STS, 22 de Noviembre de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Santa Cruz de Tenerife, fueron vistos los autos de menor cuantía nº 417/94, promovidos a instancias de la Sociedad Canaria de Estiba, S.A., Antonio Armas Curbelo, S.A., Compañía Auxiliar del Puerto, S.A. y La Candelaria Terminal de Contenedores, S.A., todos ellos con la misma representación procesal, contra la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Santa Cruz de Tenerife, S.A., sobre impugnación de acuerdos sociales.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... seguir el juicio pro sus trámites, entre los que destaco el recibimiento a prueba, que desde ahora intereso, para, finalmente, dictar sentencia por la que, estimando esta demanda, se declare la nulidad o, subsidiariamente, anulabilidad del acuerdo aprobatorio de la adaptación de estatutos sociales adoptado inicialmente en Junta General Extraordinaria de 21 de Noviembre de 1.991, y subsanado y ratificado en Junta General Extraordinaria de 15 de Junio de 1.992, refiriéndose la nulidad, o, subsidiariamente anulación no a la totalidad de los estatutos sociales, sino al texto de los artículos primero, segundo, párrafo tercero del noveno, décimo séptimo, décimo noveno, vigésimo octavo, vigésimo noveno, punto 16 del trigésimo primero; trigésimo segundo; trigésimo sexto; trigésimo noveno; cuarenta y uno y cuarenta y tres de los estatutos sociales, todos ellos en la parte que discrepan de los propuestos por las empresas según el texto que se acompaña, y bien anular simplemente dichos apartados o, alternativamente, ordenar su sustitución por el texto propuesto, con los demás pronunciamientos legales y expresa condena al pago de las costas".

Admitida a trámite la demanda, por la representación de la parte demandada se contestó a la misma, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, alegando falta de legitimación activa de la parte actora, falta de acción del artículo 116.3 del TRLSA, y falta de litisconsorcio pasivo necesario, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... tramitar el juicio por el procedimiento de juicio ordinario de menor cuantía, incluido el recibimiento a prueba que desde ahora intereso, y dictar sentencia definitiva por la que se declare: A) Que la parte actora carece de legitimación activa por falta de acción nacida de la inexistencia de la misma por aplicación del artículo 116 del TRLSA, y estimando la excepción alegada y absolver a esta parte de los pedimentos de la demanda sin entrar en el fondo del asunto y, con expresa imposición de costas. Y/o B) Que la parte actora debió demandar a los restantes socios de la Sociedad Estatal y que en consecuencia existe una falta de litisconsorcio pasivo necesario, y estimando la excepción alegada y absolver a esta parte de los pedimentos de la demanda sin entrar a conocer del fondo del asunto y, con expresa imposición de costas, o C) Que los acuerdos adoptados son conforme a los Estatutos y la Ley y no lo son en beneficio de socios en perjuicio de la Sociedad haciendo estar y pasar a los demandantes por tal declaración, con todos los demás pronunciamientos a que hubiere lugar y con expresa imposición de costas".

Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 22 de Noviembre de 1.995, cuyo fallo es como sigue: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda que interpuesta por la representación legal de la Sociedad Canaria de Estiba, S.A., Antonio Armas Curbelo, S.A., Compañía Auxiliar del Puerto, S.A. y La Candelaria Terminal de Contenedores, S.A. contra la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Santa Cruz de Tenerife, S.A., debo declarar y declaro nulos los artículos 9, 3 y 19 del acuerdo aprobatorio de la adaptación de los Estatutos Sociales adoptados inicialmente en Junta General Extraordinaria de 21 de Noviembre de 1.991, subsanado y ratificado en Junta General Extraordinaria de 15 de Junio de 1.992, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas procesales".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Iltma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en fecha 9 de Marzo de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Alberto Poggio Morata, en nombre y representación de las entidades mercantiles, "Antonio Armas Curbelo, S.A. "Compañía Auxiliar del Puerto, S.A." y "La Candelaria Terminal de Contenedores", contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 417/94, de los que dimana el presente rollo de apelación nº 108/96 y estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Miguel Rodriguez Berriel, en nombre y representación de la Sociedad Estatal Estiba y Desestiba, revocando parcialmente la demanda, y en consecuencia declarando la validez y eficacia de los artículos 9 apartado 3 y 19 del acuerdo aprobatorio de la adaptación de los Estatutos Sociales Adoptados inicialmente en Junta General Extraordinaria de 21 de Noviembre de 1.991, subsanado y ratificado en Junta General Extraordinaria de 15 de Junio de 1.992, con expresa imposición al demandante de las costas devengadas en la instancia así como a los demandantes apelantes las ocasionadas en esta alzada".

