STS 1167/1997, 23 de Diciembre de 1997

El Juzgado de Primera Instancia de Alcalá de Guadaira, resuelve por Sentencia de 6 de julio de 1992, la demanda interpuesta por los actores que constan, contra la Entidad ALMACEN000, S.A. y los demás codemandados, en cuya demanda se instaba se declarase la nulidad de la Junta Extraordinaria de esa Sociedad el 12 de enero de 1991, así como los correspondientes acuerdos de nombramiento y separación de los Administradores, demanda que fue objeto de contestación y oposición por los demandados y en cuya sentencia se desestimó parcialmente la misma, al decidirse sólo, la nulidad de pleno derecho del nombramiento de don Luis Angel, como miembro del Consejo de Administración de la sociedad citada; decisión que fue objeto de recurso de Apelación interpuesto por demandantes y demandados, y resuelto por Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en 13 de octubre de 1993, por la que se estimó la apelación de los codemandados desestimando el de los actores y, confirmando la primera sentencia salvo que, también estimo no procedía decretar la nulidad del nombramiento de don Luis Angel, en los términos que han quedado transcritos en la parte dispositiva antes referenciada; la Audiencia se basa, tras aceptar "en lo esencial" la sentencia recurrida, en que la pretensión de la demanda se apoya en que los acuerdos adoptados en la Junta del día 12 de enero de 1991, especialmente, en lo relativo a la separación de administradores y nombramiento de nuevo Consejo de Administración, así como la celebración de la misma Junta, son radicalmente nulos, ya que dicha Junta no tuvo el carácter de universal; en los FF. JJ. siguientes, se resuelven las excepciones alegadas, materia que queda firme, habida cuenta el contenido del presente recurso de casación, examinándose en el F.J. 3º, la naturaleza y carácter de la Junta del 12 de enero de 1991, y teniendo en cuenta, pues, según el F.J. 4º, lo dispuesto en el Art. 99 del Real Decreto Legislativo de 22 de diciembre de 1989, es evidente que dicha Junta, tuvo carácter universal, por cuanto se cumplen los dos requisitos, esto es, estuvo presente la totalidad del capital social y, se aceptó por unanimidad la celebración de dicha Junta; en el F.J.5º, en relación con cuanto antecede, según la normativa del citado art. 99, se insiste en que habida cuenta ese carácter de universal, la Junta puede celebrarse sin la exigencia de las formalidades que exige la Ley precedentemente, ya que, respecto a los dos citados requisitos, para que la Junta tenga carácter universal, se reitera, estuvo presente la totalidad del capital y hubo conformidad y, en consecuencia la Junta se entenderá convocada y quedará válidamente constituida, aunque no se cumplan los requisitos del art. 97, "por lo que resta por examinar, el examen de la falta de inclusión en el orden del día de asuntos a tratar sobre la separación de administradores y nombramiento del nuevo consejo"; en el F.J. 6º, se dice que la Sentencia de Primera Instancia, fundamentó que no procede declarar la nulidad del acuerdo de separación de administradores habida cuenta lo dispuesto en el art. 131 de la norma de que "en cualquier momento podrá ser acordada la separación de los Administradores por la Junta General", indicándose al respecto, si bien el art. 97-2, exige que "en el anuncio de la Junta se expresaran los asuntos que han de tratarse, ello, no ha de tenerse por exigible en el caso de ser Junta universal", por cuanto que, "en este tipo de Juntas, por su carácter familiar o el pequeño número de socios que integran la sociedad en la generalidad de los casos en que se celebran, rara vez tienen el carácter de espontáneas al saber los socios el temario a discutir..."; en el F.J. 7º, se expone que, mayor dificultad entraña, el particular, relativo al nombramiento de don Luis Angelcomo miembro del Consejo de Administración, cuya nulidad, se ha decretado por el Juzgado de Primera Instancia, con base a lo dispuesto en el artículo 97.2, por la falta de previsión en el orden del día y se agrega: "...ahora bien, conjugando este precepto con el 199 -sic- de la Junta Universal y 123 que se limita a decir que el nombramiento de los administradores corresponde a la Junta General, no se allega -sic- la conclusión obtenida por la Sentencia de primera instancia sino que, contrariamente, debe entenderse que por el sólo hecho de no incluirse entre los asuntos a tratar en el orden del día la designación de administrador, a la vista de los preceptos que conjugados se dejaron citada -sic-, no hay obstáculo para tal designación, a lo que, como colofón, debe sumarse que, según aparece del Acta correspondiente a la Junta, la totalidad de los asistentes, sin protesta alguna respecto a redacción y contenido, la aprueban; a consignar que, según el artículo 113.1 el acta de la Junta podrá ser aprobada por la propia Junta a continuación de haberse celebrado ésta, en ese caso tendrá fuerza ejecutiva a partir de su aprobación", por lo cual, procede en ese sentido, revocar la decisión del Juzgado de Primera Instancia estimando no procede decretar dicha nulidad, y por tanto, se dicta la resolución indicada, que es objeto del presente recurso de Casación, interpuesto, por los codemandantes, con base a los motivos, que en su caso, son objeto de examen por la Sala.

