STS, 6 de Febrero de 2001

1º. - Por el Procurador don Pedro López López, en nombre y representación de don Pedro Francisco , se formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre competencia desleal, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Pontevedra, contra don Gregorio y don Luis Antonio , con base en los siguientes hechos: 1.- Su representado es el creador del grupo musical "DIRECCION000 ", haciendo su primera aparición pública en Pontevedra en el año 1979, consiguiendo en poco tiempo realizar giras por Galicia y fuera del territorio nacional. Pedro Francisco grabó su primer disco en 1986. 2.- Se buscó un diseño para el nombre artístico del grupo, que se mantendrá durante toda su trayectoria musical, en la que si bien cambian algunos componentes, el cantante solista es siempre el mismo, su representado, quien en el año 1991, solicitó de la Sociedad General de Autores el registro del nombre artístico "DIRECCION000 ", para distinguir con el mismo su producción musical, quedando registrado con fecha 28 de noviembre de 1991. 3.- En Diciembre del año pasado, cuando su representado estaba en Brasil, le llegan rumores de que un colaborador suyo, Gregorio , está utilizando parte de su nombre artístico "Zapatones " con un nuevo grupo musical. En esas navidades regresa a Pontevedra, y advierte a Gregorio de la deslealtad de lo que está haciendo, y vuelve a su trabajo en Brasil, y al regresar de nuevo el mes de Mayo, se encuentra ya con la publicidad de los demandados en la calle y en las agencias de espectáculos, con un tríptico publicitario con formato exactamente igual al creado por su representado en cuanto a color, tipo de fotos. 4. - Los demandados incluso llegan a utilizar la imagen de la totalidad del grupo de "DIRECCION000 ". 5.- Todos estos hechos, constituyen actos de competencia desleal, que producen confusión en el mercado del espectáculo musical, tienen el fin de aprovecharse de la reputación y buena fama obtenida por su representado a lo largo de muchos años de trabajo bien hecho. 6.- En estos últimos días el atrevimiento de los demandados ha llegado a límites insospechados al anunciarse en prensa y folletos como si del propio "DIRECCION000 " se tratase. Así ha ocurrido el día 1 de julio último en La Felguera-Asturias. Se estiman los perjuicios económicos de su representado en treinta y dos millones de pesetas; y después de alegar los fundamentos de derecho que estima de aplicación, termina suplicando se dicte sentencia estimatoria de la demanda, con costas a la parte demandada.

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, La Procuradora doña Carmen Torres Álvarez, en nombre y representación de don Luis Antonio , se contestó lo que sigue: 1. - Alega falta de legitimación pasiva. Su representado es el titular de la Agencia de Espectáculos DIRECCION001 , siendo su única misión realizar contratos entre las orquestas, y las diversas comisiones de fiestas, organismos etc. 2. - Se opone a la demanda, en cuanto al fondo del asunto, por lo ya manifestado, es decir, que su representado es un mero intermediario del mundo del espectáculo, y como tal realiza los contratos que las partes le requieren. 3. - A su representado le consta y diferencia perfectamente entre "Orquesta Zapatones ", de un cantante llamado "Pelos ", el cual a veces utiliza el nombre artístico de "DIRECCION000 ". Por la reseñada Procuradora, en nombre y representación de don Gregorio , se contestó lo que sigue: 1.- Niega los hechos de la demanda. 2.- Haciendo abstracción que la denominación "Pelos " o "DIRECCION000 ", y centrándonos en la denominación "Zapatones ", dice: Que su representado ha venido girando en el mundo del espectáculo con un grupo u orquesta musical denominado "Zapatones ", el cual está compuesto por varios componentes, siendo así que de un año para otro pueden variar su composición. 3. - Durante un tiempo la "orquesta Zapatones ", contrató un cantante denominado "Pelos ", el cual por cierto y con varios años de diferencia, recuérdese desde 1980, hasta 1986, como se dijo, utilizaba a veces el apellido artístico de "Zapatones ". A finales de verano de 1993, la relación de colaboración se disolvió y la orquesta de su mandante siguió con su denominación de siempre, es decir, "Zapatones ", y siendo contratada en si mismo como grupo, pero con independencia de sus componentes. 4.- Su representado solicitó el pasado año su inscripción en la Oficina Española de Patentes y Marcas, la cual previa a su publicación en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial, acordó su concesión el pasado mes de julio. En el ambiente musical, se diferencia perfectamente la "orquesta Zapatones " de un cantante llamado "Pelos ", que a veces añade el apellido y pasar a llamarse "DIRECCION000 ", alegó en derecho y suplicó se desestime la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