Por el Procurador de los Tribunales Don Saturnino Estevez Rodriguez, en nombre y representación de "Antonio Armas Curbelo, S.A. "Compañía Auxiliar del Puerto, S.A." y "La Candelaria Terminal de Contenedores, S.A.", se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

"Motivo amparado en el nº 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción, por la no aplicación, del artículo 3 del texto refundido vigente de la Ley de Sociedades Anónimas, precepto aplicable para resolver la cuestión objeto de la litis".

"Motivo amparado en el nº 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción, por no aplicación, del artículo 3, en relación con el 9,b) del texto refundido vigente de la Ley de Sociedades Anónimas, preceptos aplicables para resolver la cuestión objeto de la litis".

"Motivo amparado en el nº 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción, por no aplicación del artículo 349.1 del Código Civil y 33.3º de la vigente Constitución, preceptos legales aplicables para resolver la cuestión objeto de la litis".

"Motivo amparado en el nº 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción, por aplicación errónea, del artículo 101 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con los artículos 102.2 y 103.3 del mismo texto legal, preceptos aplicables para resolver la cuestión objeto de la litis".

"Motivo amparado en el nº 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción, por no aplicación, del artículo 49 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, precepto aplicable para resolver la cuestión objeto de la litis".

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, por el Procurador Sr. Estévez Fernández-Novoa, en la representación que ostentaba de la parte recurrida, se presentó escrito impugnando el mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso, el día TRECE de NOVIEMBRE, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ DE ASÍS GARROTE

Recurren las entidades actoras "Antonio Armas Curbelo S.A.", "Compañía Auxiliar del Puerto S.A." y "La Candelaria Terminal de Contenedores S.A.", la sentencia dictada por la Audiencia que revocando en parte la sentencia de primera instancia, que había estimado parcialmente la demanda de las ahora recurrentes, desestima totalmente la misma, en la que habían solicitado, que se declarase la nulidad, o en su caso la anulabilidad, del acuerdo aprobatorio de los Estatutos Sociales de la entidad demandada, mediante el cual pretendían adaptarlos a la nueva Ley de Sociedades Anónimas, acuerdo tomado en Junta General Extraordinaria de la entidad ahora recurrida "Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de S.C. de Tenerife S.A." (SESTIFE) de 21 de noviembre de 1991, subsanado y ratificado por Junta General Extraordinaria de 15 de junio de 1992, nulidad que se planteaba sobre determinados artículos de los referidos Estatutos adaptados a la L.S.A. de 1989, habiendo dado lugar la sentencia dictada en primera instancia a la declaración de nulidad de los artículos 9 apartado 3 y el 19, desestimando la nulidad de los arts. 1º, 2º párrafo 3º, 17, 31, 36, 41 y 43, habiéndose denegado en todo los supuestos a dar una redacción alternativa de los artículos cuya anulación se pretendía, de acuerdo al proyecto de Estatutos que se acompañaba a la demanda por las entidades actoras. Se desestimó el recurso de apelación de los sociedades mercantiles ahora recurrentes. El presente recurso lo fundamentan en cinco motivos que se estudiaran a continuación.

