STS 723/1997, 1 de Septiembre de 1997

PonenteD. LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZ
Número de Recurso2410/1993
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución723/1997
Fecha de Resolución 1 de Septiembre de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a uno de Septiembre de mil novecientos noventa y siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, como consecuencia de autos de Juicio de Menor Cuantía -205/91-, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de La Almunia de doña Godina, sobre Declaración de derechos; cuyo recurso fue interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALPARTIR (ZARAGOZA), DON Baltasar, DON MauricioY DON Juan Antonio, representados por el Procurador de los Tribunales don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar; siendo parte recurrida LA COMUNIDAD DE REGANTES DE LA ACEQUIA DEL ROMERAL, DE LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA representados por el Procurador de los Tribunales don Isacio Calleja García.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia de La Almunia de doña Godina, fueron vistos los autos, juicio de Menor Cuantía, promovidos a instancia de La Comunidad de Regantes de la Acequia del Romeral de La Almunia de doña Godina, contra don Mauricio, don Baltasar, don Juan Antonio, y el Ayuntamiento de Alpartir, así como contra don Luis Maríay la Comunidad de Regantes de la Acequia del Olivar de Alpartir, sobre declaración de derechos.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que se declare: 1º) Que la Comunidad de Regantes de la Acequia del Romeral, de La Almunia de doña Godina, tiene en cada año el pleno derecho y perpetuo dominio de toda el agua del río Alpartir para destinarla al riego de las fincas en ella integradas, que tienen una superficie total de 176 hectáreas, 14 áreas y 30 centiáreas, durante los siguientes días: Desde el 1 al 30 de noviembre inclusive de cada año, seis días de cada semana que son, desde el domingo al ponerse el sol, hasta el sábado al ponerse el sol; desde el 1º de diciembre hasta el primer día del mes de marzo, los cinco días primeros de cada semana, que son, desde el lunes al ponerse el sol, hasta el sábado al ponerse el sol; y desde el día 1º de marzo hasta el último día de octubre inclusive, durante cuatro días de cada semana, que son, desde el martes al ponerse el sol, hasta el sábado al ponerse el sol. Las aguas se derivan desde el río Alpartir, mediante la presa sobre el mismo río y toma que existe dentro del término municipal de Alpartir, en la margen izquierda del río de referencia, siendo conducidas por un cauce artificial en parte descubierto y en parte cubierto, hasta un estanque en las inmediaciones del pueblo; en dicho estanque está la botana de salida, en la que comienza la Acequia del Romeral propiamente dicha, con la que se hacen llegar y distribuyen a toda la zona regable de la Comunidad demandante, las aguas que a la actora corresponde. 2º) Se declare que a los demandados no les asiste en perjuicio de la actora, derecho alguno a la utilización y aprovechamiento de las aguas del río Alpartir, en los días de la demanda de cada uno de los meses del año referidos específicamente en el anterior pronunciamiento, durante los cuales el perpetuo dominio y pleno derecho corresponden a la Comunidad de Regantes actora, para aprovecharlas en el riego de su zona regable. 3º) Se condene a los propios demandados a atenerse, estar y pasar por el contenido de ambas declaraciones, y a su cumplimiento, absteniéndose totalmente de utilizar caudal alguno de aguas del río Alpartir, en los días de cada semana de los que durante todos los meses del año, conforme a la primera de las declaraciones solicitadas, el pleno derecho y perpetuo y total dominio de las aguas corresponde a la demandante, que es quien únicamente puede aprovecharlas en su integridad; así como a remover, retirar y hacer desaparecer cualquier obstáculo de toda índole que pudieran haber implantado o colocado, para impedir tal aprovechamiento. 4º) Se condene a los propios demandados a indemnizar a la actora, en cuantos daños y perjuicios se acrediten en periodo de ejecución de Sentencia, en el supuesto de que, tras la interpelación judicial que la demanda implica, utilizasen durante la tramitación de este procedimiento, algún caudal de aguas del río Alpartir, en los días de la semana que según los meses del año, tiene la actora en pleno derecho y perpetuo dominio de su aprovechamiento. 5º) Se condene a los demandados al pago de las costas del juicio.

Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos el Procurador don José Luis Adiego García, en representación del Ayuntamiento de Alpartir, don Baltasar, don Mauricioy don Juan Antonio, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, alegando la excepción dilatoria por falta de reclamación previa y la de litis consorcio pasivo necesario, para terminar suplicando sentencia por la que, acogiendo por su orden las excepciones planteadas, se absuelva a los demandados, y, subsidiariamente, entrando a conocer de la cuestión de fondo planteada, se desestime la demanda, absolviendo de las pretensiones contenidas en ella a los demandados, imponiendo en todo caso las costas del juicio a la parte actora.

No habiendo comparecido dentro del plazo concedido don Luis Maríay la Comunidad de Regantes de la Acequia del Olivar, fueron declarados en rebeldía.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 1992, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que, entrando a conocer del fondo del asunto, por no acogerse las excepciones alegadas relativas a falta de reclamación previa en vía administrativa, y de litis consorcio pasivo necesario, y desestimando en su integridad la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Juan José García Gayarre, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE REGANTES DE LA ACEQUIA DEL ROMERAL de La Almunia de doña Godina, contra DON Mauricio, DON Baltasar, DON Luis María, DON Juan Antonio, LA COMUNIDAD DE REGANTES DE LA ACEQUIA DEL OLIVAR Y EL AYUNTAMIENTO DE ALPARTIR, debo declarar y declaro que no cabe reconocer el derecho pretendido por la parte actora, por lo que debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas. Asimismo, se declara la obligación de la demandante de abonar las costas ocasionadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación por la Comunidad de Regantes de la Acequia del Romeral, adhiriéndose el Ayuntamiento de Alpartir (Zaragoza), don Mauricio, don Baltasary don Juan Antonio, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta, dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 1993, cuyo fallo es como sigue: "Que dando lugar al recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora doña Natividad Isabel Bonilla Paricio, en nombre y representación 'Comunidad de Regantes de la Acequia del Romeral', de La Almunia de doña Godina (Zaragoza), REVOCAMOS la sentencia que con fecha 27 de febrero de 1992 dictó el Juzgado de Primera Instancia de La Almunia de doña Godina en los autos de juicio de menor cuantía número 205 de 1991, y estimando como ESTIMAMOS, la demanda formulada por dicha Comunidad apelante contra el Ayuntamiento de Alpartir, don Mauricio, don Baltasar, don Juan Antonio, don Luis Maríay la Comunidad de Regantes de la Acequia del Olivar, emitimos los siguientes pronunciamientos:

  1. ) Debemos declarar y DECLARAMOS que la 'Comunidad de Regantes de la Acequia del Romeral' de La Almunia de doña Godina, tiene en cada año el pleno derecho y perpetuo dominio de toda el agua del río Alpartir para destinarla al riego de las fincas en ella integradas, que tienen una superficie total de 1176 hectáreas, 14 áreas y 30 centiáreas, durante los siguientes días: Desde el 1 al 30 de noviembre inclusive de cada año, seis días de cada semana que son, desde el domingo al ponerse el sol, hasta el sábado al ponerse el sol; desde el 1º de diciembre hasta el primer día del mes de marzo, los cinco días primeros de cada semana, que son, desde el lunes al ponerse el sol, hasta el sábado al ponerse el sol; y desde el 1º de marzo hasta el último día de octubre inclusive, durante cuatro días de cada semana, que son, desde el martes al ponerse el sol, hasta el sábado al ponerse el sol. las aguas se derivan desde el río Alpartir, mediante la presa sobre el mismo río y toma que existe dentro del término municipal de Alpartir, en la margen izquierda del río de referencia, siendo conducidas por un cauce artificial en parte descubierto y en parte cubierto, hasta un estanque en la inmediaciones del pueblo; en dicho estanque está la botana de salida, en la que comienza la Acequia del Romeral propiamente dicha, con la que se hacen llegar y distribuyen a toda la zona regable de la Comunidad demandante, las aguas que a la actora corresponden.

  2. ) Debemos declarar y DECLARAMOS que a los demandados, no les asiste, en perjuicio de la demandante, derecho alguno a la utilización y aprovechamiento de las aguas del río Alpartir, en los días de la demanda de cada uno de los meses del año referidos específicamente en el anterior pronunciamiento de esta postulación, durante los cuales el perpetuo dominio y pleno derecho corresponden a la Comunidad de Regantes actora, para aprovecharlas en el riego de su zona regable.

