STS 119/2008, 21 de Febrero de 2008

1.- El Procurador D. Antonio Mª. de Anzizu Furest, en nombre y representación de la entidad mercantil Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. (AGBAR), interpuso demanda de juicio ordinario de mayor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Barcelona, siendo parte demandada la entidad "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.", alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que: a) Se declare la vigencia y plena eficacia obligatoria de todos y cada uno de los compromisos contraídos por las partes en virtud del convenio de 11 de mayo de 1.992 (documento nº 2), parcialmente modificado por las cartas de 5, 14 y 15 de diciembre de 1.994 (documentos nº 4, 5 y 6). b) Se condene a la parte demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. al cumplimiento de la obligación de hacer consistente en la cesión a mi representado de una participación del 50% en el negocio dimanante del contrato administrativo de limpieza y conservación de la red de alcantarillado de la ciudad de Barcelona, suscrito entre su Ayuntamiento y la demandada. Ratificando expresamente mi representada el compromiso de subrogarse en la misma proporción en las garantías, gastos incurridos y demás compromisos contraídos por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. frente al Ayuntamiento de Barcelona por razón de dicho contrato, liberando en la misma proporción a la demandada. Ratificando mi representada el ofrecimiento de cumplir los restantes compromisos que le incumben por razón del convenio de 11 de mayo de 1.992. c) Subsidiariamente, para el caso de que fuere imposible el cumplimiento de la obligación en forma específica que se solicita en el apartado b) precedente: c.1.- Se declare resuelto el recíproco compromiso de transmitir y adquirir la citada participación del 50% del negocio dimanante del contrato administrativo de limpieza y conservación del alcantarillado de la ciudad de Barcelona. c.2.- Se condene a la demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. al pago a mi representada de todos los daños y perjuicios que se le irrogarán por razón del incumplimiento del compromiso, en los términos que han sido detallados en el fundamento de derecho XII, letra F) sin perjuicio de su mejor acreditación en periodo de prueba o, en su caso, en ejecución de Sentencia. c.3.- Se declare definitivamente ineficaces las siguientes obligaciones o compromisos contraídos en el convenio de 11 de mayo de 1.992: - la compraventa comprometida relativa a un número de acciones de CLAVEGUERAM DE BARCELONA S.A. representativo del 18.75% de su capital social a que se refiere la estipulación primera del convenio de 11 de mayo de 1.992. - la obligación de adoptar acuerdos encaminados a adaptar la representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y de SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A. en el seno de los órganos de gobierno de CLAVEGUERAM DE BARCELONA, S.A. en función de la nueva composición accionarial que habría tenido lugar de cumplirse la obligación precedentemente declarada ineficaz. - los compromisos relativos a los nombramiento de cargos en el seno de Consejos de Administración y de Gerente de CLAVEGUERAM DE BARCELONA, S.A., a que se refieren las estipulaciones tercera y cuarta. c.4..- Se declare la plena vigencia y eficacia obligatoria de los pactos contenidos en las estipulaciones quinta, séptima, octava, novena, décima, undécima y duodécima del mismo convenio que, en sus respectivos caso, se aplicarán en función de la participación accionarial que efectivamente tengan las partes en cada momento. d) Se condene a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. al pago de las costas y gastos que se causen en el presente procedimiento.".

2. - El Procurador D. Santiago Puig de la Bellacasa Vandellos, en nombre y representación de la entidad Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que, desestimando íntegramente la demanda formulada por SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A., se absuelva a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. de todas las pretensiones ejercitadas en dicha demanda, con expresa imposición de costas a la actora.".

3. - Por la parte demandante y demandada, se presentaron respectivos escritos evacuándose el trámite de réplica y dúplica, ratificándose en sus escritos iniciales de demanda y contestación.

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de conclusiones en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Nueve de Barcelona, dictó Sentencia con fecha 30 de noviembre de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS, S.A. contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones en ella contenidas, con imposición a la actora de las costas procesales.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A., la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce, dictó Sentencia con fecha 20 de septiembre de 2.000. cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, contra la Sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.".

