la Comisión Nacional de Energía en el ejercicio de sus funciones. Este informe será a su vez preceptivo sobre las actuaciones a desarrollar en ejecución de las funciones segunda, tercera, cuarta y sexta",

mientras que el apartado tercero.1.cuarta recoge como función de la Comisión la siguiente:

"participar, mediante propuesta o informe, en el proceso de elaboración de los proyectos sobre determinación de tarifas, peajes y retribución de las actividades energéticas".

Quiere esto decir que lo que habría que ponderar, en su caso, no es tanto la ausencia o no de un informe del Consejo Consultivo sino la validez del informe de la Comisión Nacional de la Energía en el supuesto de que la intervención del citado Consejo no se hubiera producido o no fuese respetuosa con la exigencia legal señalada. Y, mientras que una ausencia de participación del citado Consejo verosímilmente acarrearía la invalidez del informe de la Comisión Nacional de la Energía, en otros supuestos habría que valorar hasta que punto se había respetado la finalidad legal de informar a la Comisión Nacional de la Energía en relación con su preceptivo informe.

En segundo lugar y en estrecha relación con lo anterior, lo que la disposición adicional requiere - como se puede comprobar de la redacción del precepto- es que el Consejo Consultivo "informe" a la Comisión Nacional de la Energía sobre la actuación que ésta debe efectuar en relación con el decreto de tarifas, que es la elaboración de una propuesta o informe. Aunque dicha intervención del Consejo Consultivo puede, sin duda, plasmarse en un informe escrito en sentido estricto como el que elabora la propia Comisión Nacional de la Energía, del tenor del precepto que se ha transcrito no se deduce que deba ineludiblemente ser así.

De esta manera, en el caso de autos parece claro que la celebración de la reunión del Consejo Consultivo en la que se trató la cuestión y de la que constan el texto escrito de las alegaciones de los miembros del órgano, y la aportación de dichas alegaciones a la Comisión Nacional de la Energía, cumplen suficientemente con la obligación legal que la ley impone al Consejo Consultivo de informar a la citada Comisión sobre su intervención en la elaboración del decreto de tarifas. En este sentido, la comunicación del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio en la ampliación del expediente señalando que "el informe del Consejo Consultivo de Electricidad de la Comisión Nacional de Energía, hay que señalar que como tal tampoco existe, toda vez que se encuentra englobado en el informe 24/2005 de la Comisión Nacional de Energía", no puede entenderse como pretende la actora en el sentido de un reconocimiento de la Administración demandada de que se incumplió la obligación legal de informe por parte del referido Consejo Consultivo. Aunque de manera imprecisa, viene a reflejar los hechos ya descritos en cuanto a la efectiva participación de dicho órgano en el proceso de elaboración del Real Decreto impugnado.

TERCERO

Sobre la intervención de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Afirma Iberdrola que falta también el informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, pese al inciso final de la exposición de motivos del Real Decreto en el que se dice: "visto el informe de la Comisión Nacional de la Energía y de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos", a la vez que pone en duda que tuviera lugar la reunión de dicha Comisión a la que supuestamente se llevó el proyecto de Real Decreto.

También este alegato debe ser rechazado. En cuanto a la inexistencia de informe escrito, debe decirse que el proyecto de Real Decreto fue llevado a la reunión de la Comisión Delegada que tuvo lugar el 7 de diciembre de 2.005, de la que consta en el expediente una redacción provisional del acta (documento 14 del expediente, folios 144 a 235), en la que se hace constar que la citada Comisión fue informada del proyecto de Real Decreto. Pues bien, pese a lo afirmado por la actora, la existencia en el expediente de un documento (nº 23, folios 1161 a 1205) en el que con posterioridad a la citada fecha se produce, aparentemente, una remisión del proyecto para su estudio por la Comisión Delegada, no proyecta dudas suficientes sobre que la citada reunión del 7 de diciembre tuviera efectivamente lugar; ha de darse, en efecto, más credibilidad a la constancia de la citada acta provisional de la reunión, aparte de la propia indicación en el inciso final de la exposición de motivos del Real Decreto.

Y respecto a la inexistencia de un "informe" en cuanto tal, hemos de reiterar lo ya dicho en la precitada Sentencia de 14 de noviembre de 2.006, en la que se expresa que la intervención de la Comisión Delegada es -como sostiene la Administración demandada- el conocimiento, estudio y consiguiente visto bueno del proyecto de Real Decreto, no la elaboración de un informe:

"SEGUNDO.- La entidad recurrente aduce la nulidad del Real Decreto por falta de los informes preceptivos de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos y del Consejo Consultivo de Electricidad.

En relación con el primero, el Preámbulo del Real Decreto expresa que se dicta visto el informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, habiendo acompañado el Abogado del Estado con su escrito de contestación documento acreditativo de que en la reunión de dicha Comisión de fecha 29 de diciembre de 2004, el Ministro de Industria, Turismo y Comercio presentó el Proyecto de Real Decreto por el que se establece la tarifa eléctrica para 2005, y que fue objeto de informe. Ello significa, que el proyecto fue tratado y conocido por ese órgano, lo que ha de considerarse como cumplimiento de la intervención que le corresponde según el artículo 6.4.a) y b) de la Ley 50/1997 de 27 de Noviembre, en relación con el "examen" y "estudio" de cuestiones y asuntos que afecten a varios Ministerios. [...]" (fundamento de derecho segundo)

CUARTO

Sobre la impugnación del artículo 1.1 del Real Decreto 1556/2005 y el principio de suficiencia tarifaria.