  3. ) Debemos condenar y CONDENAMOS a los demandados a atenerse, estar y pasar por el contenido de ambas declaraciones, y a su cumplimiento, absteniéndose totalmente de utilizar caudal alguno de aguas del río Alpartir, en los días de cada semana de los que durante todos los meses del año, conforme a la primera de las declaraciones solicitadas, el pleno derecho y perpetuo y total dominio de las aguas corresponde a la demandante, que es quien únicamente puede aprovecharlas en su integridad así como a remover, retirar y hacer desaparecer cualquier obstáculo de toda índole que pudieran haber implantado o colocado, para impedir tal aprovechamiento.

  4. ) Debemos condenar y CONDENAMOS a los demandados a indemnizar a la actora, en cuantos daños y perjuicios se acrediten en periodo de ejecución de Sentencia, en el supuesto de que, tras la interpelación judicial que la demanda implica, utilizasen durante la tramitación de este procedimiento, algún caudal de aguas del río Alpatir, en los días de la semana que según los meses del año, tiene la actora el pleno derecho y perpetuo dominio de su aprovechamiento.

Todo ello, sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias, y desestimando la adhesión al recurso".

TERCERO

El Procurador de los Tribunales, don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación de del Excmo. Ayuntamiento de Alpartir (Zaragoza), así como de don Baltasar, don Mauricioy don Juan Antonio, formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Por quebrantamiento de las formas esenciales del Juicio, con infracción de las normas que rigen en los actos procesales, al amparo del Art. 1692, ordinal 3, de la L.E.C., en relación con el Art. 24.1 de la C.E. al haberse infringido el Art. 533.7 de la L.E.C., que califica la reclamación previa como requisito necesario para la admisión de la demanda contra las Administraciones Públicas, en concordancia con los Arts. 138 y 139 de la L.P.A. de 17 de julio de 1958, con el Art. 376 de la Ley de Régimen Local. Texto Refundido de 24 de junio de 1955, y con el Art. 212 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2.568/1986, de 28 de noviembre (BOE 22-12-86); subsidiariamente por inaplicación del Art. 142, párrafo 2º, de la Ley de 17 de julio de 1958, de procedimiento Administrativo, vigente en el momento de la interposición de la Demanda, y ello conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional señalada en las Sentencias 70/1992, de 11 de mayo y 120/1993, de 19 de abril y 122/93, de 19 de abril, así como las Sentencias del Tribunal Supremo dictadas el 22 de marzo de 1963, 26 de abril de 1974, 10 de julio de 1985 y 1 de junio de 1990".- SEGUNDO: "Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos procesales, al amparo del Art. 1692, ordinal 3º, de la L.E.C., al haber infringido la doctrina jurisprudencial creadora del litisconsorcio pasivo necesario, Tribunal Supremo, Sentencia de 18 de diciembre de 1992 (Aranzadi 10.700); 24 de abril de 1990 (Aranzadi 2.799); 11 de diciembre de 1990 (Aranzadi 9.934); 13 de abril de 1989 (Aranzadi 3.049); 4 de octubre de 1989 (Aranzadi 6.883); y 6 de noviembre de 1992 (Aranzadi 9.229), hoy derecho fundamental recogido en el Art. 24 C.E. al no haber demandado a la Confederación Hidrográfica del Ebro a quien se le ha causado indefensión".- TERCERO: "Por quebrantamiento de las formalidades esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, al amparo del Art. 1692, de la L.E.C., al entender esta parte que el Fallo de la Sentencia de 10 de mayo de 1993, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, incurre en incongruencia omisiva, con infracción del Art. 352 de la L.E.C. y del Art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el Art. 372.4 de la L.E.C., al no incluir en el Fallo de dicha Sentencia pronunciamiento alguno sobre las excepciones de falta de reclamación previa y litisconsorcio pasivo necesario".