STS, 30 de Junio de 1997

PonenteD. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso2904/1996
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución30 de Junio de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que condenó a Estebanpor delito contra el deber de prestación del servicio militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte, como recurrido el mencionado acusado Esteban, representado por el Procurador Sr. Sagaseta López. I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid, incoó Diligencias Previas con el número 3898 de 1995, contra Estebany una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad, cuya Sección Sexta, con fecha 9 de octubre de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS: El día 8 de Mayo de 1995, el acusado Esteban, mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió una notificación del Ministerio de Defensa por la que se le requería para la prestación del servicio militar obligatorio, debiendo incorporarse a filas el día 17 de Mayo del mismo año en el Campamento de San Pedro, sito en la localidad de Colmenar Viejo.

Dado que el acusado es Testigo Cristiano de Jehova, cuyas enseñanzas y doctrina sigue desde el año 1992, el mismo día 8 de Mayo presentó un escrito ante el Centro Provincial de Reclutamiento negándose al cumplimiento del servicio militar, y no se presentó en el Campamento de San Pedro. Esta conducta se debió a las fuertes creencias religiosas del acusado, de naturaleza antimilitarista y pacifista, al considerar que debe mantener una posición neutral, que determinaron su decisión de no incorporarse al Ejército, al entender que éste representa valores antagónicos con los que su religión defiende.

Con anterioridad a estos hechos solicitó la declaración de objetor, pero se negó a la realización de la prestación social por las mismas razones ya indicadas, por lo que el expediente de objeción se archivó por el Consejo Nacional de Objeción de Conciencia el 14 de Marzo de 1994."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Esteban, como responsable en concepto de autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, comprendido en el Art. 135 bis i) del derogado Código Penal, por resultar más favorable, con la concurrencia de la antenuante analógica muy cualificada del Art. 9-10º del derogado Código Penal en relación con los Art. 9-1º y 8-7º del mismo cuerpo legal, a la pena de tres meses de arresto mayor, accesorias legales e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.

Reclamese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El Ministerio fiscal, basa su recurso en el siguiente MOTIVO ÚNICO DE CASACION: Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida de la Atenuante Analógica 9.10 (muy cualificada) y en relación con los artículos 9.1, del Código penal.

Quinto

Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 19 de los corrientes, con asistencia del Ministerio fiscal (recurrente) que mantuvo su recurso, informando, y del Letrado recurrido D. Juan Ignacio del Álamo por Esteban, que impugnó el recurso, informando.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo único del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio fiscal tiene sede procesal en el artículo 849-1ª de la Ley de Enjuiciamiento criminal, impugnando la aplicación que señala indebida de la atenuante analógica 10ª del artículo 9 del Código penal de 1973 aplicada como muy cualificada y en base a las circunstancias 1ª y 8ª de dicho artículo 9. Se funda el recurrente en que en el apartado II de los hechos declarados probados en la sentencia se desprende no sólo la negativa a prestar el servicio militar sino también a la prestación social sustitutoria pues el procesado si bien al principio la aceptó objetó posteriormente el cumplimiento de la misma en base a razones de ideología y creencias religiosas, etc

El motivo, por las razones que se expondrán, debe ser estimado, pues es obvio que para la aplicación de la situación de estado de necesidad, tanto en su vertiente completa como en la incompleta, es preciso en primer término que exista un conflicto de intereses en el que el requisito fundamental es que exista mayor o igual mal en el peligro que se trata de evitar que en el mal causado, y en este caso es obvio que ya desde una mera aproximación macroscópica claramente se advierte que el mal que se trata de evitar es mayor o de superior entidad al hecho típico realizado; por lo que ya bastaría tal consideración para estimar el recurso, pero que debe profundizarse la argumentación dada la no muy frecuente ocurrencia de estos supuestos en su acceso a este Tribunal de casación.

SEGUNDO

En el tipo delictivo anteriormente regulado en los artículos 135 bis h) y 135 bis i) del Código penal de 1973 y hoy en el artículo 604 del Código penal de 1995 puede, y este último precepto lo contempla expresamente, admitir la justificación como causa de antijuridicidad incluso de atipicidad. En efecto dicho artículo 604 contiene referencias a "causa justificada" o a "causa legal" como elementos negativos de la tipicidad. Como tales causas cabe invocar la objeción de conciencia solamente en los casos en que se haya ejercido ests derecho conforme a lo previsto en la Ley de 26 de diciembre de 1984, presentando la solicitud en legal forma ante el citado Consejo y con un mínimo de dos meses de antelación respecto a la fecha de incorporación en filas, lo cual produce en todo caso la suspensión de la misma hasta que recaiga resolución definitiva en el expediente administrativo. La Ley española permite la formalización de la petición hasta el día de la incorporación efectiva, aunque en tal caso no se suspende el deber de incorporación, a diferencia de otros Ordenamientos, y, por otra parte, no reconoce la denominada "objeción sobrevenida", que por lo tanto está sometida a consecuencias penales si va a compañada de una efectiva omisión del deber de acudir al llamamiento.