La entidad actora impugna el apartado 1 del artículo primero del Real Decreto de tarifa eléctrica para el

2.006 por la insuficiencia de su cuantía, que iría contra el principio de suficiencia tarifaria, pilar básico en la materia a partir de la propia regulación de la Ley del Sector Eléctrico. La parte se extiende en sus alegaciones sobre los rasgos de funcionamiento del sector, sobre el principio de suficiencia tarifaria y, finalmente, sobre la supuesta inconstitucionalidad de imponer a las empresas generadoras la obligación de financiar el déficit tarifario, expresamente establecida en el artículo 1.quince del Real Decreto-ley 7/2006, de 23 de junio .

Es claro que esta Sala debe contraer su respuesta a la estricta impugnación del artículo 1.1 del Real Decreto 1556/2005, con independencia de las explicaciones de la parte sobre el funcionamiento del sistema y sus críticas a la forzada financiación del déficit tarifario por parte de determinadas empresas. Digamos únicamente, a este respecto, que la expresa previsión de la obligación de financiación del déficit tarifario por parte de los sujetos que determine el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio por la nueva disposición adicional vigésimoprimera de la Ley del Sector Eléctrico, introducida por el citado artículo 1.quince del Real Decreto-ley 7/2006 de 23 de junio, es posterior a la norma ahora recurrida, por lo que en ningún caso podríamos entrar en la inconstitucionalidad que la parte imputa a dicha determinación legislativa. De hecho, la parte tampoco saca conclusión alguna al respecto, como lo evidencia el que no solicite el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad sobre dicha disposición adicional.

Refiriéndonos pues a la impugnación del artículo 1.1, es preciso rechazarla por su planteamiento palmariamente incompleto. En efecto, no es posible examinar la posible insuficiencia de la tarifa establecida en el citado artículo sin tener en consideración lo que el propio precepto prevé en su segundo párrafo. Ha de reseñarse que el apartado impugnado establece lo siguiente:

1. La tarifa media o de referencia para 2006 se incrementa un 4,48% sobre la tarifa media o de referencia de 2005, fijando su valor para 2006 en 7,6588 céntimos de euro/kWh.

No obstante, el 1 de julio de 2006, previos los trámites e informes oportunos, el Gobierno, mediante Real Decreto, procederá a la aprobación o modificación de la tarifa media o de referencia, revisando los costes derivados de las actividades necesarias para el suministro de energía eléctrica, los costes permanentes del sistema y los costes de la diversificación y seguridad de abastecimiento, incluyendo el reintegro con cargo a la recaudación de la tarifa eléctrica en los próximos ejercicios de los saldos negativos resultantes de las liquidaciones realizadas de acuerdo con la metodología en vigor por la Comisión Nacional de Energía correspondientes a la tarifa del año 2005 a cada una de las empresas eléctricas que figuran en el apartado

1.9 del anexo I del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, en los importes realmente aportados por cada una de ellas con inclusión de los costes financieros que se devenguen.

Así las cosas y por mucho que la parte objete que la tarifa fijada contradice el principio de suficiencia tarifaria y que resulta contrario a derecho que determinadas empresas del sector financien dicho déficit, lo cierto es que el precepto recurrido contempla esa posibilidad de déficit y prevé que en el curso del propio

2.006 -por tanto, durante la vigencia de la tarifa establecida por el Real Decreto impugnado- se procederá a la revisión de la misma en atención a los distintos costes de las actividades necesarias para el suministro de energía eléctrica. La entidad actora se limita a desvalorizar semejante previsión tachándola como una mera promesa de la Administración, pero frente a lo que la parte parece entender, no es posible entrar a considerar una impugnación de la tarifa eléctrica por su insuficiencia sin tener en cuenta al mismo tiempo que el propio precepto que se combate contempla la revisión de la tarifa durante su propio período de vigencia. Ello quiere decir que, sin poner en cuestión la facultad de la parte para recurrir un precepto de una disposición ya en vigor, el propio significado de la impugnación hace inviable su estimación, salvo que se acreditase tanto la existencia del déficit como que, por las razones que fuesen, dicha previsión de revisión de la tarifa a mediados de año en ningún caso podría subsanar el déficit generado. No siendo ese el caso, ya que la parte ni ha justificado la existencia de déficit -ninguna referencia se hace en conclusiones al material probatorio-, ni aborda las consecuencias posibles o previsibles de la revisión de la tarifa el 1 de julio de 2.006, no es posible estimar la impugnación del artículo 1.1 del Real Decreto recurrido en función de la insuficiencia de la tarifa.

La desestimación de la impugnación por las razones que se han indicado no impiden que la parte pueda reiterar su impugnación contra la tarifa debido a la supuesta insuficiencia de la misma con ocasión del Real Decreto dictado en cumplimiento de la previsión del párrafo segundo del artículo impugnado. Dicho Real Decreto fue efectivamente promulgado (Real Decreto 809/2006, de 30 de junio, por el que se revisa la tarifa eléctrica a partir del 1 de julio de 2.006 ) y publicado el 1 de julio de 2.006.

