STS, 26 de Julio de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Diez de Vigo, fueron vistos los autos, Juicio de Menor Cuantía, promovidos a instancia de MACROCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION002 ", contra DON Alonso , DOÑA Trinidad y contra DOÑA Dolores y HEREDEROS DESCONOCIDOS E INCIERTOS DE DON Juan Luis , sobre acción declaratoria de derechos.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que, se declare que todos los propietarios de pisos, apartamentos o chalets existentes en las edificaciones de la denominada Urbanización DIRECCION002 , así como los ocupantes de los mismos, tienen derecho al uso gratuito de la piscina y su entorno, que la obligación de respetar ese derecho, conservar y mantener el uso de la piscina, y el entorno y servicios, vestuarios, lavabos y duchas, y cumplir todas las exigencias para el correcto funcionamiento, limpieza e higiene de las piscinas y su entorno, recae sobre los propietarios de la parcela de los demandados y que el incumplimiento de esta obligación en los veranos de 1993 y 1994, por parte de los demandados, ha generado daños y perjuicios a los actores, condenando a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones, y cumplir las obligaciones que de aquellas se derivan, a reponer la piscina y su entorno a la idéntica situación que tenía antes de producirse la demanda del primer interdicto de recobrar, realizando cuantas obras sean necesarias y a indemnizar a la actora los daños y perjuicios causados, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de don Alonso y doña Trinidad , contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva y oponiendo asimismo, los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que, se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

No se personaron ni contestaron a la demanda los codemandados doña Dolores ni los herederos desconocidos e inciertos de don Juan Luis , por lo que fueron declarados en situación legal de rebeldía.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador don Cesáreo Vázquez Ramos, en nombre y representación de la MACROCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION002 ", contra DON Alonso , DOÑA Trinidad , DOÑA Dolores y HEREDEROS DESCONOCIDOS E INCIERTOS DE DON Juan Luis , absolviendo a doña Trinidad , en la instancia por falta de legitimación pasiva y a los demás por falta de acción en el fondo, sin hacer expresa imposición de costas".

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Tercera, dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 1996, cuyo fallo es como sigue: "Estimamos el recurso interpuesto por la COMUNIDAD GENERAL O MACROCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION002 ", contra la Sentencia dictada con fecha 22 de febrero de 1995, por el Juzgado número 10 de Vigo y estimamos la demanda interpuesta por aquélla contra DON Alonso , DOÑA Dolores viuda de DON Juan Luis y los demás herederos de éste y declaramos:

1. Que todos los propietarios de pisos, apartamentos o chalets, existentes en las edificaciones de la denominada Urbanización DIRECCION002 , de Baredo Baiona, así como los ocupantes de los mismos, tienen derecho al uso gratuito de la piscina, (de adultos y de niños) y su entorno, existente en la parcela de la urbanización que se destinó a restaurante y piscina.

2. Que la obligación de respetar ese derecho, conservar y mantener el uso de la piscina, y el entorno, y servicios de vestuarios, lavabos y duchas, y cumplir todas las exigencias para el correcto funcionamiento, limpieza e higiene de las piscinas y su entorno, recae sobre los propietarios de la parcela en la que se ha construido el restaurante, o sea, actualmente, los demandados.

3. Y que el incumplimiento de esa obligación, en los veranos del año 1993 y de 1994, por parte de los demandados, ha generado daños y perjuicios a los referidos titulares del derecho al uso gratuito de la piscina, representados a estos efectos por la Comunidad, en cuyo nombre actúa.

En consecuencia se condena a los demandados a:

1) A estar y pasar por tales declaraciones y cumplir las obligaciones que de ellas se derivan.

2) A reponer la piscina y su entorno a idéntica situación que la que una y el otro tenía antes de producirse la demanda del primer interdicto de recobrar, o sea al planteado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo, y que fue estimado por Sentencia de dicho Juzgado de fecha 3 de febrero de 1975, realizando al efecto cuantas obras sean necesarias.

3) A indemnizar a todos y cada uno de dichos propietarios en la cantidad de noventa mil (90.000) pesetas, por temporada, en concepto de los daños y perjuicios ocasionados por no haber podido ejercer el derecho de uso a que el asunto se refiere.

Se condena a los referidos demandados al pago de las costas de primera instancia y no se hace expresa condena de las del recurso.

Se absuelve a DOÑA Trinidad , de la demanda y no se hace expresa condena en las costas, en lo que a ella respecta".