- CUARTO: "Al amparo del Art. 1692 ordinal 4º, de la L.E.C., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Entiende esta parte que se ha efectuado una interpretación indebida de la Disposición Derogatoria 1, en relación con la Disposición Final Tercera y con la Disposición Transitoria Primera 2, todas ellas de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, y por ello se ha aplicado indebidamente el Art. 409.2 del C.c. y el Art. 149 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, consecuentemente ha existido inaplicación del Art. 52.2 de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, según doctrina que sobre la retroactividad y la eficacia de las normas ha emanado del Tribunal Constitucional en Sentencia nº 227/1988, de 29 de noviembre, sobre la vigente Ley de Aguas de 1985, a cuyo tenor no es de aplicación retroactiva modificar las relaciones jurídicas nacidas con la Ley derogada, cuando dicha modificación se materializa en virtud de la vigencia de la nueva ley de Aguas de 1985"..- QUINTO: "Al amparo del Art. 1692, ordinal 4º de la L.E.C., por infracción del Art. 1.214 del C.c., según interpretación efectuada por las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1992 (Aranzadi 4.118) y 23 de marzo de 1993 (Aranzadi 2.545) en relación con las Sentencias dictadas el 5 de noviembre de 1956 (Aranzadi 3.582) y 23 de marzo de 1965 (Aranzadi 1905), por cuanto sin haber aportado prueba alguna de que en los últimos veinte años la Comunidad de Regantes de la Acequia del Romeral hubiese efectuado un derecho preferente al agua frente a los aprovechamientos para riego de Alpartir, y sin haber propuesto, ni practicado, la más mínima prueba de que dichos aprovechamientos preferentes fuesen seis días cada semana durante los meses de Noviembre de cada año; desde el 1º de diciembre al último día de febrero los cinco primeros días de cada una de las semanas; y desde el 1º de marzo al último día de octubre, cuatro días semanales, la Sentencia de la Audiencia Provincial lo da por probado y acreditado".- SEXTO: "Al amparo del Art. 1692, ordinal 4º, de la L.E.C., por infracción del Art. 1253 del C.c., en relación con los Arts. 1960 y 459, ambos del C.c., que han sido aplicados indebidamente, juntamente con el Art. 409.2 del C.c. y por inaplicación consiguiente del Art. 1251 del C.c. y del inciso en el que se admite prueba en contrario de la presunción, contenido en el Art. 459, también del C.c.".- SÉPTIMO: "Al amparo del Art. 1692, ordinal 4º, de la L.E.C. por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente del Art. 1243 del C.c. y del Art. 632 L.E.C., en la apreciación de la prueba pericial forense, por cuanto, en nuestra opinión y con el debido respeto, la Audiencia Provincial no ha valorado la prueba pericial 'según las reglas de la sana crítica', en atención a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo en Sentencias de 5 de julio de 1992..".- OCTAVO: "Al amparo del Art. 1692, ordinal 4º, de la L.E.C., por infracción del Art. 64, apartado 2, de la Ley 29/1985 de 2 de agosto, que señaló la caducidad del uso privativo de las aguas 'por la interrupción permanente de la explotación durante tres años' subsidiariamente por inaplicación de los Arts. 1943, 1944 y 460.4 del C.c.".- NOVENO: "Al amparo del Art. 1692, ordinal 4º, por infracción del Art. 1902 del Código Civil, en relación con el Art. 384 apartado 1 de la L.E.C., y del Art. 24.2 de la C. E., en el que ha incurrido la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 10 de mayo de 1993, al condenar a los demandados a satisfacer e indemnizar por los daños y perjuicios causados a la parte actora desde la interposición de la demanda hasta la reposición de caudales, por el uso del agua durante los días que solicitan los demandantes. El Art, 1902 del C.c., señala que para ser responsable de los daños y perjuicios causados ha de intervenir culpa o negligencia del causante, y los demandados no han incurrido en culpa o negligencia".