Además de lo anteriormente dicho, no puede dejar de tenerse en cuenta, desde una perspectiva más general que, como hemos indicado en otras ocasiones, difícilmente pueden prosperar las impugnaciones de la tarifa eléctrica en razón de su insuficiencia en los casos en que están expresamente previstas y pendientes liquidaciones definitivas en los que dicho déficit deba ser compensado. Dicha previsión normativa de compensación de déficit ha sido efectuada en diversas ocasiones por el Gobierno, como recuerda la propia actora en relación con el Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre, en relación con los déficits de los años 2.000 a 2.002, y como el propio Real Decreto ahora impugnado prevé respecto al déficit del 2.005 en el segundo párrafo del artículo 1.1, compensación de déficit del 2.005 que efectivamente se contempla en el posterior Real Decreto 809/2006, de 30 de junio .

En el presente caso, en definitiva, es el mismo precepto que se combate el que prevé una revisión de la tarifa del 2.006, de lo que se deriva la provisionalidad de las liquidaciones de los seis primeros meses de dicha anualidad en cuanto a si en definitiva el año se cerrará con déficit para la remuneración de las actividades reguladas. No puede por ello prosperar una impugnación de la tarifa inicialmente prevista en razón de su insuficiencia para la retribución de dichas actividades. Y en cuanto a la expresa previsión ex ante de una obligación de financiación por parte de determinados sujetos del déficit tarifario en caso de que éste se produzca, su establecimiento legal ha sido, como ya se ha indicado, posterior a la norma ahora impugnada (por el ya citado Real Decreto-ley 7/2.006, de 23 de junio ), por lo que no puede ser considerada en el presente recurso.

Por otra parte y además de todo lo dicho sobre la propia provisionalidad de la tarifa establecida por el Real Decreto 1156/2005 para el año 2.006 desde el punto de vista de la suficiencia tarifaria, ya hemos indicado que la parte actora no ha acreditado que se vaya a producir el déficit que denuncia. En cuanto a esta cuestión, en la Sentencia del recurso contencioso administrativo 1/18/2.006, deliberado conjuntamente con el presente, hemos dicho:

"TERCERO.- [...] Cabe significar que el análisis de la pretensión de nulidad del artículo 1.1 del Real Decreto 2392/2004, que radica implícitamente en la infracción de los artículos 15, 16 y 17 de la LSE, por no cubrir el incremento de la tarifa media de referencia los costes de prestación del suministro eléctrico, requiere, en todo caso, de un juicio prospectivo complejo, sometido al examen de múltiples cuestiones asociadas a la estructura del consumo durante el ejercicio y al comportamiento de las empresas de generación, de transporte, de distribución y comercialización, que, por el carácter de impredecible, al estar sometidos a diversas variables, sobrepasa el enjuiciamiento revisor desde cánones estrictos de juridicidad.

Esta Sala no aprecia que el Gobierno, en el ejercicio de la potestad de fijación de la tarifa eléctrica para 2006, no haya justificado adecuadamente los motivos para incrementar la tarifa en un porcentaje del 4,48%, ni que haya vulnerado los principios de razonabilidad o de interdicción de la arbitrariedad, por no garantizar una retribución suficiente de las actividades necesarias para prestar adecuadamente el servicio de distribución de energía eléctrica.

En efecto, el examen de la Memoria sobre el Real Decreto 1556/2005, por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2006, elaborada por el Ministerio de Economía, permite apreciar la justificación de la revisión de las tarifas para esta anualidad que tiene un carácter provisional, al preverse en el propio artículo 1 de la disposición impugnada que el día 1 de julio de 2006, previos los trámites e informes oportunos, el Gobierno, mediante Real Decreto, procederá a la aprobación o modificación de la tarifa media o de referencia, revisando los costes derivados de las actividades necesarias para el suministro de energía eléctrica, los costes permanente del sistema y los costes de la diversificación y seguridad de abastecimiento, que ha sido aprobado por Real Decreto 809/2006, de 30 de junio, por el que se revisa la tarifa eléctrica a partir del 1 de julio de 2006, que deroga expresamente, entre otros preceptos, los apartados 1 y 2 del artículo 1 y el artículo 3 del Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre .

En el Anexo de la Memoria se detalla el proceso de cálculo de cada uno de los componentes de costes e ingresos, que dan como resultado el establecimiento del incremento de la tarifa eléctrica en un 4,48%, resultado de sumar el incremento de la tarifa de 1,4% aplicando el tope establecido en el artículo 8 del Real Decreto 1432/2002, el incremento de desvíos correspondientes a los años 2004 y 2005 (0,60%) y los costes derivados de la modificación de la normativa específica de 2,48%, entre los que se han incluido el sobrecoste derivado de la generación del régimen especial consecuencia de la aplicación del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, el sobrecoste de las retribuciones extrapeninsulares y el coste derivado de la aplicación del Plan de Estrategia de ahorro y eficiencia energética, que permite descartar que la tarifa impugnada sea discriminatoria, o que haya seguido una metodología inadecuada en el cálculo de los costes e ingresos con la aplicación de las nuevas tarifas. [...]" (fundamento de derecho tercero)

QUINTO

Sobre la impugnación de la disposición transitoria segunda y el artículo 5 del Real Decreto 1556/2005 y el principio de jerarquía normativa.

En el rótulo del fundamento de derecho III del recurso se hace referencia a la disposición decimotercera del Real Decreto impugnado como vulneradora del principio de jerarquía normativa; sin embargo y como recuerda el Abogado del Estado, dicha disposición no se encuentra entre las que se solicita su nulidad en el suplico del recurso. En realidad, de la argumentación que se incluye en el motivo se deduce que dicha referencia es inexacta, ya que los preceptos que en realidad se impugnan en el citado fundamento son la disposición transitoria segunda y, en relación con la misma, el artículo 3 en lo relativo a los porcentajes de la segunda parte del ciclo del combustible nuclear.