En el PRIMER MOTIVO, se denuncia bajo la correspondiente cobertura, que se han conculcado por la decisión de la Audiencia, los arts. 97.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, Real Decreto Legislativo de 22 de diciembre de 1989, núm. 1564/1989 y se transcribe lo dispuesto en dicho artículo 97, y se razona, en primer lugar, "la nulidad radical de la Junta, en base al defecto formal de que adolece el anuncio de convocatoria a Junta General Extraordinaria, ya que no cumple los plazos previstos y establecidos en el art. 97 de citado Texto Refundido de la Ley, pues "es fácil comprobar como entre la publicación realizada en Diario 16 (28-XII-1989) y la celebración de la misma en segunda convocatoria (12-1-91), faltan DOS DÍAS para cumplimentar los quince exigidos por Ley, por lo que hay un VICIO DE NULIDAD RADICAL que afecta a dicha Junta y los acuerdos adoptados en la misma", (sin duda se cita por error la fecha del 18-12-89, cuando debe decir 28- 12-90) como así aparecen en la inserción del "Diario 16" de esa fecha 28-12-1990 -f. 50 vto. autos- e, igualmente se denuncia la "interpretación como Universal que ha dado la Sala, y para ello se aducen las siguientes razones; formales: Que en el Acta de dicha Junta consta que se convoca y se celebró con el carácter de General Extraordinaria, sin que en ningún momento los socios dieran su consentimiento a que lo fuera Universal, -requisito indispensable para que así sea fijada-; igualmente, que la aceptación unánime de los asistentes, -según citado art. 99- debe referirse también a los asuntos sometidos al conocimiento y deliberación de la Junta (se cita la Sentencia de esta Sala de 30-10-85) y, en este sentido hay que remitirse al folio 32 de las actuaciones, en donde consta el Acta redactada, en la cual se considera que el acuerdo de separación de Administradores es ilegal, y por tanto no hubo una aceptación unánime sobre los asuntos tratados por parte de todos los asistentes; y acerca de los requisitos de fondo: "no es posible considerar dicha Junta como Universal, por cuanto, no es posible compatibilizar dicho carácter con la representación de los accionistas", reiterando, que no se dan los requisitos preceptivos para considerarla como tal, sobre todo, en cuanto al consentimiento unánime de los asuntos a tratar, y que el acuerdo se tildó de ilegal, y se añade sobre "El acuerdo de separación de Administradores" que, si se considera que la Junta tuvo el carácter de General Extraordinaria, "hemos de afirmar, que en el orden del día no figuraba para nada el nombramiento y separación del cargo de Administradores, y que si se estima que tuvo carácter Universal, -además de los razonamientos anteriormente expuestos-, se habrían conculcado tanto los derechos de información, determinación y voto de los accionistas representados; que la separación de administradores no anunciada en el orden del día, ha producido una evolución doctrinal que se expone seguidamente; El Motivo en los términos que se ha planteado, merece una respuesta estimatoria por las siguientes razones: porque, efectivamente, hay que descalificar la naturaleza jurídica de la citada Junta celebrada el 12 de enero de 1991, que, en el sentir de los órganos de instancia, tiene carácter de Junta Universal, pues en virtud de lo dispuesto en el art. 99 del Decreto Legislativo de 22 de diciembre de 1989, no se dan los presupuestos para que, efectivamente, dicha Junta tenga tal carácter: en primer lugar, por lo que respecta a la exigencia de que está presente todo el capital social, se subraya, lo que aparece expresamente en el Acta suscrita de la celebración de dicha Junta, con respecto a la presencia de ese capital social, -y así en el apartado Lista de Asistentes, "don Jesús, hace constar que don Alexander, es titular de 5 acciones y que se le deben respetar sus derechos. El Sr. Abelardo, (representante del accionista don Claudio), manifiesta