En el primer motivo, y al amparo del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C., invocan infracción por no aplicación del art. 3 del texto refundido vigente de 22 de diciembre de 1989 de la Ley de Sociedades Anónimas (L.S.A.), precepto que es de aplicación para resolver la cuestión objeto de la litis, que estable el carácter mercantil de las sociedades anónimas, y las normas por las que se rige, señalando, en alegación de los recurrentes, en contradicción con lo ordenado en el citado precepto, el art. 1º de los Estatutos una jerarquía normativa diferente, cuando acordaron que la referida sociedad estatal, "se regirá por los presentes Estatutos, por las normas contenidas en el Real Decreto Ley 2/1986 de 23 de mayo, sobre servicios de estiba y desestiba de buques en puertos de interés general, y el desarrollo del mismo contenido en el Real Decreto 371/87, de 13 de marzo, por las disposiciones sobre Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, el Código de comercio y por las demás normas de carácter general que le sean aplicables y se encuentren vigentes".

Motivo que hay que desestimar, por no existir contradicción alguna en cuanto el propio artículo de la L.S.A., que se dice violado por inaplicación, que establece en orden respecto a la legislación aplicable a las sociedades anónimas, ha señalando que "en cuanto no se rija por disposición que le sea específicamente aplicable, quedará sometida a los preceptos de esta ley". Por lo que hay que entender que a parte, como se ha puesto de manifiesto en la sentencia de primera instancia, de no deducirse de la redacción del precepto estatutario impugnado, el establecimiento de un orden jerárquico en cuanto a las normas por que se ha de regir la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de S.C. de Tenerife, S.A., el propio precepto del art. 3 de la L.S.A., establece el principio de la especialidad respecto a la norma que ha de aplicarse en caso de concurso, ya que entiende la aplicación de las normas de la L.S.A., en el supuesto de que carezcan de normas que le sean específicamente aplicable al caso discutido, principio que se respeta en la norma estatutaria impugnada.

En el segundo motivo se alega al amparo del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C., infracción por no aplicación del art. 3º en relación con el art. 9º b), del Texto Refundido vigente de la de Ley de Sociedades Anónimas y el desarrollo que de esos preceptos hace el art. 117.- 2. del Reglamento del Registro Mercantil, en cuanto que en el apartado IV del art. 2º de los Estatutos de la sociedad demandada, es contrario a esos preceptos, y al art. 7º del real Decreto Ley 2/1986, al determinar como uno de los objetos de la Sociedad Estatal la de proponer "medidas correctoras en materia de seguridad e higiene", materia reservada por Ley a la Inspección de Trabajo.

Motivo que ha de ser desestimado, en cuanto que como se ha puesto de manifiesto en la sentencia de instancia, al dar por reproducido los contenidos en el sentencia del Juzgado, que el carácter de sociedad anónima a estas sociedades estatales como es la recurrida, le viene dado por el propio R.D. Ley 2/1986 de 23 de mayo, así como las actividades que constituyen su objeto social, estableciendo en su art. 7º como uno de los objetivos de SESTIFE, el de asegurar la profesionalidad de los trabajadores que desarrollan actividades portuarias, particularmente las tareas de estiba y desestiba, y la regularidad en las prestaciones de esos servicios, por lo que hay que estimar como labores que integran este objeto social, las que se refieren a la promoción de la seguridad e higiene en el trabajo, con independencia de las funciones deberes, que puedan corresponder a los Inspectores de Trabajo, en el ejercicio de sus actividades profesionales.

En el tercer motivo promovido al amparo del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C., alega infracción, por no aplicación, del art. 349.- 1. del Código civil y 33, 3º de la Constitución que consagran la protección de la propiedad privada sobre bienes y derechos, ya que aunque es indudable que en la normativa legal de las sociedades anónimas (arts. 61. 1 y 2, y 72 de la L.S.A.), permite la restricción del derecho de propiedad de las acciones autorizando, limitaciones a la libre circulación de las acciones, y a la constitución, sobre las mismas, del derecho real de prenda, pero prohibiendo las normas como la contenida en el art. 9º. 3 de los Estatutos, que veta la libre circulación de las acciones, estando igualmente contra la Segunda Directiva 77/1991 de la CEE, que obliga a que conste en los Estatutos de las sociedades mercantiles, las condiciones particulares que limiten la cesión de acciones, lo que implica que no pueden prohibirse ese tráfico.

