STS 1033/2004, 3 de Noviembre de 2004

1.- El Procurador D. Luis de la Prada Rengel, en nombre y representación de la entidad mercantil "ERTOIL, S.A.", interpuso demanda de juicio ordinario de mayor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Moguer, siendo parte demandada el Sindicato de Obligacionistas de la Emisión de Obligaciones Hipotecarias efectuada por "Unión de Explosivos Río Tinto, S.A." y la entidad "Ercros, S.A."; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "en la que, estimando dicha demanda, se acuerde lo siguiente: 1º) Declarar que ERTOIL, S.A. ostenta respecto de las fincas hipotecadas a que se refiere esta demanda, la condición de "tercer poseedor de finca hipotecada" con los efectos y consecuencias que establece la Ley y, muy particularmente, los siguientes: a) Exigir que sea expresamente requerido de pago por parte del acreedor hipotecario como requisito previo a la ejecución de la hipoteca. b) Establecer que la responsabilidad de ERTOIL S.A. respecto del débito garantizado con la hipoteca nunca podrá superar los límites de cuantía y alcance que señalan los Arts. 112 y 114 de la vigente Ley Hipotecaria, 2º) Declarar expresamente que la demanda de ejecución hipotecaria formulada por el Sindicato de Obligacionistas, en cuanto basada en unos títulos crediticios que carecen de los requisitos formales indispensables para ser oponibles frente a terceros, y por no venir acompañada del preceptivo requerimiento de pago al tercer poseedor de las fincas hipotecadas, resulta inadmisible a efectos despachar la ejecución instada y, por lo mismo, debe ser rechazada, previa anulación de todo lo actuado hasta la fecha en el procedimiento 223/92. 3º) Declarar, además, que las obligaciones emitidas por UNION DE EXPLOSIVOS RIO TINTO, S.A. en escritura pública de 9 de marzo de 1.976, han quedado extinguidas por efecto de la novación extintiva de que ha sido objeto dicha Emisión, a consecuencia del Acuerdo Transaccional suscrito el 11 de mayo de 1.984 por el deudor y el Sindicato de Obligacionista de la referida Emisión. 4º) Declarar, igualmente, que, por efecto de tal novación de las Obligaciones emitidas en 1.976 por "UNION DE EXPLOSIVOS RIO TINTO, S.A.", debe quedar, asimismo extinguida, dada su condición de derecho accesorio de las anteriores, la hipoteca constituida sobre las fincas a que se refiere esta demanda y en garantía de las referidas Obligaciones extinguidas. 5º) Sobre la base de la anterior declaración, ordenar al Registro de la Propiedad de Moguer (Huelva) que cancele, por extinción, las inscripciones causadas por la hipoteca establecida sobre las dos fincas a que se refiere esta demanda y los demás asientos registrales que traigan causa de las referidas inscripciones. 6º) En defecto de lo anterior, declarar subsidiariamente que, de subsistir las obligaciones de la Emisión de 1.976 y, consiguientemente, la hipoteca establecida en garantía de las mismas, debe ser ésta ejecutada sobre las fincas, propiedad de esta parte, a que se refiere esta demanda, con estricta observancia de los límites cuantitativos y de alcance de la responsabilidad hipotecaria que aparecen recogidos en los dos arts. de la Ley Hipotecaria que arriba se citan. 7º) Declarar que la demanda de ejecución hipotecaria formulada por el actor, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Moguer y que se tramite ante el mismo bajo los Autos nº 223/92, en cuanto no respeta los límites legales señalados en los arts. 112 y 114 de la vigente Ley Hipotecaria, debe ser rechazada, con anulación de las actuaciones de ejecución seguidas hasta la fecha, reposición de las actuaciones de ejecución indebidamente emprendidas e indemnización, en su caso, de los perjuicios causados a esta parte. 8º) Condenar expresamente a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y condenas, en la parte que a cada una de ellas corresponda y, en especial, al pago de las costas que se causen en la presente instancia.".

2. - El Procurador D. Fernando Izquierdo Beltrán, en nombre y representación del Sindicato de Obligacionista de la Emisión de Obligaciones Hipotecarias de UNION EXPLOSIVOS RIO TINTO, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que, desestimando todos y cada uno de los pedimentos de la demanda, absuelva íntegramente a la demandada, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.".