que no es procedente tener en cuenta tales acciones, ya que la lista formada contempla la totalidad de las acciones de los accionistas de la sociedad, y que, por otra parte, es evidente que no son exhibidas por el Sr. Alexander, los títulos correspondientes a las mencionadas acciones... " (lo que también se denuncia en el Hecho Primero de la demanda) en la Sentencia de esta Sala de 30-10-85, en esa línea sobre la presencia de todo el capital social, se expone: "en cuanto a la concurrencia del capital desembolsado no consta -sic- se formulase objeción ni reserva de ningún tipo, a la representatividad o apoderamiento conferido a los demás concurrentes, lo que claro es, no sucedió en la Junta controvertida"; pero, sobre todo, sobresale la carencia del requisito de la conformidad de los accionistas presentes, para que tuviese ese carácter de Junta Universal, porque según el art. 99 citado, sobre referida Junta Universal, se prescribe que no obstante lo dispuesto en los arts. anteriores, la Junta se deberá convocar y quedará validamente constituida para tratar cualquier asunto, siempre que esté presente todo el capital social y los asistentes acepten por unanimidad, la celebración de la Junta, esto es, aparte de la comentada presencia del capital social, en cuanto la aceptación por unanimidad, es claro que aún cuando pueda entenderse esa aceptación, ceñida a la celebración de la Junta con tal carácter, resulta que, desde luego, ello no concurre en el caso de Autos, puesto que no consta en todo lo largo del Acta, que por los interesados se aceptase en ese momento, que la Junta tuviese carácter Universal, sin que pueda olvidarse que, esa aceptación, no sólo, deba referirse a la celebración de la Junta con tal carácter, sino también, a la aceptación por unanimidad de los asuntos a tratar base de los acuerdos que se adopten al respecto, como se razona después, y según se indicaba en la sentencia que se cita en el propio recurso de 30 de octubre de 1985, criterio que puede hasta compartirse en el presente caso, en razón a las anomalías detectadas, aparte, como se dice en el motivo, que en torno al acuerdo de separación de administradores, aparece, cómo por parte de uno de los presentes, se considera ese acuerdo ilegal, y es más, se escribe y así consta en citada Acta, que el Acuerdo sobre separación de los Administradores se aprueba por mayoría (f.32), pero votan en contra 4 accionistas don Jesús, don Carlos, don Benjamíny don Felix; luego inexiste por completo ese consentimiento unánime.

Y es, que como núcleo de la tesis decisoria que se sustenta, se resalta que citado art. 100 de la vigente L.S.A., merece una adecuada e integradora interpretación para que no se desvirtúe su recto sentido, porque si para la válida constitución de la Junta Universal se precisan dos requisitos ineludibles: el uno la presencia de todo el capital social y el otro la aceptación de todos los asistentes a la celebración de la Junta con tal carácter, ambos han de, en efecto, cumplirse, si bien para ello habrá de distinguirse dos situaciones:

1. ) Si esa celebración se verifica sin ninguna precedente convocatoria, sino que ésta acaece, según repetido art. 100, "in actu", en cuyo caso, esa suerte de unanimidad duplicada será suficiente, o sea, todos los accionistas así lo deciden, en cuanto que presentes en el acto así lo acuerdan, por lo que, entonces, se presume que, de antemano, saben los asuntos de que se va a tratar o están conformes con que así se actúe, pues, en otro caso, pueden discrepar y no aceptar por ignorar esos asuntos, y ello con independencia de cuál sea el resultado de la posterior votación; es claro, que en esta hipótesis, si algún sector del capital social estuviese representado, debía el representante acreditar que está autorizado para aquella conformidad "ex novo" pues, de lo contrario, no podría, en nombre del representado, consentir en esa Junta Universal.

