STS 2309/2001, 5 de Diciembre de 2001
| Ponente | BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2001:9548 |
| Número de Recurso | 4457/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2309/2001 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Clemente , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, por delito contra el deber de prestación del Servicio Militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Fontanilla Fornieles.
El Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, incoó Diligencias Previas nº 2592/96 contra Clemente , por delito contra el deber de prestación del Servicio Militar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que con fecha 26 de octubre de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes:
"II.- HECHOS PROBADOS
"El acusado Clemente , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue notificado en su domicilio de Madrid sobre la obligación de presentarse el 18 de agosto de 1995 en el "NIR A-1 Sta. Ana Cáceres" para comenzar la prestación del Servicio Militar.
El día 31 de julio de 1995 el citado acusado remitió un escrito a la Dirección General del Servicio en el que comunicaba su total negativa a presentarse en la fecha y lugar determinados expresando los motivos en que basaba tal decisión".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Clemente como autor responsable de un delito contra el deber de cumplimiento del servicio militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS, así como al pago de las costas procesales".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Clemente , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECriminal.
Por infracción de precepto constitucional del nº 4 del art. 5 L.O.P.J. en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 22 de noviembre de 2001.
ÚNICO.- Por la representación legal de Clemente , condenado en la sentencia dictada el día 26 de octubre de 1999 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, se formaliza recurso de casación a través de dos motivos, el primero por Infracción de Ley y el segundo infracción de precepto constitucional.
El primero de los motivos, denuncia como indebida la aplicación del art. 604 del Código Penal. El recurrente sostiene en su argumentación, que la negativa expresada a la prestación del servicio militar debió estimarse como causa legal.
El motivo debe prosperar. En efecto, consolidando una vía interpretativa en relación al art. 604 del vigente Código Penal, que se inicia, con la sentencia nº 267/98 de 11 de Febrero y que se continúa en las números 137/2000 de 14 de Abril, nº 585/2000 de 6 de Abril, nº 873/2000 de 24 de Mayo y nº 1955/2000 de 12 de diciembre y que, tiene su origen en el Pleno de la Sala General de 27 de Febrero de 1998, en el cual se examinó el tratamiento penal que debería darse a la negativa a la prestación del servicio militar formulada en el momento de la presentación en el establecimiento militar donde había de prestar el servicio, alegándose por el recluta objeción de conciencia, cristalizando en las sentencias antes mencionadas, cuyos criterios decisorios definitivamente esclarecidos y ratificados en la reunión plenaria de este Tribunal de 9 de febrero de 2001.
El delito por el que venía siendo acusado Clemente , condenado en la instancia, es el que consiste en manifestar explícitamente, en el expediente incoado ante la autoridad castrense, la negativa a cumplir el servicio militar "sin causa legal alguna" (art. 604 del Código Penal de 1995); sin embargo, en el caso enjuiciado no puede decirse que la negativa la hiciese "sin causa legal alguna" sino con una causa -que no solamente está reconocida en la Ley, sino por el art. 30.3 de la Constitución Española-. No puede decirse que el acusado no presentó una solicitud (al menos, implícita), para ser declarado objetor de conciencia, pues ésta se admite hasta el momento mismo de su incorporación a filas y hubiese sido razonable interpretar la manifestación de quien se negaba a realizar el servicio militar como una solicitud de que se le declarase objetor. Así, en los hechos probados consta literalmente que dicho acusado "Con fecha 31 de julio de 1995, el acusado dirigió un escrito a la Dirección General del Servicio en el que comunicaba su total negativa a presentarse en la fecha y lugar determinados alegando los motivos en que basaba tal decisión". Así consta en las Diligencias Previas folio nº 8 de la carta remitida el 31-7-95, declarándose insumiso, escrito ratificado en la primera declaración ante el Instructor, folio 16, y en el rollo de Sala en el acta del juicio de fecha 25-10-99 vuelve a reiterar su objeción de conciencia.
En todo caso, los delitos de negativa a prestar el servicio militar (art. 604) y el de negativa al cumplimiento de la prestación social sustitutoria (art. 527) son dos tipos penales distintos que requieren, para su integración, elementos también diversos. El primero se comete no presentándose a cumplir el servicio militar sin causa justificada o negándose explícitamente a cumplirlo sin causa legal alguna, siendo en esta segunda modalidad delictiva de la que se ha considerado culpable al recurrente en la Sentencia de Instancia. El segundo, por su parte, se comete, a tenor de lo dispuesto en el art. 527 C.P. 1995, cuando el objetor de conciencia, sin justa causa, deja de incorporarse al servicio social sustitutorio a que es llamado, lo abandona, o se niega al cumplimiento de la prestación. Pero, como dice la Sentencia citada en último lugar, "por el mero hecho de que quien se define como objetor anuncie, al tiempo que rechaza el cumplimiento del servicio militar, que tampoco aceptará la prestación social sustitutoria, no queda integrado el delito previsto en el art. 604 C.P.". Por ello, según señala la Sentencia de 28 de febrero de 2000, no podemos ahora plantearnos la aplicación del art. 527 del Código Penal, por ser un delito del cual no se formuló acusación, sin perjuicio de que, incoado en su día el oportuno expediente de objeción de conciencia con asignación de destino, pueda integrarse dicho tipo penal si se dan los elementos normativos del mismo.
La conclusión de todo lo razonado es la estimación del motivo por los argumentos expuestos toda vez que el recurrente en el momento de la incorporación rechazó el servicio de armas, manifestación que debió dar lugar a la remisión del expediente al organismo correspondiente para la tramitación de la condición de objetor, sin perjuicio de que obtenido este status, de negarse al cumplimiento de la prestación pudiera haber sido enjuiciado entonces, y solo entonces por el art. 527, o caso de serle rechazada la condición de objetor reiterarse la negativa al cumplimiento del servicio militar.
El motivo debe ser estimado con casación de la sentencia y dictado de nueva sentencia lo que se hará seguida y separadamente. Ello hace innecesario entrar en el estudio del otro motivo.
Procede la declaración de oficio de las costas del recurso.
III.
FALLO
FALLAMOS: que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Clemente contra la sentencia dictada el día 26 de octubre de 1999 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, con declaración de oficio de las costas de esta sentencia.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, Diligencias Previas 2592/96, seguida por delito contra el deber de prestación del Servicio Militar contra Clemente , mayor de edad, nacido el 2 de agosto de 1972 hijo de Adolfo y Montserrat , natural y vecino de Madrid, de estado profesión y solvencia desconocidas, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, de la que no consta haber estado privado; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
ÚNICO.- Se da por reproducido el Fundamento Jurídico primero de la sentencia precedente.
Que debemos absolver y absolvemos a Clemente del delito de negativa al cumplimiento del Servicio Militar de que venía siendo condenado, con declaración de oficio de las costas de la instancia.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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