3. - Por Providencia de fecha 16 de junio de 1.994, se declaró en rebeldía a la entidad demandada "ERCROS, S.A.", al no haberse personado en el plazo concedido para contestar a la demanda.

4. - Evacuado el trámite de réplica y dúplica, se recibió el pleito a prueba, practicada la propuesta por las partes y que fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de conclusiones en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Uno de Moguer, dictó Sentencia con fecha 16 de septiembre de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. De la Prada Rengel en nombre y representación de ERTOIL S.A. contra el SINDICATO DE OBLIGACIONISTAS de la emisión de obligaciones hipotecarias efectuada por UNION DE EXPLOSIVOS RIO TINTO S.A. en escritura pública otorgada el día 9 de marzo de 1976, representada por el Procurador Sr. Izquierdo, y contra la mercantil ERCROS S.A. debo declarar y declaro que la actora ostenta sobre las fincas hipotecadas a que se refiere la demanda la condición de tercer poseedor de las fincas hipotecadas, con los efectos y consecuencias que establece la ley, y especialmente que su responsabilidad, respecto al débito garantizado con la hipoteca nunca podrá superar los límites de la cuantía y alcance que señalan los artículos 112 y 114 de la Ley Hipotecaria, y asimismo debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, con desestimación del resto de los pedimentos formulados, declarando que no existe nulidad que invalide el procedimiento judicial sumario número 223/92 seguido ante este mismo Juzgado.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad "Ertoil, S.A.", al que se adhirió posteriormente la representación del Sindicato de Obligaciones de la Emisión de Obligaciones Hipotecarias de Unión Explosivos Río Tinto, S.A., la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, dictó Sentencia con fecha 28 de mayo de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso interpuesto por la actora ERTOIL S.A. (hoy CEPSA) y el entablado por adhesión por el SINDICATO DE OBLIGACIONISTAS, contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 1.996 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Moguer y CONFIRMAR íntegramente la sentencia apelada, sin pronunciar expresa condena a las costas de esta segunda instancias.".

1.- La Procurador Dª. María Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga, en nombre y representación de la entidad COMPAÑIA ESPAÑOLA DE PETROLEOS, S.A. (anteriormente ERTOIL, S.A.), interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, de fecha 28 de mayo de 1.998, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 3º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción del art. 359 en relación con el art. 548 del mismo Texto Legal, en relación con el art. 24.1 de la Constitución. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción del art. 155, párrafo 1º de la Ley Hipotecaria. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 155, párrafo 1º de la Ley Hipotecaria. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 131, regla 3ª, apartado 3º, así como de las reglas 4ª y 5ª de la Ley Hipotecaria. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 131, regla 5ª, en relación con el art. 114 de la Ley Hipotecaria. SEXTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1.204, 1.156, último apartado, y 1.207, todos del Código Civil. SEPTIMO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 145 de la Ley Hipotecaria, en relación con los arts. 1.280, apartado 1, y 1.875, párrafo 1º, ambos del Código Civil. OCTAVO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1.851 del Código Civil, en relación con el art. 4.1 del mismo Texto Legal.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Tejedor Moyano, en nombre y representación del Sindicato de Obligacionistas de la Emisión de Obligaciones Hipotecarias de la "Unión Explosivos Río Tinto, S.A.", presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de octubre de 2.004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Moguer de 16 de septiembre de 1.996, recaída en los autos de juicio de mayor de cuantía nº 66 de 1.994, estimó parcialmente la demanda interpuesta por ERTOIL S.A. contra el Sindicato de Obligacionistas de la emisión de obligaciones hipotecarias efectuada por Unión de Explosivos de Río Tinto S.A. en escritura pública otorgada el día 9 de marzo de 1.976 y contra la mercantil ERCROS, S.A., y declara que la actora ostenta sobre las fincas hipotecadas a que se refiere la demanda la condición de tercer poseedor de las fincas hipotecadas, con los efectos y consecuencias que establece la ley, y especialmente que su responsabilidad, respecto al débito garantizado con la hipoteca nunca podrá superar los límites de la cuantía y alcance que señalan los arts 112 y 114 de la Ley Hipotecaria, y asimismo condena a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, con desestimación del resto de los pedimentos formulados, declarando que no existe nulidad que invalide el procedimiento judicial sumario número 223/92 seguido ante este mismo Juzgado.

La Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva de 28 de mayo de 1.998, dictada en el Rollo número 100 de 1.997, desestimó el recurso de apelación interpuesto por la entidad ERTOIL S.A. (hoy CEPSA, por haber sido absorbida por fusión aquella entidad por la COMPAÑIA ESPAÑOLA DE PETROLEOS S.A.), así como el entablado por adhesión por el SINDICATO DE OBLIGACIONISTAS, contra la Sentencia del Juzgado antes expresada, sin hacer pronunciamiento en las costas de la segunda instancia.

Contra la resolución de la Audiencia se formalizó por la COMPAÑIA ESPAÑOLA DE PETROLEOS S.A. (CEPSA) recurso de casación articulado en ocho motivos, todos ellos al amparo del número cuarto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo el motivo primero en el que se denuncia infracción de la norma reguladora de la sentencia relativa a la congruencia -art. 359 LEC-, por lo que se ampara en el nº tercero del precepto procesal expresado.

En el motivo primero se acusa infracción del art. 359 LEC en relación con el art. 548 del propio Texto Legal, por no decidir la sentencia recurrida todos los puntos litigiosos que han sido objeto de debate, vulnerando así el derecho a obtener una tutela judicial efectiva, consagrada en el art. 24.1º de la Constitución, que ha sido igualmente infringido.

En el cuerpo del motivo se sostiene, en síntesis, que la resolución recurrida considera cuestión nueva y no entra a examinar el planteamiento de la parte recurrente relativo a que el Sindicato de Obligacionistas no acompañó a su demanda de ejecución hipotecaria las obligaciones, es decir los títulos que se ejecutaban, infringiendo así lo dispuesto en el art. 155 primero de la LH. Se discrepa de dicha apreciación judicial porque, solicitada en la demanda del presente proceso, entre otras cuestiones, que se declare la nulidad de lo actuado en el procedimiento judicial sumario del art. 131 LH seguido con el nº 223/92 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Moguer, se estima que es suficiente para excluir aquella condición la referencia efectuada al tema en uno de los apartados del escrito de réplica.

El motivo se desestima por la absoluta falta de consistencia, que se revela, tanto por las contradicciones jurídicas de su exposición -primero se dice que se trata de razones, para más adelante darle la categoría de hecho-, como por la absoluta desarmonía de la argumentación del motivo con la concepción procesal de la estructura de la pretensión.

El elemento objetivo de la pretensión procesal se integra por el petitum y la causa petendi. El primero, lo constituye en el caso la solicitud de declaración de nulidad del procedimiento sumario hipotecario. La causa petendi es, como decía la vieja doctrina, el acaecimiento de la vida en que la pretensión se apoya o, dicho de otra manera, el estado de cosas que origina la solicitud. Consiste por lo tanto en el conjunto de hechos jurídicos históricos relevantes para delimitar e individualizar la pretensión, y que sólo en algunas ocasiones para su plena especificación requiere el complemento de la fundamentación jurídica. La petición de nulidad expresada puede obedecer a diversas causas independientes entre si que le sirvan de fundamento, y su mera formulación por unas no significa la de todas, ni resulta aceptable la digresión dialéctica del motivo de que la pretensión de nulidad se abstrae de la causa. La alegación de que procede la nulidad por no haberse acompañado a la demanda hipotecaria los títulos supone la invocación de una causa autónoma; y no es una mera argumentación jurídica, la que, por otro lado, tampoco podría dar lugar a una planteamiento sorpresivo. Y por ello, al no formularse en la demanda, implica una cuestión nueva sujeta a la regla "lite pendente nihil innovetur", en relación con el principio de preclusión, y el rechazo de su examen se ajusta al principio de congruencia, por lo que no se infringió el art. 359 LEC; y es conforme a la doctrina jurisprudencial sobre la causa petendi (SS., entre otras, de 16 y 19 de junio y 24 de julio de 2.000, 3 de diciembre de 2.001, 13 de febrero y 18 de septiembre de 2.003) y sobre la cuestión nueva (SS., entre otras, de 15 de febrero, 22 de marzo y 12 de julio de 2.002 y 28 de mayo de 2.004).