CUARTO

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales, don Isacio Calleja García, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE REGANTES DE LA ACEQUIA DEL ROMERAL, DE LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA, impugnó el mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 15 JULIO DE 1997, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se resuelve por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de La Almunia de Doña Godina, de 27 de febrero de 1992, la demanda interpuesta por la Comunidad de Regantes de la Acequia del Romeral de la Almunia de Doña Godina, contra los codemandados que constan, y con la parte dispositiva que queda transcrita, tras el rechazo de las excepciones previas propuestas por el demandado de falta de reclamación previa y de litisconsorcio pasivo necesario; en cuanto al fondo del asunto, -en el F.J. 2º-, se afirma que la pretensión de la actora se refiere a un derecho generado en un momento previo a la Ley de Aguas, (Ley 29/85 de 2 de agosto); que por lo tanto, no solo hay que tener en cuenta su art. 50, sino también la Disposición Derogatoria Primera , por la que se derogan los arts. 407 a 425 C.c., y sin perjuicio de que su derecho transitorio dispone el texto que se transcribe de su F.J. 1º, por cuanto que la oportuna Acta de notoriedad finalizó sin que se reconociera el derecho pretendido, y por lo tanto, tampoco ha habido la prescripción acreditada; en el F.J. 3º, se hace constar que, la actora mantiene que ha transcurrido un periodo de 20 años de disfrute de la posesión sin interrupción; que ello supone la incompatibilidad de dicho aprovechamiento con otros usos que existen, como son: el lavadero municipal, el abastecimiento de la población de Alpartir, de la utilización para riego de regantes de dicha localidad, la aprobación por la Confederación Hidrográfica del Ebro de las Ordenanzas y Reglamentos de la actora; igualmente se acredita que han ido cambiando las circunstancias del otorgamiento, según la Sentencia arbitral de 1669; que en definitiva, se concluye: "...el derecho que en su caso se hubiera adquirido por la demandante al aprovechamiento en los términos acordados en 1669, se extinguió antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas, por no uso durante 20 años (conforme al Art. 411 del C.c. entonces vigente). De las pruebas practicadas no cabe deducir que en los últimos 20 años anteriores a dicha Ley de Aguas, se haya venido ejercitando un derecho de aprovechamiento conforme a lo previsto tres siglos antes, habida cuenta del cambio de circunstancias producido, y sobre todo de que tal uso es incompatible con las utilidades que del agua del río se efectúan en Alpartir, en cuyo término municipal dicho río nace..."; frente a cuya decisión se interpuso recurso de Apelación por la parte actora, adhiriéndose el Ayuntamiento codemandado para mantener las excepciones intercaladas de falta de reclamación previa y legitimación pasiva, que igualmente fueron rechazadas por la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta de 10 de mayo de 1993; en su F.J. 2º, se especifica en cuanto a la excepción de falta de reclamación previa que no procede, no solo por cuanto se razona -que en su lugar se transcribe- sino por los razonamientos claros y concluyentes de la instancia; acerca de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse demandado a la Confederación Hidrográfica del Ebro, se