3. - El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Pontevedra dictó sentencia, en fecha uno de abril de 1995, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando la demanda formulada por don Pedro Francisco , contra don Gregorio y don Luis Antonio , debo absolver y absuelvo de la misma a los demandados con imposición de costas al demandante".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia por la representación procesal de don Pedro Francisco , y sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia, en fecha 21 de noviembre de 1995, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que, Revocando la sentencia dictada el 1 de abril por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez nº 4 de Pontevedra, en los autos de menor cuantía nº 136/94, de que procede este recurso. y estimando parcialmente la demanda, se estima la excepción de falta de legitimación pasiva, para el demandado D. Luis Antonio y absolviéndole de las peticiones consignadas en la demanda rectora del procedimiento, y estimando parcialmente la demanda promovida, por el Procurador Sr. López López, en nombre de Pedro Francisco , se condena al demandado D. Gregorio : 1º) A dejar de utilizar el nombre de "DIRECCION000 " para promocionar su espectáculo musical, 2º) Retirar del mercado toda publicidad que produzca confusión, con la de "DIRECCION000 ", 3º) Indemnizar al demandante daños y perjuicios en la forma establecida en el fundamento tercero de esta resolución. No se hace pronunciamiento en costas a ninguna de las instancia".

El Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de don Gregorio , interpuso, en fecha 9 de febrero de 1996, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.4, incisos 1º y 2º, por infracción del artículo 1 de la Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de enero; 2º), 3º), 4º), 5º), 6º) y 7º) al amparo del artículo 1692.4, inciso 1º; el segundo, por violación del artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de enero; el tercero, por transgresión del artículo 6 de la citada Ley; el cuarto, por infracción del artículo 3 del Código Civil así como de los artículos 11 y 12 de la Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de enero; el quinto, por vulneración de los artículos 3.1 y 20 de la Ley 32/88 de Marcas; el sexto por infracción del artículo 7 del Código Civil; el séptimo, por infracción de la doctrina jurisprudencial que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, contenida, entre otras en STS de 27 de enero de 1994, y, suplicó a la Sala: Dictar sentencia dando lugar al recurso y casando por la misma la sentencia recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Miguel Torres Álvarez, en nombre y representación de don Pedro Francisco , lo impugnó mediante escrito, de fecha 11 de octubre de 1996, suplicando a la Sala: "Dictar sentencia confirmando en todos sus extremos la recurrida, con los pronunciamientos que correspondan en derecho".

No habiendo solicitado las partes celebración de vista, la Sala acordó resolver el presente recurso previa votación y fallo, señalando para llevarla a efecto el día 19 de enero de 2.001, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Son antecedentes necesarios para la resolución de este recurso de casación los siguientes:

1. - Desde el 28 de noviembre de 1991, don Pedro Francisco tiene registrado a su favor en la Sociedad de Autores, con el número 8095, el nombre artístico de "DIRECCION000 ", que era con el que venía actuando su orquesta o grupo musical.

2. - Don Gregorio -quién está unido por lazos familiares con don Pedro Francisco , con el cual había trabajado tiempo atrás-, tiene inscrito el nombre "Zapatones " en la Oficina Española de Patentes y Marcas desde el 20 de abril de 1994.

3. - Don Gregorio ha utilizado el nombre "DIRECCION000 " para su grupo musical en los años 1992 y 1993 y el de "Zapatones " en 1994, aunque, en un caso, su contratante estimaba que se trataba de la otra orquesta.

4. - En coincidencia con la estancia temporal de don Pedro Francisco en Brasil, don Gregorio comenzó a emplear el nombre "Zapatones " con idéntico diseño, color, modo de presentación e, inclusive, con la utilización del mismo furgón que se empleaba por la orquesta "DIRECCION000 ", sin variar los anuncios que tenía anteriormente.

5. - Don Pedro Francisco demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a don Gregorio y don Luis Antonio , e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

El Juzgado rechazó la demanda y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia, donde, con estimación parcial de las peticiones obradas en el escrito inicial, se condenó a don Gregorio y se absolvió al otro codemandado.