Motivo que procede ser desestimado, puesto que el precepto estatutario discutido, que se refiere a la pignoración y prenda de acciones, lo que prohibe es solamente, los supuestos que suponga la pérdida el ejercicio de los derechos del socio, al titular de las acciones dadas en prenda o pignoradas, por lo que tal limitación, no implica una prohibición de constituir esa garantía sobre las acciones, en cuanto su constitución no implica, por lo general, según establece el art. 72 de la L.S.A. la pérdida de los derechos del accionista, salvo disposición contraria de los Estatutos, quedando obligado por otra parte el acreedor, a facilitar el ejercicio de esos derechos al accionista, por lo que no se puede entender como contrario a las normas invocadas como infringidas por la parte recurrente, el precepto estatutario denunciado como contrario a la ley y a la normativa Comunitaria. Precepto por otra parte, congruente con el carácter impuesto a esta modalidad de sociedad estatal, por el R.D. Ley 2/1986, que prescribe que solamente pueden ser accionistas, las personas físicas o jurídicas que sean estibadores, y la obligación, en las enajenaciones forzosas de las acciones, de redistribución del capital social en la forma fijada en el art. 8 en sus párrafos segundo y tercero del referido Decreto Ley.

En el motivo cuarto, y de acuerdo con en el nº 4 del art. 1692 de la L.E.C., se alega por la parte recurrente, infracción por aplicación errónea, de los artículos 101 de la L.S.A. en relación con el 102.-2. y 103.- 3. del mismo texto legal, al recoger el primero la facultad de los socios de poder obtener convocatoria judicial de las Juntas Generales de accionistas en determinadas condiciones, y los dos últimos, determinan el "quorum" de constitución de las Juntas en segunda convocatoria, pudiendo los Estatutos elevar el "quorum", y las mayorías exigidas por la ley, pero en todo caso el "quorum" en segunda convocatoria ha de ser inferior al establecido para la primera, estando en contra de esta normativa el precepto estatutario del art. 19 que fija como exigencia para la constitución legal de la Junta en segunda convocatoria, la concurrencia a la misma del capital que represente el 50%, del capital suscrito con derecho a voto, siendo así que, de acuerdo con el art. 7.-2. del real Decreto-Ley 2/1986, la participación del Estado en el capital de dicha sociedades será superior al 50% del mismo, de donde resulta que deja en manos de la participación del Estado, socio mayoritario de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba, la posibilidad real de celebración de Juntas Generales.

En primer termino no se acomoda la realidad la afirmación de la parte recurrente, de que se exige en el precepto discutido el mismo "quorum" para la primera que para la segunda convocatoria, pues en cumplimiento de lo establecido en las disposiciones que se dicen infringidas, la norma estatutaria discutida fija para la primera convocatoria un 51 % del capital de dicha compañía, y para la segunda un punto menos; tal vez se pueda entender que la diferencia es meramente simbólica, pero se atiene al tenor literal del precepto, y no hay que olvidar, que la sociedad tiene por objeto el atender al cumplimiento de un servicio publico, finalidad que ha de primar, sobre el particular de las compañías recurrentes, en orden a la formación de voluntad de la compañía estatal, en la que están integradas de acuerdo al servicio publico a cuya realización contribuye, en méritos de una concesión administrativa las sociedades privadas recurrentes, estableciendo un nuevo tratamiento laboral del trabajo portuario "pasando -como se dice en la exposición de motivos o preámbulo del Real-Decreto Ley citado- de una prestación de servicios por cuenta de varios empresarios, con carácter irregular y no permanente, ... ..., a un régimen jurídico caracterizado por la definición clara del sujeto empresarial, con el que se establece un contrato de trabajo de carácter indefinido. Con ello se adopta una medida positiva de política, de empleo, al sustituir empleo precario por empleo estable".

En segundo término es indudable que sin la anuencia de las acciones que representan la participación del Estado no se puede llegar a la constitución de una Junta general, a pesar de que esta se haya llevado a efecto a petición de los accionistas particulares, pues sus participaciones no llegan a cubrir ese "quorum" exigido en los Estatutos, pero este es un problema que en general tienen los socios minoritarios en cualquier clase de sociedad anónima, pero que en esta se minoriza esta circunstancia, en atención a la función a lo que consiste su actividad societaria, de cumplimentar un servicio público.