argumenta que aún cuando se trate de aguas de dominio público ello no quiere decir que la propiedad de esas aguas corresponda a la Administración del Estado, sino que éste, tiene atribuciones en orden a garantizar su uso (subordinado al interés general), por lo que la Sentencia que se dicta, no puede perjudicar a la Confederación Hidrográfica citada; en cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se examinan las cuestiones de fondo que se plantean: en el F.J.4º, se analiza lo dispuesto en el art. 50 de la vigente Ley de Aguas, al sancionar que no puede adquirirse mediante prescripción el aprovechamiento de las aguas, por lo que se tendrá que tener en cuenta la Disposición Transitoria Primera en cuanto permite que mediante el Acta de notoriedad pueda legalizarse dicho aprovechamiento; que si bien en el caso de autos esa Acta de Notoriedad iniciada en 22 de diciembre de 1988, no logró que se declarara el derecho de aprovechamiento que pretende la actora, no obstante, ello no cierra la posibilidad de pretender judicialmente instar el correspondiente juicio declarativo, posibilidad que es la que está expedita y es a la que ha recurrido la parte actora; que naturalmente esa posibilidad no termina con el transcurso de los tres años, contados desde la entrada en vigor de la nueva Ley de Aguas a la que se refiere dicha Disposición Transitoria, puesto que eso hay que concretarlo con respecto al acta de notoriedad, por lo que, al punto "ha de estarse a las normas sobre prescripción de las acciones"; en el F.J. 5º, se plantea la cuestión de que se acredite por el actor el aprovechamiento durante 20 años; al respecto se dice que de la prueba obrante en autos se acredita que "...esa posesión fue de buena fe, en concepto de dueño del aprovechamiento, pública, pacífica y no interrumpida durante mucho más de veinte años y, además, estaba amparada en un justo título como lo era la mentada Concordia de 1669, por lo que, en contra de los sustentado en la sentencia impugnada, tuvo la fuerza suficiente para que la Comunidad actora ganara, por prescripción, el derecho de disfrutar del aprovechamiento hidráulico referido"; en el F.J. 6º, sobre la tercera cuestión planteada, esto es, si ese derecho de aprovechamiento se ha perdido por el no uso del mismo durante más de 20 años, se escribe: "Examinando la última cuestión planteada, posibilidad de que la Comunidad actora, habiendo ganado , por usucapión, el derecho al aprovechamiento referido, posteriormente lo hubiera perdido por no uso del mismo durante más de veinte años, plazo en que pudiera un tercero haber ganado ese derecho al aprovechamiento citado, diremos que esa posibilidad, que citan los demandados, no se produjo en el caso que nos ocupa. En efecto, el dictamen emitido por el perito judicial, Ingeniero Técnico Agrícola don Claudio, se deduce que la Acequia del Romeral, con sus tomas de agua del río Alpartir y sus ramales, o derivaciones para distribuirla entre las fincas de los regantes que integran la Comunidad actora, se han utilizado en forma regular y continuada hasta tiempos recientes y solo han dejado de utilizarse desde hace siete u ocho años", lo cual determina se estime el recurso y se declare la parte dispositiva que ha quedado transcrita; frente a cuya decisión se interpone el presente de Casación, con base a los motivos que lo integran, los cuales se aprecian, en su caso, a tenor del orden prioritario de su contenido.