En efecto, explica la sociedad recurrente que el sistema actualmente en vigor respecto a la gestión de los recursos radioactivos, tras varios cambios legislativos, se encuentra regulado en la actualidad por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad, que atribuye dicha gestión a la Empresa Nacional de Residuos Radioactivos y prevé la financiación de tal gestión a través de las tasas establecidas en el artículo 8 de la citada Ley . Pues bien, entiende la actora que el Real Decreto impugnado, por medio de la disposición transitoria segunda que prevé la financiación de la gestión de los recursos radioactivos de acuerdo con los porcentajes establecidos en el artículo 3 "hasta que se produzca la entrada en vigor de las tasas establecidas en el artículo 8 de la Ley 24/2005 ", ha derogado transitoriamente un sistema de financiación creado por norma con rango de ley formal. Según la actora, dicho mandato reglamentario carece de cobertura legal para efectuar tal derogación transitoria, por cuanto vulnera lo dispuesto en una ley.

No puede estimarse la alegación. En efecto, la disposición transitoria segunda -y el artículo 3 en lo que al mismo se remite dicha disposición- no "deroga" transitoriamente el sistema establecido por la Ley 24/2005. Antes bien, constituye una típica regulación transitoria que mantiene el sistema de financiación anterior hasta que el determinado por la referida Ley -aprobada apenas un mes antes que el Real Decreto 1556/2005- pueda entrar en vigor. Pero en modo alguno puede afirmarse que es la disposición impugnada la que origina el retraso de dicha entrada en vigor y, por tanto, la causante de la "suspensión" del sistema de financiación previsto en la Ley 24/2005 . La actora podrá criticar a la Administración en caso de que se demore el desarrollo reglamentario de la citada Ley que posibilite la puesta en marcha del nuevo sistema de financiación, pero no puede achacar al Real Decreto impugnado una inactividad que todavía ni siquiera se había producido en el momento en que se dictó. Por el contrario, resulta claro que mientras el nuevo sistema de financiación de los residuos radioactivos no pueda entrar en funcionamiento debe arbitrarse una solución transitoria, y a dicha necesidad subvienen los preceptos impugnados.

En cuanto a la disposición adicional decimotercera mencionada al comienzo de este fundamento de derecho, se limita a prever la actualización de las tasas con las que habría de financiarse la gestión de los residuos radioactivos en el nuevo sistema una vez puesto en marcha. Dicha actualización cuenta con la expresa habilitación prevista en el último párrafo del apartado 17 de la nueva disposición adicional 6ª bis de la Ley del Sector Eléctrico -la referencia precisa en el texto original de la disposición adicional decimotercera del Real Decreto impugnado es errónea-, añadida por el artículo 8.1 de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre. Su aparente impugnación, no plasmada en el suplico de la demanda, es por ello infundada, puesto que ni deriva de ella la suspensión del régimen de financiación de la gestión de los residuos radioactivos, ni configura el régimen provisional contemplado en la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1559/2005 al que la parte actora achaca dicha suspensión.

SEXTO

Sobre el Plan de Acción 2.005-2.007 de ahorro y eficiencia energética contemplado en el artículo 5 del Real Decreto 1556/2005 .

Considera la sociedad actora que el importe de la tarifa sólo puede ir destinado al pago de los conceptos legalmente establecidos, que son los contemplados en el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico (costes de producción, peajes por transporte y distribución, costes de comercialización, costes permanentes del sistema y costes de diversificación y seguridad del abastecimiento). Por otra parte, afirma la recurrente, el artículo 16, en sus apartados 3 y 4, permite que dentro de la retribución de las actividades de distribución y comercialización de la energía eléctrica, se incluyan, respectivamente, "los incentivos que correspondan por la calidad del suministro" (artículo 16.3 ) y los costes "asociados a programas de incentivación de la gestión de la demanda" (artículo 16.4 ). Sin embargo, fuera de los citados casos relativos a las actividades de distribución y comercialización, no existe otro precepto legal que permita incorporar costes en la tarifa para financiar otras actuaciones. Así, mientras el artículo 46 permite imputar a la tarifa los costes de actuaciones encaminadas a la mejor gestión de la demanda, el artículo 47, que versa sobre planes de ahorro y eficiencia energética, prevé que los mismos se financien exclusivamente con fondos públicos.

Frente a la citada regulación, el artículo 5 del Real Decreto recurrido posibilita que con cargo a la tarifa eléctrica se financien acciones de terceros, como expresamente se explica en el documento Plan 2.005-2.007 aprobado por el Consejo de Ministros el 8 de julio de 2.005. Y resulta obvio, sostiene la actora, que si con cargo a la tarifa se detraen fondos para financiar esos planes de ahorro y eficiencia energética, mayor será el déficit que experimenten las actividades de generación de energía eléctrica.

Para una mejor comprensión de esta alegación resulta conveniente hacer una sucinta exposición del marco normativo.

El artículo que se impugna tiene el siguiente tenor:

"Artículo 5. Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012 : Plan de acción 2005-2007.

La cuantía con cargo a la tarifa eléctrica destinada a la financiación del Plan de acción 2005-2007 aprobado el Acuerdo de Consejo de Ministros de 8 de julio de 2005 por el que se concretan las medidas del documento de «Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012» aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003, no excederá para el año 2006 de 173.460 miles de euros. Esta cuantía será distribuida por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio con carácter objetivo de acuerdo con el citado plan y será liquidada previa comprobación de la consecución de los objetivos previstos.