La argumentación de la parte de la parte recurrente de que la cuestión fue planteada en el escrito de réplica tampoco permite justificar su actuación, porque la alegación de que se trata genera una nueva causa no formulada en la demanda que configura o individualiza una nueva acción, como derecho de puro poder jurídico, de naturaleza potestativa, dirigido a obtener una decisión jurisdiccional mediante la actuación de la ley (SS., de 24 de diciembre de 1.934 y 20 de febrero de 1.979), que viene determinada por los hechos que le sirven de soporte fáctico [en el caso, el no acompañamiento de los títulos a la demanda hipotecaria] en relación con los fundamentos jurídicos que se invocan como aplicables a los mismos [art. 155 LH] y con el petitum de la propia demanda [nulidad del procedimiento sumario del art. 131 LH] (S. 24 de mayo de 1.997), la que no cabe plantear por primera vez en el escrito de réplica del juicio de mayor cuantía. Y así lo tiene declarado reiterada doctrina de esta Sala que se resume en la de 13 de diciembre de 2.000 que dice "el art. 548, párrafo segundo, de la LEC admite que en los escritos de réplica y dúplica del juicio de mayor cuantía se pueden ampliar, adicionar o modificar las pretensiones y excepciones que se hayan formulado en la demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito, y este precepto ha sido objeto de una profusa jurisprudencia (de la que cabe citar las Sentencias de 6 de julio de 1.914, 24 de noviembre de 1.942, 30 de abril de 1.960 y 8 de octubre de 1.976) que, manteniendo la inmutabilidad de la esencia y naturaleza del objeto litigioso, de modo que no cabe alterar sustancialmente los límites y alcance de la contienda planteada, por cuanto siempre debe quedar incólume lo fundamental del debate, ha admitido, sin embargo, en sintonía con la norma legal, ampliar o adicionar (conceptos sinónimos, constitutivos de un pleonasmo según Sentencia de 17 de noviembre de 1.961) pretensiones secundarias y complementarias compatibles y concordantes con el objeto principal (Sentencias 22 de junio de 1.963 y 7 de diciembre de 1.965) o peticiones accidentales, secundarias o accesorias (Sentencias 19 de junio de 1.958, 29 de diciembre de 1.959 y 9 de mayo de 1.989), pero sin que proceda introducir acciones nuevas, que resultaría ilícito (Sentencias 4 de mayo y 15 de febrero de 1.895 y 11 de enero de 1.949)". Y ya se ha dicho que la litigiosa de que se trata es una acción principal nueva.

Y como consecuencia de la desestimación del motivo examinado debe rechazarse también el motivo segundo en el que se denuncia infracción del art. 155, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria por no haberse acompañado a la demanda del procedimiento cuya nulidad se pretende las obligaciones hipotecarias que documentaban la emisión, pues no hubo inaplicación indebida porque la acción de nulidad por dicha causa no se ejercitó temporáneamente, operando pues los principios de contradicción y preclusión ("iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium").

En el motivo tercero se acusa infracción del párrafo primero del art. 155 de la Ley Hipotecaria por no haberse acompañado con la demanda de ejecución hipotecaria el requerimiento de pago a la entidad recurrente por su condición de tercer poseedor de la finca hipotecada, como exige dicho precepto con carácter inexcusable, constituyendo una especialidad para las hipotecas constituidas en garantía de títulos respecto de las reglas generales del art. 131 LH.

El motivo se desestima porque la alegación efectuada carece del más mínimo fundamento, ya que no existe tal especialidad.

El precepto aludido dice: "El procedimiento para hacer efectiva la acción hipotecaria nacida de los títulos, tanto nominativos como al portador, será el establecido en los artículos 129 y ss. de esta Ley, cualquiera que fuere el importe de la cantidad reclamada. Con los títulos u obligaciones deberá acompañarse un certificado de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, y el requerimiento de pago al deudor o al tercer poseedor de la finca, si lo hubiere, habrá de hacerse en el domicilio de los mismos, aunque no residan en el lugar del juicio, o subsidiariamente a las personas que expresa el artículo 131 de esta Ley". Por consiguiente, la singularidad del precepto, en relación con el requerimiento de pago, reside únicamente en el lugar en el que el mismo habrá de hacerse, sin que en modo alguno contenga la previsión normativa que pretende el recurso.