En el quinto motivo y al amparo del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C. se alega infracción, por no aplicación, del art. 49 de la vigente L.S.A., entendiendo la parte recurrente, que los arts. 36, 41 y 43 de los estatutos sociales, pugnan con lo dispuesto en el precepto citado de la L.S.A., pues siendo las acciones de SESTIFE de una misma clase, como establece el Titulo II de los Estatutos, sin embargo son los socios privados, los que con arreglo a los preceptos estatutarios citados, los que han de correr con la financiación de todos los gastos y costos derivados del funcionamiento ordinario de la sociedad

Motivo que ha de ser desestimado porque la forma de financiación de la Sociedad Estatal que impone el art. 8 del Decreto- Ley 2/1986, en que se basa la legalidad de los preceptos que se impugnan, como los que están en desacuerdo con la legalidad, por no haberse tenido en cuenta, normativa contenida en el art. 49 de la L.S.A. y las Directivas Comunitarias en materia de Sociedades en particular la Directiva 92/111 CE de 20 de Noviembre de 1992, que determinan los mismos derechos para las mismas clase de acciones, precepto que en tesis de la parte recurrente se infringe por los citados artículos de los Estatutos de la sociedad en la forma en que han sido aprobados. Sin embargo, resulta evidente que no se ha tenido en cuenta por los recurrentes, que el hecho de que sean solo las sociedades privadas las que contribuyan a la financiación los gastos de explotación de la sociedad de que forman parte, de los que queda excluido la participación del Estado, no implica discriminación alguna de los socios privados obligados, porque estos gastos se devengan no teniendo en cuanta su aportación al capital social, sino que se hace en razón a la utilización por las sociedades privadas, participes en la sociedad estatal, de los servicios de personal de la sociedad recurrida, entendido en sentido amplio, en las operaciones de estiba y desestiba, como gestoras de un servicio público, y no debido a su condición de socio o accionista, y determinando su importe en proporción a la cuantía de esa utilización, por lo tanto no pueden violar ninguna norma del derecho societario consagrado en el ordenamiento español, ni en el derecho comunitario, cuya violación ha sido invocada por la parte recurrente.

En el Primer Otrosí del escrito del recurso de casación se ha solicitado, el planteamiento al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la cuestión prejudicial, sobre la validez de la norma contenida en el art. 8º del Real Decreto Ley 2/1986, por entender que supone una violación a las normas societarias de la Comunidad Europea, en particular los preceptos de la Directiva 77/1991 de 13 de diciembre de 1976, según ha quedado redactada después de las modificaciones introducidas por la Directiva 92/111/CEE, de 20 de noviembre de 1992, y, porque se cumplen los supuestos contemplados en el art. 177 del Tratado de Roma. Admitiendo que en el presente supuesto se dan los requisitos formales para plantear la cuestión prejudicial por tratarse de acuerdo con el párrafo 3 del art. 177 del Tratado de Roma de una decisión "no susceptible de ulterior recurso judicial conforme al Derecho interno", sin embargo, no se cumplen los requisitos de orden material para su planteamiento, y ello, porque de acuerdo a lo que hemos expuesto más arriba en los fundamentos de derecho quinto y sexto, no ha surgido, para resolución de la cuestión planteada en la litis, duda razonable, sobre la validez de la norma que por la parte recurrente se entiende está en contradicción con la normativa de la Comunidad europea, porque tanto los Estatutos como la norma legal en que se amparan respetan el principio de igualdad entre los titulares de acciones de la misma clase, por lo que no es necesario para la resolución del pleito declarar la invalidez del precepto o los preceptos denunciados, en cuyo supuesto si sería necesario haber obtenido antes tal declaración del TJCE.

Por las razones expuestas en el párrafo anterior, se desestima también la petición del Segundo Otrosí, sin perjuicio de que la parte solicitante pueda ejercitar su derecho ante quien corresponda.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de casación, y en consecuencia, de acuerdo con el núm. 3 del art. 1715 de la L.E.C., imponer las costas de este recurso a los recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español