La Comisión Nacional de Energía abrirá una cuenta en régimen de depósito a estos efectos y la comunicará mediante Circular publicada en el «Boletín Oficial del Estado», donde irá ingresando en cada liquidación la parte que le corresponda a este fin."

Tal como señala el precepto, el Consejo de Ministros aprobó el 28 de noviembre de 2.003 un Acuerdo en el que se aprobaba la "Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2.004- 2.012". Dicho Acuerdo del Consejo de Ministros, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de febrero de 2.004, explicaba en la exposición de motivos el proceso de elaboración de dicho documento y justificaba las razones para su adopción; en su parte dispositiva aprobaba el referido plan de ahorro, ordenaba la remisión al Congreso de los Diputados del documento en que se recogía el plan y en su apartado tercero, establecía lo que sigue en orden a su financiación:

"Tercero.- Los Departamentos Ministeriales implicados en esta Estrategia deberán financiar su participación en el ejercicio 2004, con los créditos que les sean asignados en el Presupuesto que se apruebe para dicho año. Para el resto de los ejercicios, las dotaciones de la Estrategia habrán de proponerse por cada Departamento en el marco del correspondiente Escenario presupuestario, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria . Por lo que se refiere a la participación en el Programa de las Comunidades Autónomas y Entes Locales, tendrá carácter potestativo."

Posteriormente, mediante Acuerdo de 8 de julio de 2.005, el Consejo de Ministros aprobó el "Plan de acción 2.005-2.007 de la estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2.004-2.012". El Plan aprobado, por su parte, es un extenso documento referido a distintos sectores en los que se adoptan diversas medidas de ahorro y eficiencia energética; en su apartado 16 se aborda la financiación del coste total del Plan, desglosado en los tres años a lo largo de los que se extiende el mismo. Por su interés para la resolución del litigio, se reproduce el texto íntegro del citado apartado 16.

"16.- FINANCIACIÓN

El coste público del Plan de Acción 2005-2007, evaluado en 721,9 M# durante todo el período [38,7 M#, en 2005; 326,5 M#, en 2006; y 356,7 M#, en 2007], se financiará con fondos provenientes de diferentes orígenes.

Los fondos públicos que se aplicarán a la financiación del conjunto de medidas incluidas en el Plan tendrán su origen, básicamente, en la Administración General del Estado, procedentes del IDAE y de otros Departamentos ministeriales y, en un porcentaje más elevado, de la tarifa eléctrica. Los fondos públicos procedentes de la Administración General del Estado representarán, aproximadamente, dos tercios del total de los apoyos públicos que se aplicarán a la ejecución del Plan, mientras que las Administraciones territoriales, Comunidades Autónomas y Entidades Locales, aportarán el tercio restante hasta alcanzar el volumen total de recursos públicos necesarios.

ORIGEN DE FONDOS PARA LA FINANCIACIÓN DEL PLAN

(millones de #)

2005 2006 2007

APORTACIONES IDAE (**)

APORTACIONES TARIFA ELÉCTRICA (***)

APORTACIONES CONSIGNADAS POR OTROS MINISTERIOS (**) 29,93

0,00

8,76 32,93

173,46

8,76 32,93

176,76

8,76

TOTAL ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO 38,70

100% 215,15

66% 218,45

61%

RESTO

ADMINISTRACIÓN AUTÓNOMICA

ADMINISTRACIÓN LOCAL 0,00

0% 111,32 34% 138,27

39%

TOTAL REPARTO PRESUPUESTARIO (*) 38,70 326,48 356,72

(*) Se recogen dos nuevas medidas en mejoras tecnológicas en instalaciones de desalación incluidas en el Plan de Acción a propuesta del Ministerio de Medio Ambiente, por importe de 508.000 y 762.000 # en 2006 y 2007, respectivamente.

(**) Dotaciones presupuestarias ya asignadas. El Plan de Acción 2005-2007 no exige incremento en las consignaciones a los diferentes Departamentos ministeriales en los PGE (salvo las correspondientes a IDAE: incremento del 10% en 2006).

(***) Representa el 0,8% de los costes totales del suministro de energía eléctrica previstos por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

La tarifa eléctrica, al menos para los ejercicios 2006 y 2007, deberá incluir, en concepto de costes para la ejecución de las medidas incluidas en el Plan de Acción 2005-2007, un volumen de recursos de 173,46 M# y 176,76 M# para 2006 y 2007, respectivamente, lo que supone un 53% y un 50% del presupuesto total de apoyo público necesario para el cumplimiento de los objetivos del Plan en materia de ahorro y eficiencia energética en esos dos años.

La evaluación del volumen de fondos que deben tener origen en la tarifa eléctrica ha sido realizada considerando los potenciales de ahorro eléctrico existentes (e identificados en el propio Plan) en los diferentes sectores consumidores, de acuerdo con la siguiente tabla.

APORTACIONES DE LA TARIFA ELÉCTRICA PARA LA FINANCIACIÓN DEL PLAN

(millones de #)

2006 2007

SECTOR INDUSTRIA 7,89 10,87

SECTOR EDIFICACIÓN 48,04 48,04

SECTOR EQUIPAMIENTO RESIDENCIAL Y OFIMÁTICA 106,50 106,50

SECTOR TRANFORMACIÓN DE LA ENERGÍA 2,16 2,16

SECTOR TRANSPORTE

SECTOR AGRICULTURA

SECTOR SERVICIOS PÚBLICOS (*) 8,87 9,18

TOTAL APORTACIONES TARIFA ELÉCTRICA 173,46 176,76

(*) Se recogen dos nuevas medidas en mejoras tecnológicas en instalaciones de desalación incluidas en el Plan de Acción a propuesta del Ministerio de Medio Ambiente, por importe de 508.000 y 762.000 # en 2006 y 2007, respectivamente.