Don Gregorio ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4, incisos 1º y 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1 de la Ley de Competencia Desleal, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada no ha considerado que la competencia desleal únicamente cabe ser desarrollada por terceros y no por quienes actúan en el mercado con expresión o expresiones propiamente acuñadas a tal efecto, así como que el uso efectuado por una comunidad de bienes, sociedad, asociación, grupo de empresarios o figura semejante no puede ni debe permitirse que sea apropiada por parte de los mismos, pues todos ellos la han usado y participado para lograr la fama acreditada de un grupo de personas, y, por ende, no cabe calificar judicialmente como desleal la actitud del recurrente- se desestima porque el artículo 1 de la Ley de Competencia Desleal, que se refiere a la finalidad de este ordenamiento, es un precepto de carácter general y, por consiguiente, carece de aptitud para servir de soporte exclusivo a un motivo casacional.

Los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso, todos al amparo del artículo 1692.4, inciso 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -uno, por transgresión del artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal, ya que, según denuncia, la sentencia de instancia no ha valorado que el precepto citado como infringido requiere, en su ámbito objetivo, dos requisitos: a) que los actos se realicen en el mercado, y b) que se verifiquen con fines concurrenciales; otro, por vulneración del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal, puesto que, según manifiesta, la resolución de apelación ha omitido que la actividad de siempre del recurrente fue la de técnico de sonido y su prestación, desde la fecha en que el Sr. Pedro Francisco se unió a aquél, bajo la vinculación de socios, ha sido la dedicación en exclusiva y con el mismo interés en el grupo musical "DIRECCION000 ", el uso de cuyo nombre corresponde a ambos; y el restante, por violación de los artículos 3 del Código Civil, 11 y 12 de la Ley de Competencia Desleal, a causa de que, según reprocha, la decisión de la Audiencia ha ignorado que no se puede tachar al recurrente de deslealtad cuando, de un lado, ha sido titular del uso extrarregistral del grupo "DIRECCION000 " y, de otro, lo es de un signo distintivo "Zapatones " bajo la modalidad de una marca legalmente registrada a su favor- se examinan conjuntamente por su unidad de planteamiento, toda vez de que el soporte de los mismos radica principalmente en que la integración del recurrente en el grupo musical "DIRECCION000 " y su contribución en el prestigio logrado por esta orquesta le facultaba para usar dicho nombre en el mercado, y se desestiman por las razones que se dicen seguidamente.

Corresponde sentar que no cabe en este recurso la revisión de los hechos que la sentencia de instancia declaró probados, sin embargo es misión casacional la calificación jurídica de los mismos y la aplicación adecuada de las normas.

Según se deriva de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, que han sido determinados en los apartados 1º, 2º, 3º y 4º del fundamento de derecho primero de esta resolución, concurren en este caso los presupuestos concretados en el referido artículo 2 para calificar los actos realizados por el recurrente como de competencia desleal, sin que a ello obste la precedente aportación de don Gregorio como técnico de sonido en el grupo musical inscrito en la Sociedad de Autores por don Pedro Francisco en el año 1991, cuyo conjunto con anterioridad correspondió por el mismo título a doña Natalia , debido a que las acciones objeto de reproche se verificaron cuando el nombre "DIRECCION000 " no sólo era usado públicamente con antelación por aquel, sino que, inclusive, figuraba a su nombre; sin que, además, se haya demostrado que el recurrente tuviera coparticipación alguna en la titularidad del mismo, hasta el punto de que la sentencia del Juzgado sólo indica sobre este particular con mención a esta orquesta que comenzó a funcionar "bajo la denominación "DIRECCION000 " y como "DIRECCION000 .", participando en el conjunto el hermano de la esposa de aquel y hoy demandado, don Gregorio , quién figuraba en la publicidad de la expresada sociedad limitada como técnico de sonido del grupo, haciéndolo el demandante bajo su nombre artístico, como cantante y figura base del grupo, que unía a lo meramente musical una puesta en escena con bailarines y ritmos o sonido brasileiro, actuando el demandado en las ausencias a Brasil, frecuentes fuera de la temporada de verano, de don Pedro Francisco , como encargado del grupo", pero no declara probado que tuviera parte alguna en la sociedad de referencia.