La Procuradora de los Tribunales, doña María del Carmen Pérez Saavedra, en nombre y representación de DON Alonso , formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Al amparo del art. 1692.3º L.E.C., por quebrantamiento de las normas esenciales del juicio, con infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, por inaplicación del art. 24 C.E., así como los arts. 5.1 y 11.3 L.O.P.J., y el art. 359 L.E.C., al haber incurrido la Sentencia en incongruencia, al prescindir totalmente del componente fáctico o de la 'causa petendi' contenida en el escrito de demanda, quebrantando, en definitiva, el principio constitucional de tutela judicial efectiva, habiendo producido indefensión a la parte demandada".- SEGUNDO: "Al amparo del art. 1692.4º L.E.C., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por aplicación indebida de los arts. 523, 524, 525 y 527 C.c., reguladores del derecho real de Uso, al establecerse en la Sentencia la existencia de un derecho de uso gratuito y con carácter indefinido a favor de la Comunidad demandante y de todos ocupantes de las viviendas".

Admitido el recurso y evacuados los trámites pertinentes, no habiéndose solicitado la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 19 DE JULIO DE 2001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Vigo, de fecha 22 de febrero de 1995, se desestima la demanda formulada por la Macrocomunidad de Propietarios " DIRECCION002 " frente a los demandados que constan, apelada dicha decisión, se estima la demanda interpuesta por aquélla contra don Alonso , doña Dolores (viuda de don Juan Luis ) y los demás herederos de éste, por Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Tercera, en 26 de marzo de 1996, frente a cuya decisión se alza el presente recurso de Casación con base a los Motivos que se examinan por la Sala.

La Sentencia recurrida parte de los siguientes antecedentes precisos para la decisión que se emite (F.J. 2º):

1. Con fecha 23 de julio de 1965, se presentó en el Colegio de Arquitectos, proyecto de construcción de un restaurante, piscina para mayores y otra para niños, en el Kilómetro 58 (Bayona) carretera de Pontevedra a Camposancos, propiedad de Hierros y Metales Vigo, S.A. (HIMEVISA).

2. El día 16 de marzo de 1966, se presentó ante el mismo Colegio y suscrito por el mismo arquitecto, proyecto de urbanización parcial para la construcción de un complejo veraniego tipo "ciudad jardín", por la misma promotora referida; es de significar que en el apartado 13ª de la memoria, se hace constar por el facultativo "En la zona denominada Rocamar -en el plano núm. 3- se construirá una piscina y un restaurante...", es decir, como formando parte del complejo urbanístico. El propio Arquitecto, en trámite de prueba, declara como testigo y a repreguntas de la parte demandada, responde contundentemente, que la piscina no estaba situada fuera de la urbanización, en terreno destinado a Restaurante, sino que ambos pertenecían al conjunto, como elemento social de la comunidad (folios 285 y 292).

3. Por escritura pública de fecha 13 de diciembre de 1971, se protocolizaron los estatutos de la macrocomunidad, entre cuyos fines, se señala reiteradamente el "uso y disfrute de la piscina situada en lo que hoy es restaurante...." (folio 157 vto. y 158, y vueltos de los autos).

4. Es de resaltar, como complemento de lo reseñado en el apartado anterior, que la protocolización de los referidos estatutos, incluía el acta de aprobación de los mismos, de 20 de noviembre de 1991; pues bien, en dicha acta consta que a la reunión constitutiva, asistieron, entre otros don Inocencio y don Fernando , ambos por su apoderado legal el abogado en ejercicio don Eusebio , si bien, en la reunión estaban presentes sus poderdantes que no intervinieron en las discusiones por propio deseo, haciéndolo, en su nombre, su citado apoderado. El Sr. Fernando , - éste no sólo asiste en su calidad de comunero como propietario de terrenos sin edificar en la urbanización, sino por ser de su interés, también, como propietario del restaurante "DIRECCION003 " y su piscina, que, si bien no forman parte de esta Macrocomunidad, tienen gran relación con la misma, especialmente en cuanto al derecho, en lo que a piscina se refiere, del uso y disfrute gratuito de la misma por parte de todos los comuneros de los distintos bloques y propietarios de chalets del complejo, así como sus inquilinos o usuarios, en la forma y demás en que en los Estatutos se deja recogido".

5. Por escritura pública de fecha 1 de octubre de 1973, D. Inocencio y esposa, vendieron a don Alonso y a don Juan Luis (aquí demandados, uno personalmente y otro a través de sus herederos), diversas parcelas en la urbanización y también la piscinas y el restaurante de referencia. No consta en dicha escritura, el aquí pretendido derecho de los demandantes al uso de las piscinas y su entorno.