TERCERO

Con relación a la justificación como causa de atipicidad por imperativo de conciencia conviene en primer término destacar cuál haya de ser a estos efectos el concepto de conciencia desde el prisma ético y para ello con la brevedad que conviene a toda decisión judicial en el tratamiento de estos temas metajurídicos pueden hacerse esquemática referencia a las siguientes construcciones. Para el tomismo la conciencia no es una potencia sino un acto e indica la relación de un conocimiento con una cosa que se efectúa mediante un acto, distinguiendo así entre juicio de conciencia --que es especulativo-práctico--- y que consiste en el puro conocimiento y el juicio de libre arbitrio que está en la aplicación del conocimiento a la afección: juicio de elección. Para la ética kantiana que con carácter general entiende que no depende del objeto de la acción, sino tan sólo del principio de la voluntad en la conocida formula de que "obra de tal manera que en tu conducta pueda convertirse en ley universal" es autorizada toda acción que pueda subsistir junto con la autonomía de la voluntad. En tercer lugar para la ética de los valores o filosofía de los valores (Wertphilosophie), los ocuales tienen carácter apriorístico, el valor conciencia reside la esencia moral de la persona y interiormente se "experimenta" y esta experiencia no es un simple símil porque no se dicta expontáneamente sino que se recibe un dictado; pues la llamada "voz de la conciencia" es una forma básica del conocimiento. Finalmente, en el existencialismo esa "voz de la conciencia" es la autointerpretación cotidiana del ser "ahí" ("Dasein") y en este aspecto, como se ha dicho, la conciencia abre y es, por consiguiente, un fenómeno existenciario de los que constituyen el ser del "ahí" como "estado de abierto".

Tales referencias tampoco serían aplicables a este recurso por cuanto la audiencia no ha aplicado una causa incompleta de justificación, sino de incumpabilidad que sería aproximable a la causa supralegal de inexigibilidad de conducta distinta. No es en principio y con carácter general inadecuada la construcción del Tribunal de instancia porque desde una perspectiva dogmática, la explicación del problema del autor por convicción o del autor de conciencia ha pasado con frecuencia por esta idea de la exigibilidad, pero es necesario aquí recordar la relevancia que, en las omisiones propias, se ha atribuído por la doctrina a este elemento como integrante de su propia tipicidad, especialmente en la omisión del auxilio; mas ello en la aplicación concreta al caso que se decide resulta inviable. En efecto el dato fáctico esencial justamente subrayado por el Ministerio fiscal al vertebrar su impugnación de que no sólo se negó al cumplimiento del servicio militar sino también a la prestación social sustitutoria determinan que la conducta no pueda verse disminuida en su antijuridicidad ni en su culpabilidad como justamente ha subrayado la jurisprudencia de este Tribuanl Supremo en la S. 704/1997, de 18 de mayo, indicativa de que «el derecho a la libertad ideológica reconocido en el artículo 16 de la Constitución española, no resulta suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos, con el riesgo aparejado de relativizar los mandatos legales", por lo que, en este caso, patente la oposición rotunda del encartado a cumplir sus obligaciones castrenses, evidenciada por su no comparecencia, injustificada, a la unidad a la que debía incorporarse, y visto que tampoco se encuentra inclinado a que le sean sustituidos tales deberes por una prestación de carácter social, en cuanto que ni ha formulado petición para que se le reconozca como objetor de conciencia ni para que se le exima del servicio militar si hubiere para ello causa legal que le amparara, no queda más solución que la de rechazar el recurso que promueve con plena confirmación de la sentencia que combate.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN estimando el motivo único por infracción de Ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, de fecha nueve de octubre de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida a Estebanpor delito contra el deber de prestación del servicio militar; y en su virtud, casamos y anulamos la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas.

Procédase en su caso, y previo los oportunos trámites por el Tribunal de instancia a adaptar la pena impuesta a las disposiciones del nuevo Código penal si estimare que era más favorable al reo.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid, con el núnero de 3898 de 1995 contra Estebanmayor de edad, hijo de Felipey Lourdes, natural de Memmingen (Alemania) y vecino de Fuenlabrada, con instrucción, sin antecedentes penales, y en libertad por la presente causa, y en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha nueve de octubre de mil novecientos noventa y seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan los de la sentencia recurrida a excepción del cuarto.

SEGUNDO

Los hechos declarados probados son constitutivos del delito del artículo 135 bis i) del Código penal de 1973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Estebancomo autor del delito ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR, y la de inhabilitación absoluta durante dicho tiempo; manteniendo los pronunciamientos de la sentencia recurrida que no se opongan a los de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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