1.- La Procurador Dª. Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de la entidad Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A, interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce, de fecha 20 de septiembre de 2.000, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.692.3º de la LEC, se alega infracción del art. 24.1 de la Constitución. SEGUNDO.- Al amparo del nº 3º del art. 1.692 de la LEC se alega infracción del art. 359 del mismo Texto Legal. TERCERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC se alega infracción del art. 1.249 del Código Civil. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1.258 del Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 1.214 y 1.256 del Código Civil. SEXTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1.104.2 del Código Civil. SEPTIMO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1.203 del Código Civil. OCTAVO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de la jurisprudencia contenida en las Sentencias de 21 de octubre de 1.941, 23 de noviembre de 1.943, 14 de junio de 1.963, 24 de mayo de 1.975, 13 de febrero de 1.978, 18 de octubre de 1.982, 6 de abril de 1.989, 7 de julio de 1.990, 27 de marzo de 1.992, 22 noviembre de 1.994 y 29 de febrero de 2.000.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado, la Procurador Dª. María Pardillo Landeta, en nombre y representación de la entidad Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

3. - Habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para la misma el día 31 de enero de 2.008, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El objeto del proceso, y del recurso de casación, versa sobre el incumplimiento contractual denunciado por una sociedad mercantil con base en haberse negado otra entidad mercantil a compartir con ella, en proporción igualitaria, vulnerando de tal modo un compromiso previamente adquirido, la adjudicación obtenida en un concurso público relativo a la contrata para el servicio de limpieza y mantenimiento sacada a licitación por el Ayuntamiento de una Ciudad.

Por la entidad mercantil SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A. -AGBAR- se dedujo demanda contra la también mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. -FCC- en la que solicita: a) Se declare la vigencia y plena eficacia obligatoria de todos y cada uno de los compromisos contraídos por las partes en virtud del convenido el 11 de mayo de 1.992 (documento núm. 2) parcialmente modificado por las cartas de 5, 14 y 15 de diciembre de 1.994 (documentos núms. 4, 5 y 6); b) Se condene a la parte demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. al cumplimiento de la obligación de hacer consistente en la cesión a la actora de una participación del 50 por ciento en el negocio dimanante del contrato administrativo de limpieza y conservación de la red de alcantarillado de la ciudad de Barcelona, suscrito entre el Ayuntamiento y la demandada, ratificando expresamente la demandante el compromiso de subrogarse en la misma proporción en las garantías, gastos incurridos y demás compromisos contraídos por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. frente al Ayuntamiento de Barcelona por razón de dicho contrato, liberando en la misma proporción a la demandada. Ratificando mi representada el ofrecimiento de cumplir los restantes compromisos que le incumben por razón del convenio de 11 de mayo de 1.992. Y, c) subsidiariamente, para el caso de que fuere imposible el incumplimiento de la obligación en forma específica que se solicita en el apartado b) precedente: c.1. Se declare resuelto el recíproco compromiso de transmitir y adquirir la citada participación del 50 por ciento del negocio dimanante del contrato administrativo de limpieza y conservación del alcantarillado de la ciudad de Barcelona. c.2. Se condene a la demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. al pago de mi representada de todos los daños y perjuicios que se le irrogan por razón del incumplimiento del compromiso, en los términos que han sido detallados en el fundamento de derecho XII, letra F) y sin perjuicio de su mejor acreditación en periodo de prueba o, en su caso, en ejecución de Sentencia. c.3. Se declaren definitivamente ineficaces las siguientes obligaciones o compromisos contraídos en el convenio de 11 de mayo de 1.992; -La compraventa comprometida relativa a un número de acciones de CLAVEGUERAM, DE BARCELONA, S.A. representativo del 18,75 por ciento de su capital social a que se refiere la estipulación primera del convenio de 11 de mayo de 1.992. -La obligación de adoptar acuerdos encaminados a adaptar la representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y de SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A. en el seno de los órganos de gobierno de CLAVEGUERAM DE BARCELONA, S.A., en función de la nueva composición accionarial que habría tenido lugar de cumplirse la obligación precedentemente declarada ineficaz. -Los compromisos relativos a los nombramientos de cargos en el seno de Consejos de Administración y de Gerente de CLAVEGUERAM DE BARCELONA, S.A., a que se refieren las estipulaciones tercera y cuarta. c.4. Se declare la plena vigencia y eficacia obligatoria de los pactos contenidos en las estipulaciones quinta, séptima, octava, novena, décima, undécima y duodécima del mismo convenio que, en sus respectivos casos, se aplicarán en función de la participación accionarial que efectivamente tengan las partes en cada momento.

Las Sentencias de ambas instancias -la dictada por el Juzgado núm. 9 de Barcelona el 30 de noviembre de 1.998, en primera instancia (autos de juicio de mayor cuantía núm. 190 de 1.996), y la dictada por la Sección Décimocuarta de la Audiencia Provincial de la misma Capital el 20 de septiembre de 2.000, en apelación (Rollo núm. 66 de 1.999 )- desestiman la demanda y absuelven a la demandada, con imposición a la actora apelante de las costas causadas, tanto en la primera instancia como en la alzada.