Con base a esos antecedentes, la Sala "a quo" razona así su fallo:

"...No debemos entrar en la discusión del proceso, respecto a si la piscina es un elemento común de la urbanización, ya que, ello no se pide en la demanda, tampoco se ha de estudiar la reconducción referida, cuando el título que se acredita es el de uso, y este instituto está perfectamente previsto como institución singular e independiente en el Código Civil, artículos 523 y siguientes. El derecho real de uso sobre cosa ajena, que participó de la inestabilidad histórica del usufructo, se distinguía del derecho de uso inherente al dominio, por su duración limitada en el tiempo y participó, desde la época del derecho romano, de los avatares del usufructo, siendo utilizado para resolver situaciones, especialmente en el derecho de familia, hasta que en la época de la codificación, se configura como un derecho real autónomo, siendo acogido en el Código Civil. Es cierto que, como ya recordaba el maestro Guillermo , citando a De buen, Lorenzo , Ildefonso y otros y ratifican en la actualidad, por ejemplo Julián y otros, se trata de un derecho real limitado a las necesidades del usuario y de su familia, dejan claro todos que, de acuerdo con lo que claramente señala el art. 523 del Código Civil, las facultades y obligaciones del usuario, se regularán, ante todo, por lo que establezca el título constitutivo, que en el presente caso, ha de concretarse en lo que los propios propietarios de la piscina y restaurante, ofrecieron en la intervención expresa del 20 de noviembre de 1971, que se deja transcrita, que ha de considerarse con carácter indefinido, dada la vinculación estrecha del uso con la urbanización de referencia".

En el MOTIVO PRIMERO del recurso, se denuncia al amparo del art. 1692.3º L.E.C., el quebrantamiento de las normas esenciales del juicio, con infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, por inaplicación del art. 24 C.E., así como los arts. 5.1 y 11.3 L.O.P.J., y el art. 359 L.E.C., al haber incurrido la Sentencia en incongruencia, al prescindir totalmente del componente fáctico o de la 'causa petendi' contenida en el escrito de demanda, quebrantando, en definitiva, el principio constitucional de tutela judicial efectiva, habiendo producido indefensión a la parte demandada, alegando que, la Sentencia objeto del presente recurso de casación, revoca la dictada por el Juzgado de Primera Instancia y estima la demanda formulada por "Comunidad General o Macrocomunidad de Propietarios de DIRECCION002 ", Baredo, Bayona, Pontevedra, por entender existente un derecho real de uso sobre cosa ajena, regulado en los arts. 523 y ss. del C.c., que, expresamente se deduce esta conclusión de la lectura de F.J. 4º de la resolución, y que, sin embargo, de los hechos relatados en el escrito de demanda de la documentación aportada con la misma y de la fundamentación jurídica invocada, se infiere que la parte actora cimentaba su acción en la existencia de unos Estatutos reguladores del régimen de propiedad horizontal de la Urbanización, en virtud de los cuales la piscina se consideraba por la Comunidad un elemento común, del cual se originaba el derecho de uso de la piscina por los titulares de viviendas y chalets de la urbanización, no haciéndose referencia alguna en todo el procedimiento, ni en primera ni en segunda instancia, a la existencia de un derecho real de Uso sobre cosa ajena, regulado por el art. 523 y ss. del C.c., en virtud del cual, pudiese haber originado el derecho que se pretende declarar judicialmente sobre la piscina.

El Motivo no prospera, porque, inexiste esa incongruencia, ya que, sin perjuicio de la constancia del F.J. 2º de la demanda, se resalta que, por un lado, en el Hecho 3º de la misma, se plantea ese uso de la controvertida piscina, y, sobre todo, resplandece cuanto se postula en su "Petitum" -vinculante a estos efectos- al decirse expresamente en su Ap. a) "Que todos los propietarios de pisos, apartamentos o chalets existentes en las edificaciones de la denominada Urbanización DIRECCION002 de Baredo, Baiona, así como los ocupantes de los mismos, tienen derecho al uso gratuito de la piscina, (de adultos y de niños), y su entorno, existente en la parcela de la urbanización que se destinó a restaurante y piscina".