Las actuaciones incluidas en el Plan que permiten conseguir los mayores ahorros de electricidad van dirigidas, fundamentalmente, a los sectores doméstico y terciario, ya sea en equipamiento o en edificación. La materialización de los mayores potenciales de ahorro eléctrico puede conseguirse de ejecutarse las actuaciones previstas en el Plan en los sectores de edificación y equipamiento residencial y ofimática, que, en el cuadro anterior, justifican la aportación de 154,9 M# de la tarifa eléctrica a la financiación del Plan (106,5 M# por actuaciones en mejora de la eficiencia energética en equipamientos eléctricos en edificios de uso residencial y terciario).

Los fondos públicos provenientes del IDAE representan alrededor de un 10% del total de los recursos públicos necesarios para la financiación del conjunto del Plan. Las aportaciones del IDAE al Plan provienen de las consignaciones presupuestarias ya aprobadas del IDAE en los Presupuestos Generales del Estado de 2005, para actuaciones de mejora de la eficiencia energética (que tendrán un incremento del 10% en el año 2006) y de los recursos propios del IDAE, resultado, estos últimos, tanto del ejercicio de las actividades de inversión, como de las dotaciones presupuestarias con las que cuenta el Instituto para el cumplimiento de los fines que le son propios. ORIGEN DE LOS FONDOS APORTADOS POR EL IDAE AL PLAN

(millones de #)

2005 2006 2007

Recursos propios IDAE 6,00 6,60 6,60

P.G.E. para Actuaciones de Mejora de la Eficiencia Energética 23,93 26,33 26,33

TOTAL APORTACIONES IDAE 29,93 32,93 32,93

Las cantidades que los diferentes Departamentos ministeriales aplicarán a la financiación del Plan de Acción 2005-2007 se mantienen en 8,76 M# durante toda la vida del Plan, incluido el presente ejercicio presupuestario, lo que representa un porcentaje del total del coste público del Plan variable en torno al 2,5%. Estas cantidades provendrán de dotaciones presupuestarias ya aprobadas para actuaciones propias de los diferentes Departamentos ministeriales, coincidentes con los objetivos de este Plan de Acción 2005-2007: el Plan Renove de tractores agrícolas aprobado por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación constituye un buen ejemplo de medidas dirigidas a la consecución de objetivos propios que contribuyen, asimismo, a la mejora de la eficiencia energética. Por último, las Administraciones territoriales contribuirán a la financiación global del Plan con un porcentaje del 34% en 2006 y el 39%, en 2007.

En definitiva, el Plan de Acción 2005-2007 se financiará, principalmente, con fondos provenientes de la tarifa, en un porcentaje de alrededor del 50% en los años 2006 y 2007 (con variaciones anuales); de las Administraciones territoriales, competentes en la aplicación de buena parte de las medidas relacionadas en el Plan, en un 35-40%; y del propio IDAE, en un porcentaje en torno al 10%. De esta forma, la financiación del Plan no exige incremento en las consignaciones a los diferentes Departamentos ministeriales en los Presupuestos Generales del Estado (salvo las correspondientes al IDAE) y puede ejecutarse en su totalidad.

Las cantidades provenientes de la tarifa eléctrica para la financiación del Plan en el año 2006 representan tan sólo el 0,8% de los costes del suministro de energía eléctrica previstos para dicho año, de acuerdo con las estimaciones del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

Por otra parte, la financiación parcial del Plan con cargo a la tarifa introduce una señal de precio en el mercado eléctrico, en la medida en que los ingresos de la tarifa permitirán cubrir los costes de las actuaciones necesarias para reducir los consumos eléctricos y evitar la emisión de gases de efecto invernadero (y otros gases contaminantes) en los volúmenes previstos en este Plan. El mecanismo de financiación del Plan supone, en cierta forma, la internalización de parte de los costes medioambientales de la generación de energía eléctrica en el precio final del kilovatio hora.

El mecanismo de financiación del Plan de Acción 2005-2007 reparte de manera equilibrada las responsabilidades en la provisión de los fondos necesarios para la ejecución de las medidas previstas entre las diferentes Administraciones. Las Administraciones territoriales son corresponsables de la provisión de los fondos necesarios, en coherencia con el modelo competencial existente en España.

La puesta en marcha de las medidas incluidas en el Plan de Acción 2005-2007 para 2005, de acuerdo con la planificación temporal de las diferentes actuaciones realizada para cada medida, no exige tampoco nuevas dotaciones presupuestarias. Las cantidades que figuran en los cuadros financieros para 2005 provienen en su práctica totalidad (77%) del propio IDAE. Las cantidades provenientes de otros Departamentos ministeriales ya están siendo aplicadas, en la práctica, a actuaciones de ahorro o para la mejora de la eficiencia energética que caben dentro de programas más amplios que responden a objetivos propios del Ministerio de Vivienda y del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, principalmente.