La "ratio decidendi" de la resolución de la Audiencia reside en la apreciación de un mutuo desistimiento, argumentado, en síntesis, que <>.

Por la SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A. se interpuso recurso de casación, articulado en ocho motivos, de los cuales, los dos primeros se formulan por el cauce casacional del número tercero, inciso primero, del art. 1.692 LEC, y los seis restantes se amparan en el ordinal cuarto del mismo artículo.

La parte recurrente alega (en los dos primeros motivos) que la sentencia de primera instancia declara probados, de forma tajante y sin lugar a dudas, dos extremos esenciales para la decisión del caso, consistentes en la eficacia obligacional del Convenio suscrito entre las partes el 11 de mayo de 1.992 y en el incumplimiento previo por la demandada de dicho Convenio, y sin embargo, a pesar de que no hubo adhesión a la apelación por la parte demandada, la sentencia dictada en apelación (aquí recurrida) se separa de los mismos. Esta conducta de la Sentencia de la Audiencia incide, a juicio de la recurrente, en vulneración del principio que veda la "reformatio in peius" (motivo primero) y asimismo constituye incongruencia "extra petita" por entrar a conocer sobre cuestión no planteada (motivo segundo).

Los dos motivos se desestiman por las razones siguientes.

En primer lugar, no es cierto que la Sentencia recurrida no reconozca la eficacia obligacional del Convenio de 11 de mayo de 1.992, y lo considere una mera declaración de intenciones. Si así fuere no tendría sentido la "ratio decidendi" que, precisamente, se basa en un mutuo disentimiento de dicho negocio, sin que quepa fundamentar un recurso de casación en las consideraciones de la Sentencia que no son razón decisiva o determinante del fallo. Por otro lado, la apreciación de la retractación bilateral por contrario consenso, manifestado en conductas o actitudes individuales de cada parte incompatibles con la voluntad de cumplir y reveladoras del abandono del pacto, implica la carencia de vigencia y plena eficacia del Convenio, y, por consiguiente, el fallo absolutorio no supone incongruencia alguna.

En segundo lugar, también falta el presupuesto de hecho respecto a la supuesta contradicción en relación con el incumplimiento, pues las dos Sentencias entienden que hubo incumplimiento contractual por ambas partes, sin que en modo alguno se establezca que el de una parte se hallaba en relación de dependencia o era consecuencia de otro anterior de la contraparte. En cualquier caso, el efecto devolutivo de la apelación atribuyen al conocimiento del juzgador "ad quem" la totalidad de la cuestión que se le somete, sin que quepa distinguir entre el fundamento jurídico y el fáctico, porque de entenderse de otro modo, y, por ende, considerarse vinculado el tribunal de apelación por la relación de hechos probados de la resolución apelada por haberse conformado con ello el apelante, se produciría una grave indefensión para el apelado, dado que no cabe la impugnación autónoma de hechos probados cuando no hay gravamen en la decisión adoptada, y, además, se confundiría la apelación que es un recurso ordinario con la casación.

Finalmente, la Sentencia recurrida no produce a la entidad actora un efecto jurídico más grave que la de primera instancia, por lo que no se infringió el principio que veda la reforma peyorativa; ni alteró la "causa petendi", por lo que no hay incongruencia "extra petita".

En el motivo tercero se denuncia infracción del art. 1.249 del Código Civil en cuanto a la admisibilidad de la prueba de presunciones.

El motivo se desestima porque no cabe denunciar en casación la infracción aislada del art. 1.249 CC, toda vez que, al cuestionarse la certeza de la afirmación básica tomada en cuenta por la resolución impugnada, es preciso alegar error en la valoración de la prueba con indicación de la norma legal de valoración probatoria que se estima conculcada, o bien que la fijación de dicho hecho base dimana de una indebida inversión de la carga de la prueba, lo que exige identificar la norma reguladora del "onus probandi" que se entiende se violada.

Además, aparte lo dicho, el motivo carece de consistencia por las siguientes razones:

1. Deducir una afirmación o hecho base del conjunto probatorio obrante en autos, con independencia del juicio que pueda merecer en la perspectiva de la valoración probatoria, y de su motivación, no vulnera el art. 1.249 CC, que sólo exige que dicho dato fáctico esté completamente acreditado; es decir, que no sea inseguro, dudoso o hipotético.