No se puede olvidar que, en la práctica, constituyen actos típicos de aprovechamiento de la reputación ajena las alusiones de una persona a sus pasadas conexiones comerciales con otra, que deben reprimirse como actos de competencia desleal por aprovechamiento indebido de la fama de otra y, aunque tal afirmación no fuera engañosa, sino que tuviera la consideración de veraz, la lealtad o deslealtad de la misma deberá enjuiciarse, según la doctrina científica, a través del artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal, y, en el supuesto que nos ocupa, es evidente que, en atención a los hechos declarados probados, la actitud del Sr. Gregorio entra de lleno en el marco de explotación de la reputación ajena configurado en tal precepto.

Por otra parte, se confunde por el recurrente la significación de "fines concurrenciales" o "finalidad concurrencial" utilizados por la Ley de Competencia Desleal, que no significan "ir juntos" o "colaborar juntos", sino todo lo contrario, como supone competir en el mercado con unas prestaciones similares con la finalidad de equiparar el producto propio al ajeno para que el prestigio de éste beneficie a aquél en busca de conseguir la misma clientela, en la línea de que este ordenamiento tiene por objeto la protección de los intereses de todos los que participan en el mercado, amén de que en la resolución de instancia ha quedado acreditado que el nombre " DIRECCION000 " ha sido usado con antelación por don Pedro Francisco y lo único que ha declarado dicha decisión es la actividad desarrollada por el recurrente para confundir sus servicios en el mercado con los de la parte adversa, todo ello referido al apelativo "DIRECCION000 " y no al de "Zapatones ", salvo cuando las circunstancias de la utilización de éste, como se precisa en el párrafo siguiente, llevaban sin duda al equívoco.

El recurrente ha realizado comportamientos idóneos para crear confusión con las actividades de don Pedro Francisco , cuales son los referentes al empleo del nombre "DIRECCION000 " y la utilización del "Zapatones " con el idéntico diseño, color, modo de presentación e, inclusive, mediante el uso del mismo furgón para la orquesta, sin variar los anuncios que el vehículo tenía anteriormente, hasta el punto de que, en una ocasión, la persona que contrató al grupo musical "Zapatones " creyó que lo había hecho con la orquesta "DIRECCION000 ", sin que la alegación de la estancia temporal del Sr. Pedro Francisco en Brasil, que, por cierto, se encuadraba en el ámbito profesional, posea la mínima consistencia para desvirtuar la calificación de desleal respecto a la conducta del recurrente.

El motivo quinto del recurso -al amparo del artículo 1692.4, inciso 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil por conculcación de los artículos 3.1 y 20 de la Ley de Marcas, pues don Gregorio ha adquirido legalmente la marca "Zapatones " con las consecuencias que le son propias y el derecho de su propiedad exclusivo y excluyente- se desestima porque ya quedó aclarado por la sentencia de instancia que, en este pleito, no se trata de establecer la nulidad de una marca, sino la de determinar si, en la conducta de la parte demandada, han existido actos que puedan estar incursos en el artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal.

El motivo sexto del recurso -al amparo del artículo 1692.4, inciso 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 7 del Código Civil, debido a que, según denuncia, la sentencia traída a casación no ha apreciado la actuación de buena fe de don Gregorio , que no sólo fue parte integrante con el actor de un grupo musical, sino que ha registrado las marcas "Zapatones ", denominativa y mixta, y no la de "DIRECCION000 "- se rechaza porque, aparte de que se incide aquí en materias integradas en los motivos anteriores, con lo que bastan los razonamientos recién expuestos para su decaimiento, el recurrente no ha respetado los principios de la buena fe que deben presidir cualesquiera actividad comercial, al aprovecharse de la reputación del nombre "DIRECCION000 ", que no le correspondía, a través de las variadas formulas reseñadas, con la finalidad de que el mercado, al que llegó a confundir, estimara la identidad de su grupo musical con el de don Pedro Francisco

El motivo séptimo del recurso -al amparo del artículo 1692.4, inciso 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que, según denuncia, la sentencia recurrida quebranta la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 27 de enero de 1994- se desestima porque, amén de que la posición de dicha resolución no es extrapolable al supuesto de autos, esta Sala tiene declarado con reiteración que habrán de citarse al menos dos sentencias para fundamentar un motivo casacional en la vulneración de la jurisprudencia (entre otras, SSTS de 27 de julio y 16 de noviembre de 1994 y 3 de abril de 1995).

La desestimación de todos los motivos del recurso produce la de éste en su integridad con las preceptivas secuelas determinadas en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español