2. ) Mas, -si como ocurre en autos- ha precedido una convocatoria de Junta Extraordinaria con un anticipado Orden del Día, y con una parte de acciones presentes representadas, aquella doble exigencia determina, por un lado, que la conformidad para su conversión en Junta Universal, no puede obtenerse sin más, salvo que los representantes demuestren que también se extiende su mandato -sin duda por escrito-, (en el Motivo se dice con acierto, aunque sin distinguir estas dos situaciones: "...El propio Alto Tribunal al que nos dirigimos, tiene declarado (S.T.S. 8-5-62) que la exigencia legal de que la representación en las Juntas se confiere por escrito y con carácter especial 'tiene como fundamento lógico la necesidad de que el accionista tenga conocimiento previo de la celebración de aquella y de los asuntos a tratar, para dar las instrucciones que estime pertinentes a la persona que confiera su representación en relación con el voto a emitir'. Y que por ello, para admitir la validez de la representación en las Juntas Universales 'habrá siempre de resultar acreditado que quien otorga la representación tuvo conocimiento previo de la pretensión de constitución de aquella y de los asuntos a tratar a la misma, y en base a ello y sólo a ello, confiere su representación para dicho acto con la conformidad escrita'...") a esa conversión, y, por otro, que ese previo Orden del Día aunque fijado para la original Junta Extraordinaria condiciona en modo, ya que, salvo que todos los accionistas estén conformes en que opere esa Junta Universal y que así expresamente lo manifiesten, en cuanto alguno disienta sobre que se incorpore un asunto o tema que no estuviese prefijado en aquel Orden del Día, no es posible ni la conversión ni la condonación de los requisitos del art. 97, sencillamente, porque, entonces, el disidente podría aducir que él venía preparado, en exclusiva, para que se debatieran los asuntos de aquel Orden, y no ningún otro planteado "ex post"; es, se repite, lo que ha ocurrido en el caso del litigio, que determina la acogida del motivo, tanto por lo que antes se ha argumentado como por lo expuesto.

Desmontado pues, el carácter de Junta Universal de la controvertida, resta por destacar, si efectivamente, al haberse convocando la misma, como tal Junta General Extraordinaria, se cumplen los requisitos preceptivos ya que de forma inexcusable marca la Ley de Sociedades Anónimas y, al punto se subraya que ya se decía entre otras, en Sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1994, que los requisitos que la Ley exige para Junta Ordinaria, también deben entenderse aplicados en la Junta Extraordinaria, (se expresaba así la Sentencia de 21-10-94: "...'los requisitos que la Ley sobre régimen jurídico de las S.A. exige que se cumplan en las convocatorias de las Juntas, aunque referidos a lo largo de su articulado, por modo general, a las ordinarias, han de entenderse exigidos también con idéntico rigor a las que tengan el carácter de extraordinarias'; criterio que puede verse corroborado en orden a la concurrencia de todo el capital desembolsado, en las de 30-10-85, 6-6 y 23-10-87, así como 15-12-92, argumentalmente y en términos generales") en los términos que se prevé en los art. 95, 96 y ss., por lo que, es preciso se cumpla taxativamente, la disciplina del artículo 97, 1º) sobre la convocatoria de la Junta, la Junta General Ordinaria, que deberá ser convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, por lo menos 15 días antes de la fecha fijada para su celebración; en segundo lugar, el anuncio expresará la fecha de la reunión en primera convocatoria, y todos los asuntos que han de tratarse; habida cuenta pues, esta normativa, y con independencia de como acusa el motivo, que no se cumpliese la disciplina del plazo prevista legalmente, pues entre la publicación realizada en "Diario 16" -28-12-1989 (sin duda se quiere decir 28-12-90) y la celebración de la misma en segunda