A modo de resumen, puede afirmarse que la Administración General del Estado aportará o gestionará la provisión de los fondos necesarios para la puesta en marcha del Plan de Acción, vía PGE o vía tarifa, por un importe de entre un 60 ó un 65% del total del coste público del Plan, correspondiendo a las Administraciones territoriales el 35-40% restante. La responsabilidad en la ejecución de las medidas debería ser compartida, sin embargo, con las diversas Comunidades Autónomas y Entidades Locales que pudieran tener competencia, responsabilidad directa o interés específico en su desarrollo. Las fórmulas de colaboración posibles entre la Administración General del Estado y las diferentes Administraciones territoriales se desarrollarán una vez aprobado el Plan de Acción 2005-2007, de acuerdo con las capacidades e intereses de las diferentes Comunidades Autónomas y Entidades Locales en el propio Plan, garantizando desde la propia Administración General del Estado la afectación equilibrada del Plan a todo el territorio de España. En todo caso, la participación de las Administraciones Territoriales en la financiación de los costes y gastos de las medidas contenidas en el Plan será voluntaria."

SÉPTIMO

Sobre la financiación con cargo a la tarifa del Plan de Acción 2.005-2.007 sobre ahorro y eficiencia energética.

De los datos sintetizados en el fundamento anterior y teniendo en cuenta las alegaciones de la actora y los preceptos por ella invocados de la Ley del Sector Eléctrico, podemos llegar a las siguientes conclusiones.

La tarifa eléctrica posee una estructura diseñada por el propio legislador en el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico, en cuyo apartado primero se enumeran los cinco conceptos antes señalados (costes de producción, peajes por transporte y distribución, costes de comercialización, costes permanentes del sistema y costes de diversificación y seguridad del abastecimiento) en términos que no admiten la inclusión en la misma de otros elementos: "estas tarifas incluirán en su estructura los siguientes conceptos". Además del mero criterio del tenor literal del precepto, la relevancia de la tarifa en el sistema eléctrico establecido por la Ley del sector y la detallada delimitación por la Ley de los mencionados componentes de la tarifa en diversos preceptos de su Título III impiden interpretar el precepto de manera abierta en el sentido de que puedan añadirse otros costes que los citados en la previsión de la tarifa. A mayor abundamiento, no cabe desconocer las indudables aunque imprevisibles consecuencias económicas y sobre el funcionamiento del sistema que se derivarían de entender que el Gobierno dispone de discrecionalidad para imputar a la tarifa otros costes que los expresamente señalados por la Ley.

Esta primera conclusión nos lleva a la necesidad de verificar si la Ley admite que dentro de los componentes de la tarifa que la misma expresamente contempla cabe incluir la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética, al igual que sucede -como oportunamente señala la actora- con los incentivos por la calidad del suministro y los costes de planes de mejora de la gestión de la demanda.

Pues bien, como recuerda la actora, puede constatarse que los apartados 3 y 4 del artículo 16 de la Ley del Sector Eléctrico se refieren, al detallar los componentes de la tarifa a que están dedicados, a los costes derivados de los programas sobre calidad del suministro y de incentivación de la gestión de la demanda respectivamente, programas a los que la Ley del Sector Eléctrico dedica los artículos 48 y 46, respectivamente. Y, por el contrario, en ningún precepto de los que detallan los diversos componentes de la tarifa enumerados en el artículo 17.1 se hace referencia a los programas de ahorro y eficiencia energética contemplados en el artículo 47 de la Ley .

En efecto, el artículo 46 de la Ley, que regula los programas de gestión de la demanda, establece en su apartado 1, segundo párrafo que "el cumplimento de los objetivos previstos en dichos programas podrá dar lugar al reconocimiento de los costes en que se incurra para su puesta en práctica conforme a lo dispuesto en el Título III". Y el citado apartado 4 del artículo 16, integrado en el aludido título III -que se refiere al régimen económico del sistema eléctrico- recoge esa remisión estipulando que la retribución de la actividad de comercialización debe atender a los costes derivados de las actividades que se estimen necesarias para suministrar energía a los consumidores "así como, en su caso, los asociados a programas de incentivación de la gestión de la demanda".

Paralelamente, el artículo 48 de la Ley, relativo a la calidad del suministro, prevé en su apartado 2 el establecimiento por la Administración General del Estado de líneas de actuación en materia de calidad del servicio, y en el siguiente párrafo de dicho apartado añade que "para la implantación de dichas líneas de actuación se instrumentarán programas de actuación en colaboración con las Comunidades Autónomas que, sin perjuicio de otras medidas, podrán ser tomados en consideración para el reconocimiento de costes a efectos retributivos, previo informe de la Administración competente para autorizar las instalaciones de distribución correspondientes, en el que se constate que dichas inversiones responden a la consecución de los objetivos de calidad previstos". Como sucede con la gestión de la demanda, también esta posibilidad está contemplada en la regulación del régimen económico del sistema, en cuyo artículo 16.3 se especifica que la retribución de la actividad de distribución se ha de fijar atendiendo a los criterios que enumera, entre los que incluye "los incentivos que correspondan por la calidad del suministro y la reducción de las pérdidas".

Pues bien, ninguna previsión semejante hace la Ley en relación con los planes de ahorro y eficiencia energética. El artículo 47 que los contempla no hace ninguna alusión a su posible financiación a cargo del propio sistema eléctrico, ya que la única referencia a la financiación de tales planes consiste simplemente en la posibilidad de financiación "con fondos públicos", en cuyo caso pueden quedar sometidos a determinadas exigencias de auditoría en los siguientes términos: "Cuando dichos planes de ahorro y eficiencia energética establezcan acciones incentivadas con fondos públicos, las citadas Administraciones podrán exigir a las personas físicas o jurídicas participantes la presentación de una auditoría energética de los resultados obtenidos." (artículo 47 in fine)

Y en ninguno de los preceptos que integran el Título III de la Ley dedicado al régimen económico del sistema eléctrico y que detallan los criterios a los que deben responder los componentes de la tarifa contiene una previsión pareja a las que hemos visto en relación con la calidad del suministro y la mejora de la gestión de la demanda.