EN EL MOTIVO SEGUNDO, se denuncia al amparo del art. 1692.4º L.E.C., la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por aplicación indebida de los arts. 523, 524, 525 y 527 C.c., reguladores del derecho real de Uso, al establecerse en la Sentencia la existencia de un derecho de uso gratuito y con carácter indefinido a favor de la Comunidad demandante y de todos ocupantes de las viviendas, y aduce que, con independencia de lo expuesto en el anterior Motivo de Casación, en relación a la incongruencia de la Sentencia, resulta también que ésta hace referencia a la existencia de un derecho real de uso sobre cosa ajena que, no es personal, sino referido a la titularidad de unos inmuebles, y que, no es temporal, sino que se califica de "indefinido", que, excluye totalmente la posibilidad de que se contribuya por el usuario al pago de los gastos y las cargas, y que, en relación a la naturaleza jurídica del derecho real de uso, que consiste, en conforme a lo establecido en el art. 524 C.c., en el 'derecho a percibir de los frutos de la cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y de su familia', se trata de un derecho real de servirse de una cosa y de recoger sus frutos según su destino económico, en cuanto ello sea necesario para las necesidades del titular y de su familia, valoradas estas necesidades según su condición social, alegando, asimismo, que el derecho de uso es un derecho subjetivado o personalísimo, o sea, con titularidad adscrita y vinculada a una persona determinada. Por ello, al establecer el art. 523 C.c. que los derechos de uso y habitación no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título, se está disponiendo su intransmisibilidad, diferenciándose por ello del usufructo. No cabe pensar por ello, dados los términos de la demanda formulada, que quepa establecerse un derecho real de uso a la piscina a favor de la "Comunidad de Propietarios" y de las distintas viviendas y chalets de la urbanización. Tampoco cabe, conforme a la naturaleza del derecho real de uso, que se establezca como indemnizable el hecho de no poder ser utilizada la piscina por los arrendatarios en época de verano. Además, la indefinición temporal del derecho de uso pugnaría igualmente con la naturaleza del mismo. En definitiva, a la vista de los antecedentes que constan en el procedimiento no cabría definir la existencia de un derecho de uso, por pugnar claramente con la propia naturaleza jurídica de tal derecho, resultando de ello la aplicación indebida de los preceptos que se indican en el encabezamiento de este motivo de casación, por lo que procede su estimación...; Esto es, se discrepa de la Sentencia porque se reconoce un derecho de uso que pugna, en esencia, con las notas de personal y temporal que se le imponen en los arts. 523 y ss. del C.c., normativa de apoyo para la sentencia recurrida.

Sobre ese derecho real de uso controvertido, cabe afirmar en línea de principio que, en la conocida Sentencia de 4- 2-1983, se decía: "Que el derecho real de uso sobre cosa ajena, participante en la inestabilidad histórica del usufructo, se distinguía del derecho de uso como inherente al dominio por su duración limitada, y participó de los avatares del usufructo siendo utilizado para resolver ciertas situaciones, especialmente dentro del Derecho de familia, hasta que en la etapa codificadora se configura como un derecho real autónomo, apareciendo así en el Código Civil (arts. 523 a 529), rigiéndose supletoriamente por la normativa del usufructo... ....De toda cuya normativa relativa al derecho de uso, aún dentro de su carácter esporádico y asistemático, puede deducirse sin duda que se trata de un derecho real de uso y disfrute recayente sobre un inmueble, limitado a las necesidades de los titulares del mismo, de carácter personal, pero con dos particularidades esenciales que le dan individualidad jurídica, cuales son la temporalidad del uso y su régimen jurídico, que atiende en primer lugar a lo dispuesto en el título constitutivo del mismo, respecto del cual tienen carácter dispositivo las demás normas legales que disciplinen efectos de este derecho real; el carácter temporal deviene esencial e incluso inspirado en norma de orden público, ya que es decisivo para distinguir el uso de la cosa por el propietario, del uso por otras personas no propietarios y sí titulares del derecho real limitado sobre cosa ajena; y el título constitutivo de ese derecho, en el caso ahora contemplado, delimita su contenido tanto en el aspecto personal, limitado a las personas que formen la sociedad, como en el aspecto a la totalidad de aquél, previo pago de un precio que se fija en la escritura de 1874; pero no es n modo alguno derecho perpetuo e inextinguible...."

Empero lo anterior, conviene especular si en la dogmática moderna en su aplicación a la vida comunitaria y negocial, es posible mantener ese clasicismo en la figura secular del derecho real de uso, o cabe ensanchar su alcance o contenido con previsiones fijadas de antemano en su título constitutivo, que, como en el caso de autos, opera (en especie "inter vivos" frente a la general "mortis causa") como régimen regulador de los derechos y obligaciones del usuario, y si por ello es posible que, por ese contenido pactado, desaparezcan o se flexibilicen sus elementos más esenciales, que, no se duda, se encuentran tanto en los citados caracteres de derecho personal -art. 525- y temporal, arts. 529 en relación con el 513-1, aparte, por supuesto, de discernir sobre la persistencia o no de la idea de "necesidad" para cuya satisfacción se reconoce este derecho sobre cosa ajena -art. 524- y la de la "familia" como destinatario del fin consuntivo de esa satisfacción o aprovechamiento. Y se subraya al respecto:

1. Que si se quiere admitir un derecho de uso conforme a los moldes de legalidad indicados, no es posible desconocer referidas notas de "personal" y "temporal", incluso, para distinguirlo del derecho o "ius utendi" que corresponde a todo propietario sobre su propia cosa. Y asimismo en cuanto a los conceptos de "necesidad" y de "familia", parece que la normativa legal reconduce ambos a contenidos de satisfacción de necesidades primarias o de subsistencia con alcance consuntivo de esos frutos que claramente se recoge en el art. 527, el llamado "ad usum quoti dianum" y noción de "familia" como componente parental o dependiente del usuario, por indiscutible vínculo de parentesco, convivencia o dependencia. El título en estos casos, provendrá de que, respetando esa estructura legal, habilite una u otra forma para ejercitar el derecho o el aprovechamiento en calidad o cantidad de los frutos de la cosa ajena.

2. Ahora bien, cabe meditar si por ese título constitutivo (fuente prevalente de su contenido, ex art. 523 , no se olvide), se innoven tales exigencias, y v.g., se acuerde por el propietario de la cosa a favor de otra, un derecho a usar de su cosa, sin esas limitaciones, de tal forma que ni sea personal -se faculte para su cesión o transmisión- se anule la temporalidad con una previsión indefinida- y hasta se incorpore una noción de "necesidad" desprovista de ese designio de subsistencia, y se atiendan otro tipo de necesidades que, dentro de esa libertad constitutiva, propendan a consecuencias o especulativas o de expansión u ocio a favor del usuario, y, por supuesto, que la comunidad destinataria no tenga que encerrarse en ese núcleo familiar. Entonces, cabría afirmar que acaso por el juego negocial -no muy pacífico en la doctrina- se habría conformado un tipo dentro de los "iura in re aliena" innominado, aunque, descolgado de la tipicidad expuesta (la doctrina siguiendo a Víctor , se plantee la dualidad entre el n. "apertus o clausus" en la creación de los derechos reales), lo que conduce que en esa hipótesis de libertad de configuración, se estaría no ante el derecho tipificado, sino ante "una relación jurídica de gravamen sobre una cosa de otro con visos de encuadramiento, acaso, en una servidumbre personal y positiva ex arts. 531 y 533-2º C.c.

A la vista de cuanto antecede, la respuesta al Motivo es desestimatoria

1. porque, cualquiera que sea esa normativa legal, es evidente que el propio art. 523 del C.c., fundamento del derecho reconocido por la recurrida, establece taxativamente la prevalencia del título constitutivo de ese derecho para regular su contenido -derechos y obligaciones del usuario-

2. Es claro que ese título constitutivo -al margen de las incidencias sobre la forma y el por qué de la utilización o no de la piscina por los actores- proviene del reconocimiento de tal derecho que implícitamente se acogió en el Acta de 20 de noviembre de 1971 -f. 162 autos-, como recoge la Sentencia recurrida y, en la que, el primitivo propietario -y causante del actual demandado- manifiesta cuanto se recoge en los Apds. c) y d) de los antecedentes transcritos. Sobresale al punto que ese propietario manifieste que su relación con la Macrocomunidad proviene -sic- especialmente en cuanto al derecho en lo que a la piscina se refiere 'del uso y disfrute gratuito de la misma por parte de todos los comuneros de los distintos bloques, y propietarios de chalets del complejo, así como sus inquilinos o usuarios, en la forma y demás en que en los Estatutos se deja recogido' ap. c) citado, sin que sea relevante que en la transmisión de su propiedad al demandado -escritura pública de 1-10- 73 apt. c) de los "facta", no conste nada al respecto.

3. Que, según el precedente estudio doctrinal, también se rechaza el Motivo, porque, aún cuando la Sala "a quo" partió del símil de legalidad, arts. 523 y ss. C.c., en su parte dispositiva declara que los actores (todos los copropietarios de pisos... existentes en las edificaciones de la Urbanización... así como los ocupantes de los mismos) tienen derecho al uso gratuito de la piscina...", lo que se corresponde con el alcance que se declara proveniente del título constitutivo inserto en referida Acta de 20-11-71, por lo que, con independencia de que ese contenido rebase o exceda de la tipicidad legal del régimen del C.c. - Arts. 523 y ss.- la prevalencia de ese título que, como tal, vincula a los interesados, sea merecedor de la tutela judicial que se declara y confirma, por lo que el Motivo se desestima y con ello el recurso, con los demás efectos derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español