2. La afirmación de que el proyecto no "es baladí" por lo que no cabe presumir que se pueda confeccionar en tan poco tiempo, no es propiamente una presunción, sino un juicio de valor del juzgador, pero, sea como fuere, la propia parte recurrente reconoce el supuesto hecho básico de la presunción, para cuya apreciación es suficiente remitirse a las explicaciones que da en relación con ello en el escrito de réplica, transcritas en el propio escrito del recurso de casación (f. 8) -"se avanzó en la redacción de la documentación técnica ante el poco interés mostrado por FCC"; "en cualquier caso es evidente que ya había documentación y trabajos, puesto que AGBAR es también partícipe activo del proyecto con FCC"-

3. Finalmente debe señalarse que esta Sala viene reiterando que no cabe confundir con las presunciones las deducciones obtenidas de las pruebas, ni los juicios o conclusiones que sientan los juzgadores, con base en el raciocinio humano y las máximas de experiencia, en atención a las alegaciones de las partes, las aportaciones probatorias y circunstancias de diversa índole que concurren en la controversia.

En el enunciado del motivo cuarto se alega infracción del art. 1.258 del Código Civil en cuanto a la eficacia obligacional de los contratos, y en el cuerpo se adiciona la infracción del art. 1.256 del mismo Cuerpo Legal que establece la prohibición de que el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de una de las partes contratantes.

El fundamento del motivo reside en que, a juicio de la parte recurrente, la Sentencia recurrida desconoce la eficacia obligacional del Convenio de 11 de mayo de 1.992 celebrado entre AGBAR y FCC.

El motivo debe desestimarse porque incurre en petición de principio, toda vez que, como ya se dijo anteriormente, no es cierto que la resolución impugnada ignore la eficacia obligacional del Convenio aludido.

La explicación de la desestimación es muy simple. La Sentencia de la Audiencia rechaza las pretensiones actoras porque entiende -"ratio decidendi"- que ha habido un mutuo desistimiento de llevar a cabo el convenio suscrito en 1.992, y así lo declara de modo que no deja lugar a dudas en el último párrafo de su fundamento de derecho cuarto. Y si el mutuo disenso es una causa de extinción de las obligaciones, que, aunque no recogida expresamente en el art. 1.156 CC, es admitida de modo pacífico por la doctrina y la jurisprudencia, pudiendo tener lugar por declaraciones de voluntad expresas, tácitas o por actos concluyentes (SS., entre otras, 25 de octubre de 1.999, 15 de diciembre de 2.004, 21 de octubre de 2.005, 10 de octubre de 2.007 ), resulta obvio que presupone la existencia de una obligación, por la razón de lógica formal de que sólo puede extinguirse lo que existe.

Finalmente, en lo que se refiere a la alusión del motivo al incumplimiento contractual, la misma se halla fuera de contexto, y es tema ajeno al contenido de los preceptos cuya infracción se denuncia en el enunciado expresado.

En el motivo quinto se aduce infracción del art. 1.256 del Código Civil, por cuanto no puede quedar el cumplimiento de los contratos al arbitrio de una de las partes, con infracción asimismo del art. 1.214 del mismo Texto Legal porque no existe elemento probatorio alguno que demuestre el incumplimiento de la actora.

El motivo se desestima porque, aparte de incurrir en el defecto casacional de acumular la infracción de una norma sustantiva con la de una norma referida a la prueba, pues las cuestiones probatorias deben tratarse separadamente de las relativas al fondo del asunto, la argumentación expuesta carece de consistencia.

El art. 1.256 CC, que consagra el principio de la "necesitas", no se infringe cuando el juzgador sienta que el contrato se ha extinguido por mutuo disenso, pues el disentimiento mutuo, como retractación bilateral por "contrarius consensus", repugna a la idea de la decisión unilateral respecto de la validez y el cumplimiento del contrato que el art. 1.256 CC prohibe (como regla general). Y el tema de si hubo o no mutuo disenso no cabe tratarlo, ni fáctica, ni jurídicamente, al amparo del art. 1.256 CC.

Se afirma en el motivo que la infracción del art. 1.256 CC es una consecuencia de la infracción del art. 1.214 CC, pero, con independencia de que en ningún caso sería así, de cualquier modo que fuere, no se infringe el precepto relativo a la carga de la prueba. Y de tal modo hay que entenderlo porque la vulneración del art. 1.214 exige como primer presupuesto que el hecho controvertido de interés para la decisión del proceso no se declare probado, lo que no sucede cuando el juzgador lo tiene por acreditado mediante la valoración conjunta de la prueba (cualquier que sea la opinión que este mecanismo merezca a la parte recurrente); sí que también exige, como segundo presupuesto, cuando el hecho se declara huérfano de prueba, que las consecuencias desfavorables de la falta de acreditación se atribuyan a quien no incumbía probarlo, y en el planteamiento del motivo tampoco se produce tal hipótesis, porque la carga de que se cumplió la obligación, o de que se intentó cumplir y no se pudo, corresponde a quien la afirma, dado que forma parte del supuesto de hecho de la norma cuya aplicación invoca, o como dice el actual art. 217 LEC (recogiendo el criterio de la doctrina jurisprudencial) "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención". Y, sentado en la resolución recurrida que ambos contratantes incumplieron, es evidente que, con abstracción de la consecuencia que deduce de ello, la prueba del respectivo cumplimiento corresponde a quien lo afirma, criterio éste que en absoluto disuena, sino todo lo contrario, del seguido en la Sentencia de 15 de diciembre de 1.992 que se cita en el motivo.