En el motivo cuarto -que se formula con carácter subsidiario del anterior- se denuncia infracción de las reglas tercera, apartado tercero, cuarta y quinta del art. 131 LH. Se fundamenta el motivo en que no se dio cumplimiento al requerimiento de pago que prevén las reglas tercera y cuarta ex art. 131 LH, y que sólo, tras diversos escritos, accedió el Juzgado a comunicar la existencia del procedimiento, añadiendo que esta notificación no subsana la deficiencia anterior al ser notables las diferencias entre uno y otro tipo de cauce en relación con las costas procesales.

El motivo se desestima, porque, como razona la resolución recurrida, no ha habido indefensión, que constituye presupuesto fáctico inexcusable para que pueda tener lugar la declaración de nulidad, además de que la recurrente conoció cuando menos la demanda por lo que pudo haber actuado en consonancia con tal acto procesal (tema sobre el que, como sobre el conocimiento extraprocesal, existe una profusa jurisprudencia, dentro de la que cabe señalar por todas la Sentencia de 3 de junio de 2.004); a todo lo que aún cabe añadir, a mayor abundamiento, que no se ha desvirtuado, ni intentado desvirtuar, la argumentación, que en relación con la perspectiva de las costas, se contiene en el apartado D del fundamento de derecho 1 de la Sentencia objeto de recurso.

En el motivo quinto -también formulado con carácter subsidiario de los anteriores- se alega infracción del art. 131, regla 5ª, en relación con el art. 114, ambos de la Ley Hipotecaria. Se argumenta que en la notificación de la existencia del procedimiento hipotecario no se le comunicó a la entidad recurrente en su condición de tercer poseedor la cantidad exacta que debía pagar para evitar la subasta, con lo que se le obligó a consignar la cantidad total a expensas del resultado de la liquidación, y dio lugar a un trato igual al del deudor hipotecario, cuando según la letra y espíritu del precepto del art. 131, regla 5ª en relación con el 114, ambos LH, el tercer poseedor no tiene que consignar la totalidad de lo debido en concepto de intereses por el deudor hipotecario.

El motivo se desestima, porque ni el precepto del art. 131 LH alegado como infringido establece la exigencia que se le atribuye, ni el hipotético defecto o vicio procedimental que se alega tiene entidad suficiente -principio de la proporcionalidad- para determinar la nulidad del procedimiento, pues obviamente no todos los defectos formales pueden dar lugar al efecto traumático de una nulidad de actuaciones.

En el motivo sexto se denuncia la infracción de los artículos 1.204, 1.156, último apartado, y 1.207 todos ellos del Código Civil. Se argumenta que el acuerdo transaccional suscrito el 11 de mayo de 1.984 -firmado por Unión de Explosivo Río Tinto S.A., cuya sucesora universal de Ercros S.A., en su condición de deudora, la Confederación Española de Cajas de Ahorros, por su condición de tenedora o depositaria de los títulos, y las Cajas de Ahorros e Instituciones suscriptoras de la emisión de obligaciones objeto del presente juicio- ha modificado tan profundamente el negocio jurídico surgido de la emisión de obligaciones llevado a cabo por Unión de Explosivos Río Tinto en 1.976 que ha dado lugar a una auténtica novación extintiva de la emisión, de tal modo que al quedar extinguidas las obligaciones surgidas de la misma debe quedar extinguida también la hipoteca.

El motivo carece de consistencia por lo que se desestima.