SEGUNDO

En el PRIMER MOTIVO, se reproduce la denuncia del quebrantamiento de las normas esenciales del juicio, con infracción de las normas que rigen los actos procesales, por no haberse interpuesto la correspondiente reclamación previa. Ha de ratificarse el rechazo de dicha excepción, por cuanto ha razonado una reiterada jurisprudencia, de que puede ser exponente la Sentencia de 27-1-97, al afirmarse "Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1996 mantiene que la exigencia de la reclamación previa tiene como finalidad esencial la de evitar que la Administración, en sus distintos grados y categorías, se vea envuelta en un proceso sin haber tenido posibilidad de evitarlo, lo cual, sin duda alguna, conduce a una ineludible semejanza con el instituto de la conciliación procesal civil, en cuanto que ambos actúan a modo de medio de conocimiento del futuro proceso y, en su caso, cual mecanismo de eludir su iniciación, y en virtud de esa semejanza o equiparación, no obstante, las diferencias a reconocer entre uno y otro instituto, ello origina, a su vez, que la falta de reclamación previa entre plenamente en la categoría de defectos subsanables. Mantener lo contrario, defendiendo y propugnando una observancia formalista de los referidos preceptos al no haber sido derogados y continuar vigentes, supondría desconocer la efectividad de la tutela judicial consagrada constitucionalmente (artículo 24.1) y propiciar una interpretación no respaldada por los criterios contenidos en el artículo 3.1 del Código civil. Igualmente sostiene abundando en la referida doctrina, que las consideraciones que anteceden están en plena consonancia con la jurisprudencia de la Sala manifestada al respecto, que se encuentra recogida, entre otras, en las sentencias de 27 de marzo, 29 de octubre y 31 de diciembre de 1992, 28 de enero y 31 de diciembre de 1993, 12 de mayo de 1994 y 20 de diciembre de 1995... la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1996, corroborando lo antedicho, manifiesta que la exigencia de reclamación previa ha de ser interpretada con criterios de flexibilidad y de adaptación conforme a las pautas contenidas en el artículo 3.1 del Código civil, pues su falta constituye un defecto susceptible de subsanación a lo largo del proceso y no existe en nuestro ordenamiento jurídico actual base alguna para que su exigencia, más bien formal, opere como condicionante absoluto del ejercicio de las acciones y debe ser obviada en aras de la efectividad de la tutela judicial que proclama el artículo 24 de la Constitución Española..."; ello se consolida en el presente caso, por cuanto que ha de ratificarse el razonamiento de la Sala sentenciadora al expresar en su F.J.2º que "...carece de sentido exigir la reclamación previa administrativa cuando la Administración ya conoció con anterioridad las pretensiones de quien luego dirigió demanda contra ella, como pudo ser a través de un acto de conciliación, o, como ocurre en el caso que nos ocupa, a través del Acta de Notoriedad que a requerimiento de la parte actora -Comunidad de Regantes de la Acequia del Romeral- fue iniciada por el Sr. Notario de La Almunia de Doña Godina el 22 de diciembre de 1988 y en la que compareció y formuló su oposición el Sr. Alcalde de Alpartir, debidamente autorizado por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 1989..."; En el SEGUNDO MOTIVO, se reproduce la 2ª excepción sobre la necesidad de que se hubiera demandado a la Confederación Hidrográfica del Ebro, a la cual, se le ha causado indefensión, y que no es de recibo la afirmación de la Sentencia recurrida de que, el contendido de la Sentencia nunca puede afectar a la misma, especificándose las funciones que dicha Confederación ha de verificar al respecto, esto es "...reconociendo el derecho al aprovechamiento de las aguas del río Alpartir como pretenden los actores, la Confederación Hidrográfica del Ebro, debe tener un control de mismo, debe inspeccionar y vigilar dicho aprovechamiento (art. 22.b de la ley de Aguas de 1985); debe proceder a su legalización, su inscripción en el Registro de Aguas, según dispone el art. 72 de la citada Ley de Aguas de 1985, y a partir de dicha inscripción, la Comunidad de Regantes de El Romeral, adquiere derecho a que la Confederación Hidrográfica del Ebro intervenga 'en defensa de sus derechos' (art. 72.3 de la Ley de Aguas de 1985) inscritos, durante un plazo de setenta y cinco años según la Disposición Transitoria Primera .2 de la Ley de 2 de agosto de 1985..."; se contesta ratificando lo expuesto por la Sentencia de instancia en la idea de que cualquiera que sea el sentido de la resolución, no sólo no le perjudicará a dicha Confederación, sino que, en caso alguno, tampoco impedirá la posibilidad de poder realizar aquéllos cometidos públicos con el reconocimiento de los derechos de la actora y, por lo tanto, ha de ratificarse dicho rechazo.