Finalmente, en relación con el esfuerzo desplegado por la recurrente para tratar de convencer de que carece de fundamento la falta de cumplimiento (o de voluntad de cumplir) que se le imputa, debe señalarse que el cumplimiento contractual supone dos aspectos, el fáctico y el jurídico. El primero se halla constituido por circunstancias de hecho, cuya existencia o realidad constituye un tema probatorio, por lo que forma parte de la denominada "questio facti". El segundo aspecto, consistente en el juicio acerca de si las circunstancias acreditadas revelan que se ha o no cumplido, forma parte de la "questio iuris", porque nos hallamos -cumplimiento o incumplimiento- ante un concepto jurídico indeterminado o de apreciación de significación jurídica de unos hechos. Pues bien, en cualquier caso, de modo alguno cabe realizar el debate sobre ninguno de los aspectos referidos del problema al amparo de la infracción de los preceptos mencionados en el motivo.

En el motivo sexto se acusa infracción del art. 1.104.2 del Código Civil en cuanto a la diligencia en el cumplimiento de las obligaciones.

La parte recurrente trata de demostrar que, ante la actitud incumplidora de la otra parte, actuó diligentemente, sin que quepa reprocharle haber participado individualmente en el concurso, habida cuenta que no podía en modo alguno adoptar una postura pasiva a expensas de lo que hiciere la otra parte, y cita, al efecto, la Sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 1.999 que declara que "es propio de la diligencia entre las partes interesadas, ante un incumplimiento que produzca unos efectos verdaderamente perjudiciales, se reaccione con designio atenuador por el perjudicado, esto es (...), ante ese incumplimiento y para evitar superiores perjuicios, se tratase de aliviar en lo posible los menoscabos o perjuicios que se irrogase ante tal decisión contraventora, y ello no puede suponer se incurriese en la conducta contradictoria".

El motivo se desestima.

Para que una conducta sea diligente es preciso que se desarrolle en el tiempo oportuno, y ello no ocurrió con la observada por la entidad actora. A ésta no se le reprocha únicamente haberse presentado al concurso convocado por el Ayuntamiento por separado de la demandada, ni siquiera que, desde que el mismo fue convocado, se preparase (elaboración del proyecto y de la documentación pertinente) para ello, sino la actitud de no requerir en dicho momento a FCC para acudir conjuntamente (conforme a lo convenido en mayo de 1.992), pues desde la fecha en que se convocó el concurso (19 de octubre de 1.994) hasta el envío de la carta a la otra parte (7 de diciembre de 1.994), -en la que, según se afirma, "se denuncia el incumplimiento (de la destinataria FCC), considerándose AGBAR en libertad de presentar una oferta independiente"-, transcurrieron casi dos meses, y tal demora tiene especial trascendencia porque precisamente el día 14 de diciembre de 1.994, es decir sólo 7 días después, terminaba el plazo de presentación de proposiciones para el concurso. Tal actuación no revela diligencia, y hace explicable la consideración de la Sentencia del Juzgado de "mera fórmula retórica" con relación a la reserva de acciones que hace AGBAR en dicha misiva.

La conducta de la actora teniendo por preparada la documentación para presentarse al concurso y la presentación de su proyecto, sin poner en conocimiento de la demanda su intención en la fecha que salió el concurso (como se razona en la resolución recurrida), unido a la fecha en que envía la carta a que se refiere el motivo, crea lo lógica convicción de que la misiva respondió al único propósito de "cubrirse" de los acontecimientos, obteniendo algún tipo de compensación en el caso de no ganar la licitación.

Y ello pone de relieve el acierto de la resolución recurrida, y el motivo decae.

En el motivo séptimo se denuncia infracción del art. 1.203 CC en cuanto a la modificación de las obligaciones.