convocatoria, en 12-1-1990, faltan 2 días para cumplimentar los 15 exigidos por la Ley, tal y como previene el núm. 2 del artículo 98, según se constata al f. 50 vto. Autos; al respecto se decía en Sentencia de 21-11-94, sobre el cómputo de esos 15 días: "...La cuestión ya ha sido abordada por esta Sala en S. 29-3- 94, con apoyo en la de 31-5-83, integrando así jurisprudencia interpretadora y vinculante del precepto, pues se vino a declarar que el cómputo del plazo se ha de llevar a cabo teniendo en cuenta como día inicial del mismo el correspondiente al de la publicación de la convocatoria social, excluyéndose el de la celebración de la junta, que hay que referir al fijado para la primera convocatoria..."; mas sobre todo, lo que destaca como un vicio insubsanable, es que, en caso alguno se observó con la exigencia del núm. 2, del art. 97, esto es, "el anuncio expresará la fecha de la reunión y todos los asuntos que han de tratarse", lo que no aconteció, pues, como expresamente consta en la propia Acta, en el orden del día reflejado y como apareció su inserción, el mismo no expresaba que se trataría de la separación o del nombramiento de los miembros del Consejo de Administración, (en su literalidad, según se expidió en Sevilla el 3-12-90, se reflejaba los siguientes asuntos a tratar: -al folio 50 vto.: Orden del Día: 1º) Estudio y aprobación del último balance de la Sociedad. 2º) Análisis de la situación actual de la Sociedad. 3º) Adopción de acuerdos sobre la valoración actual de la Sociedad y de las acciones de la misma. 4º) Análisis y estudio de la situación futura de la Sociedad y adopción de acuerdos sobre ello. 5º) Ruegos y preguntas. 6º) Aprobación del Acta-); por lo cual, habiéndose pues, vulnerado ese requisito formal de cumplimiento inexcusable, (entre otras, en Sentencia de 9-4-95 se exponía: "...La publicación y contenido de los anuncios, así como los plazos de antelación, son requisitos que gozan de la naturaleza de 'ius cogens', y su incumplimiento produce la nulidad absoluta e insubsanable de la Junta y de los acuerdos tomados en ella. Esta terminante doctrina jurisprudencial es reiterada y constante, extendiéndose la causa de nulidad a las condiciones fijadas en los Estatutos, como norma obligatoria de carácter supletorio; características que en definitiva vienen a proteger el derecho de los socios, garantizándoles una publicidad que les permita conocer con antelación el contenido de las Juntas, con vistas a su derecho al voto...") procede decretar tanto la nulidad de los acuerdos adoptados, como la de la misma Junta, al no haberse observado la preceptiva disciplina que queda reseñada; de consiguiente, actuando la Sala a tenor de lo dispuesto en el art. 1715.1-3, L.E.C., se estima el recurso, y se accede a lo solicitado en la demanda, declarando la nulidad de la Junta y los correspondientes acuerdos, sin que a tenor del art. 1715.2º L.E.C., se haga imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el tribunal que juzga de la salvedad que preceptuan los arts. 523, 710, 873 y 896 de dicha Ley, aplicables en su caso al litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por la representación legal de DON Jesús, DON Felix, DON Carlos, DON AlexanderY DON Juan Pablo, contra la Sentencia pronunciada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla en 13 de octubre de 1993, que dejamos sin efecto, y ESTIMANDO LA DEMANDA declaramos la NULIDAD de pleno derecho de la Junta General Extraordinaria de la entidad mercantil ALMACEN000, celebrada los días 11 y 12 de enero de 1991, así como la Nulidad de los acuerdos en ella adoptados. Sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, debiendo cada parte satisfacer las por ello causadas. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JESÚS MARINA MARTÍNEZ-PARDO.- ROMÁN GARCÍA VARELA.- LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ.- RUBRICADO.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.