TERCERO

En el OCTAVO MOTIVO, se expone lo siguiente: "Al amparo del Art. 1692, ordinal 4º, de la L.E.C., por infracción del Art. 64, apartado 2, de la Ley 29/1985 de 2 de agosto, que señaló la caducidad del uso privativo de las aguas 'por la interrupción permanente de la explotación durante tres años' subsidiariamente por inaplicación de los Arts. 1943, 1944 y 460.4 del C.c. Habiendo entrado en vigor la Ley 29/1985, de 2 de agosto, el 1 de enero de 1986, según dispone la reiterada Disposición Final Tercera, el plazo de caducidad de aprovechamiento del agua 'cualquiera que sea el título de su adquisición' se estableció en tres años consecutivos de no uso. Dicho apartado 2 del art. 64 de la Ley de Aguas de 1985, se opone al plazo de prescripción extintiva de veinte años que señalaba el derogado art. 411 del C.c., y por ello debe entenderse derogado el plazo señalado en el precitado artículo del Código Civil, en virtud de la Disposición Derogatoria 1 de la Ley de Aguas de 1985. En atención a lo indicado, ha quedado acreditado que la Comunidad de Regantes de la Acequia de El Romeral, a partir del día 1º de enero de 1986 y hasta que interpuso la demanda mediante escrito de 7 de octubre de 1991, ha interrumpido permanentemente el aprovechamiento del agua del río Alpartir superando ampliamente el plazo de tres años, por lo que ha caducado cualquier derecho, en el hipotético supuesto de que lo tuviese, lo que negamos una vez mas...", aspecto que se recoge perfectamente en el apartado 2 del art. 64 de la Ley de Aguas, que, se opone al plazo de prescripción extintiva de 20 años que señalaba el derogado art. 411 C.c.; por lo cual, habiéndose interrumpido permanentemente el aprovechamiento del agua del río Alpartir, superando ampliamente el plazo de 3 años (según consta en autos) procede declarar caducada la causa de dicho aprovechamiento, por cuanto "ante la posible alegación en contrario, de que dicha interrupción ha sido contraria a su voluntad, se hace constar cuanto sigue: "...debemos referirnos a que, tanto la prueba de reconocimiento judicial, como la pericial y testifical, ha acreditado hasta la saciedad que la Acequia de El Romeral está sin cuidar desde hace años; que por sus cajeros no puede pasar agua, que contiene maleza, piedras y basura que no permiten el tránsito del agua, lo que nos lleva a concluir que ha faltado la más elemental diligencia de los buenos regantes porque la Comunidad de Regantes de El Romeral había abandonado el aprovechamiento hace muchos años, y por ello había caducado, si alguna vez lo tuvo, que negamos, según el art. 64, apartado 2, de la Ley de Aguas de 1985..."; este Motivo ha de estimarse, porque habida cuenta lo dispuesto en el art. 64.2 de la Ley de Aguas vigente en donde se establece que el derecho al uso privativo de las aguas (cualquiera que sea el título de su adquisición), podrá declararse caducado por la interrupción permanente de la explotación durante tres años consecutivos, siempre que aquella sea imputable al titular, ha de compartirse la tesis aducida, ya que los razonamientos que se emiten por la Sala sentenciadora para no considerar relevante el no uso actual de dicho aprovechamiento -que se expone en el transcrito F.J. 6º-, son inconsistentes pues, se refiere a la prescripción extintiva por no uso y hay que entenderla siempre y cuando transcurra más de veinte años de desuso, habida cuenta lo que dispone el silenciado art. 411 C.c.; y es evidente, que ese art. 411 C.c., tras la vigente Ley de Aguas está extinguido, por expresa derogación de su Disposición derogatoria Primera; y en ese caso resplandece la transcripción de tal F.J. 6º, sin necesidad de revisar o integrar los hechos de partida ya, que literalmente, la Sala sentenciadora hace constar que "la Acequia del Romeral con sus tomas de agua del río Alpartir y sus ramales, o derivaciones para distribuirla entre las fincas de los regantes que integran la Comunidad actora, se ha utilizado en forma regular y continuada hasta tiempos recientes, y solo ha dejado de utilizarse desde hace 7 o 8 años"; de consiguiente, ese no uso de dicho aprovechamiento durante esos últimos años, determina auténticamente el mecanismo de caducidad del art. 64.2 de citada Ley de 2 de agosto de 1985, pues esa sanción de caducidad, será lo que compete acordar a los Tribunales, cuando se acredite que existe ese no uso al haberse interrumpido la explotación durante tres años consecutivos, sin que se pueda, en su caso, aducir que esa interrupción no sea imputable al titular, porque, no habiendo constancia en contrario, es evidente que solo a la parte interesada (esto es, a la parte actora), ha de atribuirse el grado de voluntariedad precisa para que por propia dejación o renuncia fáctica de sus derechos no haya utilizado el aprovechamiento correspondiente; por lo cual, con la admisión del motivo y sin necesidad de examinar el resto, procede -actuando a tenor de lo dispuesto en el art. 1715.3 de la L.E.C.-, resolver el recurso conforme a los términos en que está planteado el debate; y en este caso, por disposición legal de dicho art. 64.2 de la Ley de Aguas, entender caducado el aprovechamiento pretendido, y en este sentido -aunque por distintos argumentos-, confirmar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, dejando sin efecto la de la Audiencia Provincial, con los demás efectos derivados, sin que a tenor del artículo 1715.2º L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710, 873 y 896 de dicha Ley, aplicables en su caso, al litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ALPARTIR (Zaragoza), DON Mauricio, DON BaltasarY DON Juan Antonio, contra la Sentencia pronunciada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en fecha 10 de mayo de 1993, que dejamos sin efecto al declarar caducado el aprovechamiento pretendido por el actor de las aguas, por interrupción en el mismo durante mas de tres años, confirmando al respecto la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de La Almunia de doña Godina, de fecha 27 de febrero de 1992. Sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, debiendo cada parte satisfacer las por ellos causadas. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ.- ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS.- EDUARDO FERNÁNDEZ-CID DE TEMES.- RUBRICADO.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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