En el cuerpo del motivo se sostiene que, del contenido de las cartas remitidas en fechas 13 y 15 de diciembre de 1.994, y de la actitud que al respecto adoptó FCC, se deduce que se novó la forma de cumplimiento del Convenio de 11 de mayo de 1.992, variando el objeto de las obligaciones o de sus condiciones principales.

El motivo se desestima porque, en su estricto contenido (sin perjuicio del examen del siguiente), hace supuesto de la cuestión, ya que la novación no se presume, debiendo quedar plenamente acreditada, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SS., entre otras, 4 de marzo y 2 de junio de 2.005, 23 de junio de 2.006, 19 noviembre de 2.007 ), lo que no ocurre en el caso, sin que la apreciación de la Sentencia recurrida resulte desvirtuada por la parca argumentación expuesta por la parte recurrente -que prácticamente reconduce la cuestión al tema del motivo siguiente-.

En el motivo octavo se alega infracción de la jurisprudencia creada en torno al efecto del silencio como manifestación de tácito consentimiento, contenida en las Sentencias de 21 de octubre de 1.941, 23 de noviembre de 1.943, 14 de junio de 1.963, 24 de mayo de 1.975, 13 de febrero de 1.978, 18 de octubre de 1.982, 6 de abril de 1.989, 7 de julio de 1.990, 27 de marzo de 1.992, 22 noviembre de 1.994 y 29 de febrero de 2.000.

En el cuerpo del motivo se formulan diversas alegaciones encaminadas a demostrar que ha habido una aceptación por parte de FCC del cumplimiento del convenio así como de la novación, consistente en que la empresa que ganara la licitación municipal se obligaba a ceder a la otra empresa el cincuenta por ciento de participación en el negocio dimanante del contrato administrativo de limpieza y conservación de la red de alcantarillado de Barcelona, aceptación que se manifestó de forma tácita mediante la falta de respuesta a la carta de AGBAR enviada por conducto notarial el 15 de diciembre a FCC. Se hace especial hincapié en la doctrina de las Sentencias de esta Sala de 29 de febrero de 2.000 ("el silencio puede equivaler al asentimiento cuando quien calla viniera obligado a manifestar su voluntad contraria según las exigencias de la buena fe entre las partes o los usos generales del tráfico"), 24 de noviembre de 1.943 ("si el que puede y debe hablar no lo hace se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe -<>-, siendo necesaria para la estimación del silencio como expresión del consentimiento la concurrencia de estas dos condiciones: una, que el que calla pueda contradecir, lo cual presupone, ante todo, que haya tenido conocimiento de los hechos que motivan la posibilidad de la protesta -elemento subjetivo-; y otra, que el que calla tuviera obligación de contestar o, cuando menos, fuere natural y normal que manifestase su disentimiento, si no quería aprobar los hechos o propuestas de la otra parte -elemento objetivo-."), y 18 de octubre de 1.982 (que se refiere a "la implícita existencia de consentimiento que supone el aquietamiento de la demandada ante la manifestación hecha en aquella carta por la contraparte, de continuar, fuera de la garantía, los trabajos de reparación que venía efectuando por su encargo, cuando, dada la existencia entre ellos de inmediatas relaciones contractuales, con efectos todavía vivos, lo natural y normal era contestar aquella manifestación con un expreso disentimiento, sí es que era ésta la opción escogida, en lugar de silenciarla provocando el consiguiente error de interpretación de la voluntad"). Y se argumenta que la doctrina expuesta es aplicable al supuesto de autos porque concurren los requisitos exigibles al efecto: a) La preexistencia de una relación jurídica entre la parte demandante y la parte demandada, nacida del convenio de 11 de mayo de 1.992, ostentando además la condición de consocios de la empresa "CLAVEGUERAM DE BARCELONA, S.A."; b) La remisión de una carta en forma fehaciente por parte de la demandante a la demandada, en la que le expone su posicionamiento y entendimiento de la situación. Con la especial circunstancia de que la demandante AGBAR ratifica solemnemente su voluntad de cumplir el convenio de 11 de mayo de 1992 y ceder el 50% del contrato a la parte demandada, en caso de resultar adjudicataria; c) La parte demandada FCC tiene conocimiento pleno de los anteriores extremos, habiendo tenido en consecuencia la oportunidad de hablar contradiciendo, si esa era su opinión, la interpretación y posicionamiento de AGBAR; d) La demandada FCC no se ha hallado imposibilitada para contradecir el posicionamiento de AGBAR explicitado en la carta que le fue remitida por conducto notarial; y, e) Las relaciones entre FCC y AGBAR, preexistentes y de gran trascendencia, obligaban a la primera a contestar a la segunda, sin embargo FCC guardó injustificado silencio, salvo que diera por buenas las manifestaciones de AGBAR.