Dicha diferencia de trato tiene, por lo demás, una clara justificación. Los planes sobre calidad del servicio y mejora de la gestión de la demanda hacen referencia a dos de las actividades reguladas por la Ley en orden a asegurar el suministro a los consumidores de energía eléctrica (en particular a la distribución y la comercialización) y, por consiguiente afectan a la actuación de los propios sujetos que participan en dicho suministro. Por el contrario, los planes de ahorro y eficiencia energética afectan a los consumidores de la energía eléctrica, razón que explica que la Ley no contemple la posibilidad de imputación de sus costes ni a la tarifa en general ni a cualquiera de las fases en que consiste la actividad de suministro eléctrico: generación, transporte, distribución y comercialización.

A todo lo anterior se pueden añadir algunas consideraciones en relación con las resoluciones del Consejo de Ministros sobre dichos planes y con la justificación efectuada en el Plan de Acción 2.005-2.007 que se ha reproducido más arriba respecto de la imputación a la tarifa de una parte importante de su coste. En cuanto a lo primero, del apartado tercero de la resolución del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2.003 por el que se aprobaba el documento Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2.004-2.012 (vide supra, fundamento de derecho anterior) parece deducirse con claridad que la previsión sobre financiación, tanto para el ejercicio 2.004 como para los restantes, es que la misma corriera a cargo del presupuesto de los Departamentos afectados. No otra cosa parece querer decir el que dichos Departamentos habrán de proponer las dotaciones necesarias "en el marco del correspondiente Escenario presupuestario, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria ". Pues bien, difícilmente resulta compatible con dicha previsión la financiación con cargo a la tarifa eléctrica de los planes controvertidos. Y aunque en la justificación de la financiación incluida en el Plan de Acción 2.005-2.007 se califica como financiación con fondos públicos la imputación a la tarifa de parte del coste de dichos planes de ahorro de consumo eléctrico, no pueden equiparse las fondos recaudados con la tarifa eléctrica con las dotaciones presupuestarias de los Ministerios comprometidos con el plan de ahorro y eficiencia energética.

Y en lo que respecta a la referida explicación sobre la financiación del Plan de Acción 2.005- 2.007, en ella se manifiesta expresamente de forma reiterada, como denuncia la entidad recurrente y hemos puesto ya de relieve, que las medidas de ahorro se proyectan sobre el consumo de energía eléctrica, y no sobre mejoras o mayor eficiencia de la generación, transporte, distribución y comercialización de la energía que son las actividades específicamente contempladas y reguladas por la Ley del Sector Eléctrico. Así, se indica que "los ingresos de la tarifa permitirán reducir los consumos eléctricos y evitar la emisión de gases de efecto invernadero (y otros gases contaminantes) [...]" (pag. 203, in fine). Sin embargo, no parece exacto afirmar, como se indica simultáneamente, que "la financiación parcial del Plan con cargo a la tarifa introduce una señal de precio en el mercado eléctrico" o que el mecanismo de financiación del Plan "supone, en cierta forma, la internalización de parte de los costes medioambientales de la energía eléctrica en el precio final del kilovatio hora". En efecto, nada tiene que ver por si mismo el ahorro en el consumo de energía eléctrica con los costes medioambientales de su generación, fuera de la relación indirecta de que un menor consumo originará una menor demanda, una menor generación de energía y, finalmente, en alguna medida, unos costes medioambientales menores. Con ello se quiere decir que no puede justificarse la imputación a la tarifa del coste de planes de ahorro en el consumo eléctrico en que dichos costes puedan considerarse comprendidos en los de generación de la energía eléctrica.

OCTAVO

Conclusión y costas.

En virtud de todas las consideraciones precedentes ha de estimarse la alegación de la parte actora relativa al artículo 5 del Real Decreto 1559/2005 examinada en el anterior fundamento jurídico y anularlo por contrario a derecho, desestimando los restantes pedimentos de la actora.

En particular, debe declararse expresamente la inviabilidad de su petición de indemnización por los daños y perjuicios causados por la aprobación del Real Decreto examinado. Dicha pretensión indemnizatoria está anudada al déficit tarifario que se achaca al Real Decreto, así como a los perjuicios ocasionados por un repentino cambio del marco normativo, cambio que no se especifica pero que podría referirse bien al propio déficit como contrario al principio legal de suficiencia tarifaria o bien al régimen transitorio de la financiación de la gestión de los residuos nucleares. Desestimadas las alegaciones relativas al déficit tarifario y al citado régimen transitorio debe rechazarse la indemnización reclamada.

No se imponen las costas al no apreciarse la concurrencia de mala fe o temeridad en la actitud procesal de las partes, de acuerdo con lo que establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Iberdrola, S.A. contra el Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2006, tan sólo en cuanto a la impugnación del artículo 5 del mismo, que anulamos por ser disconforme a derecho, DESESTIMANDO el resto de pretensiones. Sin costas.

Publíquese el presente fallo en el Boletín Oficial del Estado, conforme al artículo 72.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Fernando Ledesma Bartret.-Óscar González González.- Manuel Campos SánchezBordona.-Eduardo Espín Templado.-José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat.-Firmado.- PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Alfonso Llamas Soubrier.-Firmado.-

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