La cláusula undécima del Acuerdo de 11 de mayo de 1.984 (transcrita en el fundamento cuarto de la Sentencia del Juzgado, y aludida con referencia al folio 128 de autos en el fundamento 5 de la Sentencia de la Audiencia) dice que "los correspondientes derechos hipotecarios a favor de los obligacionistas, no son, en consecuencia objeto de novación por esta propuesta de pago, sino de expresa confirmación y ratificación, por lo que podrán ser ejercitados por sus titulares, si la Compañía deja de cumplir a los vencimientos pactados en este documento, las obligaciones de pago que se especifican en las cláusulas anteriores". Por consiguiente, ni se han extinguido los créditos, ni se ha extinguido la hipoteca. Entenderlo de otra manera, como hace la recurrente, -que por cierto en el propio motivo del recurso reconoce que las partes manifiestan expresamente en el Acuerdo "su voluntad de no novar extintivamente las condiciones pactadas"-, supone desconocer el principio de autonomía de la voluntad, proclamado en el art. 1.255 CC y considerado por la doctrina jurisprudencial como esencial en el campo del Derecho de Obligaciones (SS. 19 de septiembre de 1.997 y 26 de septiembre de 2.002), y el alcance de la obligatoriedad de los pactos (arts. 1.091, 1.254, 1.258 y 1.278 CC), sin que obste que dicha recurrente sea un tercero, -en cuanto que no intervino en el Acuerdo-, porque pretende aprovecharse de una interesada interpretación de su contenido y de su alcance. A lo que debe añadirse, que, la novación, para ser extintiva, requiere el efecto dual o doble -doble voluntad- de extinguir el anterior orden de intereses y crear un nuevo orden vinculante para el futuro, aunque siempre dentro de la unidad negocial, y en el caso es patente la voluntad de no extinguir; además de que las alteraciones del Acuerdo de 1.984 no tienen la entidad que se les atribuye en cuanto no afectan a la esencia de lo convenido (S. 17 de septiembre de 2.001); de que, en la duda, la novación debe considerarse modificativa (S. 27 de noviembre de 1.990), y que, en principio, siempre debe prevalecer el criterio apreciativo sobre la novación efectuada en la instancia (SS. 1 de junio de 1.999, 27 de septiembre de 2.002, 29 de diciembre de 2.003), el cual, por lo demás, se revela en el caso como totalmente coherente y razonable.

En el motivo séptimo se considera infringido el art. 145 de la Ley Hipotecaria en relación con los artículos 1.280, apartado 1 y 1.875, párrafo uno, ambos del Código Civil.

Se sostiene en el motivo que, aún en el caso de que se estimase que el Acuerdo de 11 de mayo de 1.984 tiene el carácter de novación modificativa, se ha perjudicado la hipoteca, extinguiéndola, por no reunir dicha modificación los requisitos formales -escritura pública e inscripción- que le son exigibles conforme a los preceptos invocados en el enunciado, por lo que el acreedor ha perdido la acción hipotecaria, sin perjuicio de conservar la acción personal contra el deudor hipotecario.

El motivo se desestima porque no existe ninguna modificación que afecte a la hipoteca, por lo que el Acuerdo -que la parte recurrida denomina de reestructuración de pagos- no incide para nada en la esfera jurídica del tercer poseedor de la finca.

En el octavo y último motivo se alega infracción del art. 1.851 CC en relación con el 4.1 del mismo Texto Legal. Se argumenta que en el Acuerdo se ha prolongado desmesuradamente el plazo inicial de vigencia de la Emisión de Obligaciones de 1.976 sin contar con la voluntad del recurrente, y si ello daría lugar, conforme al art. 1.851 del Código Civil a la extinción de una garantía personal cual es la fianza, debe dar lugar, también, a la extinción de la garantía hipotecaria prestada, con base en la aplicación analógica del citado art. 1.851 en relación con el 4.1º, ambos del Código Civil.

El motivo se desestima por dos razones, y aunque la primera es suficiente porque supone su inadmisión, se añade la segunda para un agotamiento de la respuesta casacional.

La primera apreciación consiste en que la alegación de que se trata no constituye un mero razonamiento de apoyo de un concreto planteamiento, sino un planteamiento o cuestión con autonomía y sustantividad propia, con la entidad de una "res nova", cuya incorporación al proceso debe efectuarse en la fase de alegaciones en la que ha de actuar al principio de contradicción, produciendo su cierre -preclusión- la pérdida de la oportunidad procesal. Por consiguiente, al plantearse por primera vez en la apelación debe quedar fuera de la "cognitio judicial".

La segunda apreciación es que no cabe la aplicación analógica -analogía legis- que se pretende, porque no hay semejanza de supuestos, ni identidad de razón, como exige el apartado 1 del art. 4 del Código Civil, tratándose de dos garantías del crédito, una personal y otra real, de distinta naturaleza y efectos; a todo lo que, finalmente, procede añadir que lo dicho no obsta a que el tercer poseedor sólo se pueda ver afectado por la situación registral de la finca al tiempo de consolidar su situación.

La desestimación de los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito, de conformidad con lo establecido en el art. 1.715 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español