El motivo, que recoge la cuestión nuclear del recurso, no puede ser acogido, a pesar del esfuerzo argumentativo, por el razonamiento que se expone a continuación.

La doctrina científica distingue las declaraciones de voluntad negociales que tienen lugar de forma expresa, y explícita, (por signos verbales, escritos, o gestuales -"nutus"-, reconocidos apropiados a tal fin), de aquéllas que se derivan, bien de situaciones en las que se realizaron actos no dirigidos directamente a expresar la voluntad, pero que la presuponen o cabe presumirla, dada la univocidad de los mismos, en cuyo caso se habla de declaraciones de voluntad "mediatas", "indirectas" o por hechos concluyentes ("facta concludentia"), pudiendo consistir en manifestaciones o declaraciones que no expresan de modo inmediato una determinada voluntad de producir el efecto jurídico que se le atribuye, o en meros "actos reales", o bien de una situación, única, de "no hacer", es decir, una forma de omisión consistente en la postura totalmente pasiva de callar. Respecto de este supuesto, que es el que aquí nos interesa, aunque no hay unanimidad doctrinal, sin embargo el criterio mayoritario estima que, frente a la regla de que el que calla no dice nada ("neque afirma, neque negat, neque utique fatetur"), cabe, en determinadas situaciones, atribuirle el carácter de declaración jurídico-negocial. La determinación de estas situaciones supone para el juzgador (y en su caso para el operador jurídico) una tarea interpretativa acerca de si realmente hay declaración de voluntad, esto es, si hay silencio "elocuente", y de su contenido, para lo que -el interprete- habrá de tomar en consideración, por lo regular, según un importante tratadista, las posibilidades de conocimiento del destinatario -que es aquél a quien el silencio debe o puede decir algo en esa situación- y el conocimiento del significado de su conducta omisiva por el que calla o al menos que le es imputable (sin perjuicio de la situación de error) "si falta la conciencia de declaración".

La doctrina jurisprudencial (en las Sentencias expresadas en el enunciado del recurso y muchas otras, entre las que, como posteriores a su interposición, cabe citar las de 21 de marzo de 2.003, 9 de junio de 2.004, 17 de febrero y 10 de junio de 2.005, 24 de mayo y 19 de octubre de 2.006), sin dejar resaltar la necesidad de una aplicación cautelosa (S. 30 de septiembre de 1.971 ), admite el posible efecto jurídico del silencio como declaración de voluntad en los casos en que sea aplicable la regla de que el que calla "podía" y "debía" hablar ("qui siluit qum loqui et debuit et potuit, consentire videtur"), entendiendo que hay ese deber cuando viene exigido, no ya por una norma positiva o contractual, sino, también, por las exigencias de la buena fe o los usos generales del tráfico, o, habiendo relaciones de negocios, el curso normal y natural de los mismos exigían responder de modo que al no hacerlo se provoca en el "destinatario" la lógica creencia de que se aceptaba. Es decir, se toman como pautas interpretativas los estándares jurídicos de la lealtad y la buena fe, el comportamiento justo y honrado, y se acomoda la respuesta al principio del "quod plerumque accidit" o "quod plerisque contingit", en relación con las conductas observadas y observables en el tráfico negocial. Por otro lado debe señalarse que, si bien la apreciación de la existencia del silencio corresponde en principio a los juzgadores de instancia, sin embargo hay que distinguir la fijación de las circunstancias fácticas que permiten realizar una tarea interpretativa, que como "questio facti" sólo tiene acceso a la casación a través de los mecanismos excepcionales permitidos al efecto, y la valoración de dichas circunstancias, tanto en orden a apreciar la "elocuencia" del silencio, como el contenido o alcance de la declaración de voluntad tácita, que forma parte de la "questio iuris", y, por consiguiente, es susceptible de verificación o control por el tribunal de casación.

Examinadas las circunstancias del caso, se estima que las mismas no permiten sentar que en la falta de respuesta por la entidad demandada FCC a la carta remitida por AGBAR a aquélla el 15 de diciembre de 1.994 debe interpretarse como una aceptación de cesión del 50% del contrato administrativo en el caso de resultar adjudicatario en el concurso.

Es cierto que: a) El 11 de mayo de 1.991 se suscribió un Convenio por las dos entidades en relación con la limpieza y conservación de la red de alcantarillado en Barcelona, en el que se proveía, además de la opción de participar a través de una empresa mixta, para la situación alternativa de que saliera la contratación administrativa a concurso, presentarse de forma conjunta a la licitación; b) El 19 de octubre de 1.994 se anuncia el concurso con fecha de finalización de la presentación de proposiciones el día 14 de diciembre siguiente; c) Hubo conversaciones entre las partes, cuyo contenido se desconoce, sin que se haya llegado a acuerdo verbal en ningún sentido, según resulta de las sentencias de instancias con carácter vinculante para este Tribunal; d) La entidad AGBAR envió a FCC el 7 de diciembre de 1.994 la carta ya aludida a propósito del motivo sexto; e) La entidad FCC contesta el 13 de diciembre siguiente mediante carta con el siguiente contenido: "Acusamos recibo [...]. Nos vemos obligados a manifestarles nuestra extrañeza ante la recepción de la indicada carta y a rechazar el incumplimiento que nos imputan, habida cuenta, que en conversaciones mantenidas por Directivas de ambas empresas hace pocas semanas en Barcelona, llegamos al acuerdo verbal de concurrir separadamente al concurso convocado por el Ayuntamiento de Barcelona para la concesión de los "Servicios de Limpieza y Conservación de la red de alcantarillado", como lo prueba el hecho de que por ninguna de ambas se haya exigido a la otra el cumplimiento de lo acordado en la citada Acta notarial, y a pesar de que el concurso fue convocado hace meses. Es por ello que nuestra empresa ha preparado y presentará oferta independiente al referido concurso, por haber sido así acordado con Vd. en recientes conversaciones, y quiere dejar patente su sorpresa y enérgico rechazo por el inexistente incumplimiento que ahora nos imputan"; y, f) Por la entidad AGBAR, en carta fechada el día 14 de diciembre siguiente, enviada por conducto notarial el día 15, se responde: "Acusamos recibo [...]. Nos congratulamos de que nos manifiesten que rechazan el incumplimiento que les imputábamos en nuestra anterior carta, por lo que damos por sentado que el hecho de que concurramos separadamente al concurso convocado por el Ayuntamiento de Barcelona para la concesión de los servicios de limpieza y conservación de la red de alcantarillado no afecta a lo acordado con anterioridad en el Acta Notarial anteriormente referenciada y, en consecuencia, si resultamos adjudicatarios de dicho concurso les habremos de ceder, con las anuencias y exigencias legales pertinentes, el 50% del contrato, dando por supuesto que Vds. hagan otro tanto en el caso de resultar su empresa la adjudicataria de dicho concurso".

De la falta de respuesta a esta última carta pretende deducir la parte actora, aquí recurrente, la conformidad de la parte demandada-recurrida con lo en ella sugerido. Pero este planteamiento no puede aceptarse por las razones siguientes: a) No cabe interpretar una voluntad de FCC en el sentido pretendido por AGBAR, porque se contradice con los actos anteriores y coetáneos de aquella entidad (arts. 1.281, párrafo segundo, y 1.282 CC); b) No cabe entender que puede haber una conducta imputable (o incluso de error) en FCC por no valorar adecuadamente el posible significado de su actitud pasiva, porque, dado el estado de la relación o situación (entre las empresas), no concurren las circunstancias requeridas por la jurisprudencia para exigir una contestación ("et debuit"), con el efecto jurídico de declaración de voluntad afirmativa en caso de falta de respuesta, y ello tanto más si se tiene en cuenta que cuando recibe la carta ya se conocía el resultado del concurso y que lo había ganado; y, c) Tampoco cabe entender que existía en el "destinatario" (del silencio) la conciencia -o posibilidad de conocimiento- de que la falta de contestación implicaría -implicaba- aceptación del contenido de la carta de 15 de diciembre, tanto más que, cuando se envió, ya se conocía el resultado del concurso, lo que revela que su contenido responde más bien a un "ardid escénico". Y aunque el supuesto recuerda a un ejemplo expuesto en la doctrina alemana (sobre la posible consideración del silencio como declaración de voluntad), existe una notable diferencia, pues en el caso didáctico en ella recogido se interpreta como conformidad el silencio del oferente una vez recibida la respuesta del aceptante de su oferta en la que "expresa que entiende en determinado sentido una expresión no del todo explícita contenida en la oferta", mientras que en el caso que se enjuicia no existe, ni antes, ni entonces, aceptación alguna, y es clara la voluntad de la demandada de no ceder participación alguna a la otra parte.

Por todo ello, el motivo decae.

La desestimación de todos los motivos implica la declaración de no haber lugar al recurso de casación, la condena en costas de la parte recurrente y la pérdida del depósito, todo ello de conformidad con el art. 1.715.3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español